刑法在審查逮捕的理解與運用

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一、刑法謙抑性概念

刑法的謙抑性又稱刑法的補充性、必要性、最后性，該理論首先由日本刑法學者宮本英修提出，其在《刑法綱要》有初步論述。刑法謙抑性作為大陸法系國家一種刑法價值理念，現(xiàn)在逐步得到眾多憲法學者和刑法學者學者認可，并逐步在各國刑法典中得到體現(xiàn)。進入新世紀，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步確立，刑法謙抑性的觀念也逐步傳入我國。我國刑法學者張明楷認為刑法謙抑性指刑法應根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度。作為現(xiàn)代刑法的基本價值之一，刑法謙抑性不僅體現(xiàn)在立法上，同時在刑事司法活動中，刑法謙抑性也發(fā)揮著不可忽視的作用。我國確立以審判為中心的刑事制度改革后，法官的自由裁量權逐步增加，這既是我國依法治國的需要，也為刑法謙抑性價值作用的發(fā)揮提供了條件。因此，司法機關在辦理具體案件的過程中，既要充分遵循刑法典確定的罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和法律面前人人平等原則，對犯罪嫌疑人的行為進行定罪處罰，又要按照寬嚴相濟形勢政策，對犯罪嫌疑人的行為依照刑法謙抑性價值要求進行處罪和輕罰，以維護社會的穩(wěn)定和社會主義市場經(jīng)濟的自我糾錯能力。

二、刑法謙抑性價值與我國刑法基本原則的契合

刑法謙抑性作為刑法的一個非法定原則，刑法條文上沒有做出規(guī)定，但是刑法謙抑性作為一種刑法理念，貫穿于刑事法律全部，絕非僅僅適用于刑法的某一部分。(一)刑法謙抑性價值與我國刑法罪刑法定基本原則契合。我國刑法第三條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”罪刑法定原則其基本含義是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處刑，即公民、法人的某種行為是否構成犯罪，構成何種犯罪，對該種犯罪判什么刑罰，必須有法律明文規(guī)定，且嚴格按照法律的規(guī)定執(zhí)行;另一方面，刑法沒有將公民、法人的某種行為規(guī)定為犯罪，則該行為既不能定罪也不能處罰。罪刑法定原則的確立，極大地保護了公民、法人的合法權益。罪刑法定原則既排斥習慣法，又不溯及既往，也不允許類推，更不允許法外定罪，法外施刑，這也正是刑法謙抑性的要求所在。(二)刑法謙抑性價值與我國刑法法律面前人人平等基本原則契合。我國刑法第四條規(guī)定:“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”法律面前人人平等這一原則是刑法對憲法原則的具體體現(xiàn)。該原則的基本要求是:對任何人犯罪，不論犯罪人的家庭出身、社會地位、職業(yè)性質(zhì)、財產(chǎn)狀況、政治面貌、才能如何，都應依法追究刑事責任，一律平等地適用刑法，依法定罪、量刑，不允許任何人享有超越法律之外的特權。刑法上的法律面前人人平等，既包括形式上的法律面前人人平等，也包括實質(zhì)上的法律面前人人平等。但是，隨著社會的發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟地位的確立，在我國法律面前人人平等原則應該最大限度地實現(xiàn)實質(zhì)平等，要求司法機關和司法人員在辦案過程中，牢固樹立依法辦案的思想，真正做到以事實為根據(jù)，以法律為準繩，克服重政策、輕法律，重長官意志、輕法律的觀念和做法。只有這樣，才能真正樹立刑法的權威，才能充分發(fā)揮刑法的打擊犯罪、保護公民功能，確保刑法一般預防和特殊預防任務的實現(xiàn)。(三)刑法謙抑性價值與我國刑法罪責刑相適應基本原則契合我國刑法第五條規(guī)定:“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”我國刑法罪責刑相適應原則要求對犯罪人判處的刑罰必須與犯罪行為的性質(zhì)、情節(jié)及犯罪人的社會危險性相適應，做到重罪重判，輕罪輕判，罰當其罪。罪責刑相適應原則包含犯罪預防與刑罰懲罰并舉主旨，這與刑法謙抑性所包含的注重人權保障、反對刑法恣意相契合。

