新時(shí)期網(wǎng)絡(luò)的刑法解析

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本文作者：郭燕工作單位：蘭州外語職業(yè)技術(shù)學(xué)院財(cái)政金融系

一、網(wǎng)絡(luò)行為的概念界定與表現(xiàn)形式

概念乃是解決法律問題的必要的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念,便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念,就無法將對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)化為語言,也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達(dá)給別人。同時(shí),法律概念是法律的構(gòu)成要素之一。因此,對(duì)網(wǎng)絡(luò)行為的概念進(jìn)行明確的界定,是對(duì)行為正確定性的前提條件。筆者認(rèn)為,我們?cè)谶@里所講的網(wǎng)絡(luò)行為應(yīng)該是專指狹義上的行為,是指是對(duì)網(wǎng)絡(luò)上一些復(fù)雜淫穢表演現(xiàn)象的概稱,特指表演者出于營利或者其他動(dòng)機(jī)單向或者雙向做出某種淫穢動(dòng)作的各種表現(xiàn),是一種違法行為的表現(xiàn)。目前常見的網(wǎng)絡(luò)行為主要有以下四種表現(xiàn)形式:(1)以牟利為目的的組織。其特征是以具有性行為或者露骨宣揚(yáng)色情淫穢性為基本內(nèi)容;會(huì)員通過視頻觀看淫穢性表演或者親自參與視頻色情聊天;參與會(huì)員具有公共性,只要付費(fèi)成為會(huì)員均可進(jìn)入此種視頻聊天室觀看或參與聊天。(2)以牟利為目的的點(diǎn)對(duì)面。其特征是行為人自己是的表演者;以牟利為目的;參與者具有公共性,付費(fèi)進(jìn)入聊天室,即可參與。(3)公共會(huì)議式的群體。其特征是參與主體相對(duì)穩(wěn)定,一般以熟人介紹加入,有的甚至是夫妻、戀人共同參與;參與者相互同時(shí)傳輸性行為;一般不存在牟利,參與者目的是相互觀賞,尋求刺激。(4)一對(duì)一式的私密。這種形式行為主要是朋友,包括網(wǎng)友之間限于一對(duì)一的,參與主體限于兩人之間相對(duì)固定的伴侶,沒有金錢利益關(guān)系,其他人不能進(jìn)入其聊天室。對(duì)于這種網(wǎng)絡(luò)行為,其實(shí)是私密空間內(nèi)的個(gè)人行為,在沒有對(duì)社會(huì)利益、公序良俗造成侵害的情況下,作為公共權(quán)力的刑罰不宜介人。

二、網(wǎng)絡(luò)行為的刑法定性

由于網(wǎng)絡(luò)行為形式復(fù)雜多樣,對(duì)于網(wǎng)絡(luò)行為全部以犯罪論處,有違背刑法的罪行法定原則之意,應(yīng)根據(jù)具體情況具體定罪,在情節(jié)顯著輕微,對(duì)社會(huì)危害不大的犯罪,不應(yīng)該以犯罪論處,以違反治安處罰條例給予適當(dāng)?shù)膽吞幖纯?否則既體現(xiàn)不出刑法罪行法定原則中的保障人權(quán)理念,也不利于我國現(xiàn)行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的倡導(dǎo)。正如前面所論述,網(wǎng)絡(luò)行為的類型主要有四種類型,而第四種類型由于不涉及社會(huì)公眾利益,因此應(yīng)該以無罪論處。下面就分別對(duì)前三種類型性質(zhì)加以探討。

(一)以牟利為目的的組織定性分析由于以牟利為目的的組織是組織者通過建立特定網(wǎng)式虛擬空間,使更多的人進(jìn)入聊天室(表演室)是進(jìn)行聊天,觀看表演者淫穢表演行為,來收取金錢。對(duì)于此種類型的行為,應(yīng)該對(duì)組織者以組織淫穢表演罪來定罪處罰,對(duì)其他的參與者視情形給予一定的行政處理。在客觀方面既有組織行為,又不乏淫穢表演內(nèi)容,符合了組織淫穢表演罪客觀方面的基本特征,雖然在表演的空間場(chǎng)所上與現(xiàn)實(shí)空間中的淫穢表演有所不同,但場(chǎng)所的不同并不影響組織行為的實(shí)施和裸體表演的淫穢性質(zhì)。客體是正常的社會(huì)管理秩序和良好的道德風(fēng)尚。本罪的主體既可以是單位也可以是自然人。主觀方面只能是故意,即明知所組織的是淫穢表演而進(jìn)行組織,是否處于牟利為目的,不影響本罪的成立。

(二)以牟利為目的的點(diǎn)對(duì)面點(diǎn)對(duì)面型是點(diǎn)(即裸體者)在明處,是確定的,而面(即觀看者)在暗處,一般是不確定的人群,他們的地點(diǎn)也不明確。對(duì)于裸體者,應(yīng)當(dāng)定性為傳播淫穢物品罪。一般認(rèn)為,傳播淫穢物品罪,指不以牟利為目的,在社會(huì)上傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品。情節(jié)嚴(yán)重的行為。理解此罪的關(guān)鍵在于,淫穢物品和傳播。按照5刑法6第367條明文規(guī)定,淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的淫穢性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其它淫穢物品。關(guān)于其他淫穢物品的范圍,24年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)了5關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋6第9條第1款補(bǔ)充規(guī)定:刑法第367條第1款規(guī)定的-其他淫穢物品.,包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的晦淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端電子信息和聲訊臺(tái)語言信息。很顯然,在網(wǎng)絡(luò)視頻上展示的個(gè)人裸體不屬于書刊、影片、錄像帶、錄音帶和圖片,但應(yīng)當(dāng)屬于其他淫穢物品中的視頻文件。因而將通過網(wǎng)絡(luò)視頻展示的個(gè)人裸體界定為淫穢物品沒有超出淫穢物品這一概念的通常含義,屬于根據(jù)社會(huì)發(fā)展和現(xiàn)實(shí)需要對(duì)淫穢物品所做的擴(kuò)張解釋,沒有違反罪刑法定原則。

(三)公共會(huì)議式的群體對(duì)此種行為能否以聚眾淫亂罪呢,筆者持反對(duì)觀點(diǎn)。我國刑法31條對(duì)聚眾淫亂罪做了明確的規(guī)定。傳統(tǒng)上認(rèn)為聚眾淫亂罪指的是聚集眾人進(jìn)行集體淫亂活動(dòng)的行為。刑法規(guī)定本罪并不是因?yàn)樵撔袨榍址噶藗惱碇刃?而是因?yàn)檫@種行為侵犯了公眾對(duì)性的感情。裸體聊天行為雖然是在同一個(gè)時(shí)間、同一個(gè)聊天室中進(jìn)行,但大多是基于同意所秘密實(shí)施的性行為,因?yàn)闆]有侵害公眾對(duì)性的感情,因此不屬于刑法規(guī)定的聚眾淫亂行為。只有當(dāng)三人以上以不特定人或者多數(shù)人可能認(rèn)識(shí)到的方式實(shí)施淫亂行為時(shí)才以本罪論處。因此,如果將這種行為定為聚眾淫亂罪則有違罪行法定原則,但在其他條件符合時(shí)可以對(duì)組織者以組織淫穢表演罪來定罪。