解析刑法的機(jī)能

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一、刑法機(jī)能的概括理解及研究現(xiàn)狀

刑法的機(jī)能是指刑法在適用過程中所具有的功能和發(fā)揮的作用，是自刑法產(chǎn)生就存在的固有性質(zhì)。刑法的機(jī)能可以分為實(shí)然狀態(tài)的既有機(jī)能和理論分析下應(yīng)當(dāng)具備的機(jī)能，研究刑法的既有機(jī)能是逆向探求立法者的立法意圖，對正面探索刑法應(yīng)有的機(jī)能具有實(shí)踐需要上的重要意義，而理論上的探索又是對既有刑法機(jī)能的反思與指引，是制定刑法任務(wù)、確定刑法目標(biāo)的基礎(chǔ)，是理解刑法非常重要的一步；兩者相輔相成，刑法機(jī)能的理論研究則對刑法的未來發(fā)展和進(jìn)步有著更深遠(yuǎn)的影響。法律是歷史的、社會(huì)的產(chǎn)物，刑法也不例外，各個(gè)國家在各個(gè)時(shí)期所制定的刑法體現(xiàn)的是不同歷史文化的需要，所具有的機(jī)能自然有所區(qū)別；但刑法的機(jī)能相比于刑法的目的更為客觀，相對穩(wěn)定，且考慮到現(xiàn)今世界對法治、人權(quán)的普遍認(rèn)可，刑法的機(jī)能在事實(shí)上是具有趨同性的，因此，參考比照借鑒各國學(xué)者的觀點(diǎn)也具有相當(dāng)?shù)膬r(jià)值。過去國外學(xué)者對刑法解釋的研究深入精致，對刑法本身機(jī)能的探討則并不注重。日本學(xué)者在上世紀(jì)60年代主張，刑法解釋或者犯罪論的理論構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)從刑法的社會(huì)機(jī)能如何來加以展開。可見目前刑法機(jī)能所受的關(guān)注度已大大提高，對其研究也各個(gè)流派說法不一，形成了百家爭鳴的局面。

（一）德日兩國學(xué)者的刑法機(jī)能觀點(diǎn)

德國的海因里希•耶塞克教授認(rèn)為刑法有三大任務(wù)：保護(hù)社會(huì)，即通過法秩序?qū)θ藗冊谏鐣?huì)中的共同生活加以維護(hù)；壓制和預(yù)防功能，即一方面對已經(jīng)發(fā)生的違法行為進(jìn)行懲辦，另一方面通過威懾、科處和執(zhí)行公正的刑罰來預(yù)防將來的違法行為；法益保護(hù)和社會(huì)倫理行為價(jià)值保護(hù)，并將法益保護(hù)強(qiáng)調(diào)為刑法的任務(wù)，是自由國家的一個(gè)標(biāo)志。約翰內(nèi)斯•韋塞爾斯教授在《德國刑法總論》中提到了保護(hù)法益的功能和保障功能，同樣強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)（社會(huì)倫理上的價(jià)值觀念）是刑法之根，認(rèn)為刑法為實(shí)現(xiàn)公共福祉和維護(hù)共同秩序服務(wù)。日本刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，刑法機(jī)能有規(guī)范機(jī)能、保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能。如大谷實(shí)稱刑法的機(jī)能為社會(huì)機(jī)能，即刑法在社會(huì)上應(yīng)當(dāng)具有的機(jī)能和固有的機(jī)能，分規(guī)制機(jī)能和維持社會(huì)秩序機(jī)能兩種，而維持社會(huì)秩序機(jī)能又下分為保護(hù)法益機(jī)能和保障人權(quán)機(jī)能。平野龍一先生則突破了這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)，認(rèn)為事實(shí)上所具有的機(jī)能更為重要，因此只保留“根據(jù)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)能夠驗(yàn)證的機(jī)能”，即保護(hù)法益機(jī)能和保障自由機(jī)能。而西原春夫首先提出刑法本質(zhì)的兩種機(jī)能，即為國家而派生的機(jī)能和為國民而派生的機(jī)能，前者又分為抑止的機(jī)能和維持秩序的機(jī)能，后者又分為保護(hù)的機(jī)能和保障的機(jī)能。這種觀點(diǎn)是否絕對合理暫且不論，但將刑法機(jī)能層次化的視角是非常科學(xué)的。除此之外，還有懲罰犯罪、預(yù)防犯罪的機(jī)能等說法。