三、我國檢察權謙抑性的體現(xiàn)

檢察權是國家的法律監(jiān)督權，檢察機關是國家的法律監(jiān)督機關。在社會主義初級階段，檢察機關要適應國家建設和諧社會對法治建設的新要求，及時轉變自身定位，充分發(fā)揮檢察機關的法律監(jiān)督職能。(一)我國檢察權謙抑性解讀。我國檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，不但承擔著打擊犯罪、保證訴訟順利進行的職能，還承擔著保護犯罪嫌疑人合法訴訟權利、防范冤假錯案發(fā)生的重要職責。因此，我國檢察機關在履行職責的過程中，刑法謙抑性的法律價值對檢察機關職責的發(fā)揮有著重要的意義，我國檢察機關的法律定位決定了我們不用去討論檢察權是不是具有謙抑性，而是應該深入研究檢察權具有怎樣的一種謙抑性。(二)我國檢察權謙抑性的標準。作為具有國家法律監(jiān)督權的檢察權，實行怎樣的法律監(jiān)督，才算是一種合格的法律監(jiān)督?我們認為，現(xiàn)代法律監(jiān)督中，應該包含以下幾個內(nèi)容:1．對訴訟參與人司法主體性地位的尊重。我國確立的以審判為中心的司法體制改革，訴訟參與人的司法主體地位得到進一步確立，這就要求司法機關在辦理案件的過程中，充分尊重當事人的意愿，保障其合法的權利和自由，讓訴訟參與人在訴訟過程中發(fā)揮主導作用，避免淪為訴訟的客體。2．堅持作為司法工作者的同情心。嚴格依法辦案是依法治國理念對檢察機關的明確要求，但是并不否認檢察人員在訴訟過程中保持一顆同情心，根據(jù)法律的規(guī)定去辦理案件。如果辦案人員以一顆冷漠的心去執(zhí)行法律，這不但不利于案件的辦理，而且容易導致執(zhí)法人員思想僵硬化，工作機械，最終導致教條主義適用法律。其實，執(zhí)法過程中并不是所有情感因素都是有害于司法的。執(zhí)法過程中，檢察人員應該堅決杜絕不正當?shù)乃饺饲楦幸蛩兀菍τ跈z察人員樸素的同情心則大可不必過慮。這種與生俱來的內(nèi)心良知，通過對法律合理的解釋和修正，可以避免司法活動理性有余而感性不足的弊病。同時，司法者的同情心還有助于對社會弱勢群體的關愛和幫助。可以說，檢察人員樸素的同情心恰恰是法律監(jiān)督工作中人性化的情感基礎。3．檢察機關依法辦案要參考社會公序良俗的要求。作為司法人員，檢察人員的法律監(jiān)督過程所依據(jù)的應當是國家的法律。但是隨著社會的不斷發(fā)展，一個國家的法律不可能盡善盡美，對所有的社會關系都予以規(guī)定，在法律沒有規(guī)定的情況下，公序良俗作為社會大眾的一種樸素的道德標準，體現(xiàn)了廣大群眾的民意。在很大程度上，公序良俗作為習慣法的一種，也應成為檢察機關進行法律監(jiān)督的依據(jù)。4．檢察人員工作中應當保持對犯罪人的寬容和自省。在現(xiàn)代社會，已經(jīng)擺脫以牙還牙、以眼還眼的原始法律狀態(tài)，執(zhí)法更多的體現(xiàn)以人為本。寬容和自省正是法律監(jiān)督機關所獨有的品質(zhì)特征，檢察機關只對涉及到社會穩(wěn)定、和諧的最基本的法律問題進行監(jiān)督。它不可能對國家所有法律、法規(guī)的執(zhí)行都進行監(jiān)督，刑事法律關系是對一個國家公民最嚴厲的法律關系，也是對一個國家公民保護最強大的法律關系，因此也就成為檢察機關監(jiān)督的重點。檢察機關對刑事法律監(jiān)督所體現(xiàn)出的寬容、自省品格，正是刑事法律關系所具備的謙抑性價值在司法上的折射，而這也和刑法的犯罪預防終極目的相匹配。

四、刑法謙抑性原則與我國寬嚴相濟刑事政策相一致

寬嚴相濟刑事政策是新時期黨和國家對刑事司法總的指導思想，是對我國刑事法律漏洞的有益補充，這表明當今我國在刑事司法活動中，并不是追求重罪重刑思想，而是當重則重，當輕則輕，寬嚴相濟，追求刑法犯罪預防的最大化效果，這也與刑法謙抑性的法律價值相契合。(一)刑法謙抑性價值的理解。刑法謙抑性在具體刑事司法活動中，主要體現(xiàn)出的就是非犯罪化和輕刑化。作為一種法律價值追求，刑法謙抑性在定罪方面對于原來與計劃經(jīng)濟相適應的犯罪行為排除在刑法典之外，并對與社會主義市場經(jīng)濟相伴生的一些新型犯罪行為在刑法典中予以規(guī)范，從而實現(xiàn)刑法與社會發(fā)展相適應的出罪與入罪目的。同時，作為一種法律價值追求，刑法謙抑性在量刑方面也根據(jù)社會的發(fā)展和公眾對犯罪的容忍度，對于法院已經(jīng)認定為犯罪的行為，根據(jù)犯罪性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性等方面而處較輕的刑罰。(二)我國寬嚴相濟刑事政策法律價值的理解。刑事政策是一個國家刑事立法與刑事司法的靈魂，它對一個國家刑事法制建設具有重要意義，同時對于一個國家整體的法治建設也具有重要意義。我國“寬嚴相濟”刑事政策，在刑事立法中體現(xiàn)的是出罪和入罪，在具體的刑事司法活動中，是總的執(zhí)法理念，也體現(xiàn)了刑法謙抑法律價值的內(nèi)涵。過去我國更多強調(diào)的是刑法的打擊功能，把刑法當做國家的專政工具，體現(xiàn)的是刑法的特殊預防犯罪功能。當前，我國處于社會主義初級階段，建設和諧社會成為國家一個主要目標，刑法不再僅僅被視為國家的專政工具，而是更多的要實現(xiàn)刑法的一般預防犯罪的功能，成為社會關系的調(diào)節(jié)器，更多關注的是定罪量刑的輕緩化，這一刑事政策理念與刑法謙抑性的法律價值相一致。

五、刑法謙抑性要求檢察機關在履行偵查監(jiān)督中審慎行使批捕權

檢察機關偵查監(jiān)督工作承擔著審查逮捕和偵查活動監(jiān)督的職能，在維護社會和諧穩(wěn)定中擔負重要職責，在貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策中擔當重要角色。如何體現(xiàn)司法人性化理念，正確把握寬嚴相濟刑事政策的適用，慎用批準逮捕權，對偵查監(jiān)督工作具有重要意義。(一)刑法謙抑性對檢察機關偵查監(jiān)督工作的意義。刑法謙抑性追求非犯罪化和輕刑化的法律價值，這不但和我國刑法的三大基本原則相契合，和我國寬嚴相濟刑事政策相一致，而且也符合新時期我國檢察機關的法律定位。因此，在具體刑事司法活動中，檢察人員不但要嚴格遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和法律面前人人平等刑法基本原則，同時還要依照法律賦予的自由裁量權，從有利于社會矛盾化解，有利于雙方和解，尊重雙方當事人的選擇，對某些輕微的刑事案件酌情予以處理。(二)刑法謙抑性價值在偵查監(jiān)督工作中的具體體現(xiàn)。檢察機關在履行偵查監(jiān)督職責中，主要通過審查批準逮捕、立案監(jiān)督和對偵查活動的監(jiān)督來實現(xiàn)的，因此，偵查監(jiān)督工作處于檢察機關打擊犯罪的最前沿，既負有打擊犯罪，維護社會公平正義的職責，又處于保障人權，防范冤假錯案的第一道關口，在檢察職能中具有舉足輕重的地位。刑法的謙抑性法律價值對檢察機關履行偵查監(jiān)督職責具有重要的意義，要求檢察機關在做出逮捕決定時，既要保障刑事訴訟順利進行，又要保障人權，確保無罪的人不受法律追究。1．法律規(guī)定可以不批準逮捕的案件一般不批準逮捕。對于應當逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳期的婦女，只要能夠保障刑事訴訟的順利進行，可不批準逮捕。老年人或肢體殘疾的人涉嫌犯罪，身體狀況不適宜羈押的，也可根據(jù)案件具體情況，視為無羈押必要性，不批準逮捕。2．確有認罪悔罪表現(xiàn)的初犯、偶犯、共同犯罪中的從犯、脅從犯和具有投案自首、立功表現(xiàn)的非暴力性過失犯罪的犯罪嫌疑人可不批準逮捕。3．在辦理涉企案件中，要根據(jù)犯罪嫌疑人犯罪性質(zhì)、情節(jié)輕重、社會危險性大小等具體情況慎重把握，慎用逮捕強制措施。對犯罪后嫌疑人有明顯認罪悔罪表現(xiàn)，積極退贓退賠的，應當依法適用取保候審、監(jiān)視居住強制措施，減少逮捕措施的適用，真正體現(xiàn)人性化辦案的需求。4．對于未成年人犯罪要慎用逮捕措施。未成年人尤其是在校學生涉嫌犯罪的，只要本人有認罪悔罪表現(xiàn)，其家庭、學校或所在社區(qū)具有幫教條件，能夠有效監(jiān)管的，就要本著“教育、感化、挽救”方針，從是否有利于未成年人的改造，是否有利于未成年人回歸社會的原則出發(fā)，一般不適用逮捕強制措施，而是要充分利用學校、家庭和社會的力量進行幫教。5．對犯罪情節(jié)較輕的案件一般不批準逮捕。對于情節(jié)較輕、危害不大的案件，首先要從罪與非罪方面去考察，其次要把握是否系初犯、偶犯、從犯、脅從犯等方面，進行羈押必要性審查。6．對于由一般民事糾紛引發(fā)的犯罪，民事部分賠償?shù)轿唬p方已經(jīng)達成刑事和解的，被害人提出不追究刑事責任的輕傷害、交通肇事等輕微案件的犯罪嫌疑人，可以視為無羈押必要，不批準逮捕。7．對于嚴重危害國家安全的犯罪、黑惡勢力犯罪、暴恐犯罪，以及嚴重危害民生、破壞社會和諧穩(wěn)定的犯罪等要嚴厲打擊，依法批準逮捕。在貫徹寬嚴相濟刑事司法政策中，為確保檢察機關批捕權的正確行使，要求檢察人員參照刑法謙抑性的執(zhí)法理念，對羈押必要性作出具體詳細的說明，本著尊重公民、法人的意思自治，刑法不過多干預公民、法人事務的原則，由市場自由調(diào)節(jié)，由公民、法人按照自己的意志去解決問題;在個案中有被害人的情況下，應當詢問被害人，核實其是否愿意達成和解協(xié)議，和解協(xié)議是否是其真實意思表示，有無被脅迫等情況下發(fā)生，并征求其對羈押必要性的意見，確保案件公正辦理。

作者:申少林 劉海濤 周媛 單位:1.漯河市人民檢察院 2.許昌市魏都區(qū)人民檢察院