（二）我國刑法對刑法機(jī)能的規(guī)定

我國刑法對機(jī)能沒有作出明確規(guī)定，因此一直以來存在爭議，《刑法》第2條規(guī)定：“……以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度，保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利……”。該條所規(guī)定的刑法任務(wù)，被張明楷教授解釋為對法益的保護(hù)，即對“國家安全”、“人民民主政權(quán)”等國家法益，“國有財(cái)產(chǎn)”和“集體所有財(cái)產(chǎn)”等社會(huì)法益，以及“私有財(cái)產(chǎn)”和“公民權(quán)利”等個(gè)人法益進(jìn)行保護(hù)。在此就不得不區(qū)別刑法任務(wù)和刑法機(jī)能的概念。某些表述中存在刑法機(jī)能與刑法任務(wù)混用的情況，當(dāng)然亦有否定觀點(diǎn)認(rèn)為刑法任務(wù)是指立法者賦予刑法的職能或者責(zé)任，不能等同于刑法的機(jī)能或目的。結(jié)合上述規(guī)定，在理解這一問題時(shí)不必太過執(zhí)著于文字上的表述，而應(yīng)從內(nèi)涵上進(jìn)行理解，尤其不能以其內(nèi)容的表述只涉及保護(hù)法益、未提及保障和規(guī)制機(jī)能就得出刑法任務(wù)不能等同于刑法機(jī)能的結(jié)論，《刑法》第2條規(guī)定的刑法“任務(wù)”實(shí)際上就是指刑法的機(jī)能，只不過這一條規(guī)定只包含了保護(hù)機(jī)能，是對刑法機(jī)能的片面而非全面地表述。

二、刑法三機(jī)能論

刑法具有哪些機(jī)能呢？陳興良教授借鑒日本學(xué)者的看法，認(rèn)為刑法的機(jī)能包括規(guī)制機(jī)能、保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能，并認(rèn)為在這三個(gè)機(jī)能中，規(guī)制機(jī)能與后兩者不能相提并論。但也有兩機(jī)能說，張明楷教授認(rèn)為“行為規(guī)制機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能并非并列關(guān)系……僅將刑法的機(jī)能歸納為法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能即可”，至于規(guī)制機(jī)能則未加論述。本文認(rèn)為刑法具有規(guī)制機(jī)能、保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能，規(guī)制機(jī)能雖不與前兩者在同一個(gè)水平面，但也絕不可忽視，以下將對這三大機(jī)能分別進(jìn)行論述并簡要討論三者之間的聯(lián)系。

（一）規(guī)制機(jī)能

刑法的規(guī)制機(jī)能是指刑法規(guī)制人的行為，也稱規(guī)范機(jī)能或規(guī)律機(jī)能。刑法具有通過將一定的行為規(guī)定為犯罪，并對該行為科處一定刑罰，表明該行為為法所不允許的機(jī)能以及要求人們不要實(shí)施該行為的機(jī)能，前者被稱為評價(jià)機(jī)能，后者被稱為決定機(jī)能。刑法作為裁判規(guī)范，是司法機(jī)關(guān)定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，通過規(guī)定犯罪構(gòu)成和刑罰，為裁判者提供評價(jià)的前提條件（犯罪構(gòu)成）和評價(jià)內(nèi)容（刑事責(zé)任的有無及刑罰的種類和輕重），通過裁判者的裁判活動(dòng)完成評價(jià)功能。刑法的評價(jià)機(jī)能是刑法條文在實(shí)踐中最直接的作用方式，是規(guī)制機(jī)能最基本的體現(xiàn)，也是刑法作為評價(jià)規(guī)則和裁判規(guī)范的最本質(zhì)含義。決定機(jī)能，又稱意思決定機(jī)能，是指國家通過公布犯罪行為及其刑罰，對應(yīng)為與不應(yīng)為的行為作出劃分，從而對公民的意思進(jìn)行控制與決定的機(jī)能。有學(xué)者以指引機(jī)能替代決定機(jī)能，原因是意思決定機(jī)能強(qiáng)調(diào)了對人的意志的強(qiáng)迫。我認(rèn)為雖決定二字顯得過于強(qiáng)勢，意思決定機(jī)能的表述在本質(zhì)上與指引機(jī)能無異，都從兩個(gè)方面實(shí)現(xiàn)刑法對行為人的引導(dǎo)，即直接、積極地使?jié)撛诜缸锶艘驊钟谛塘P的懲治而被動(dòng)地消除犯意，以及間接、消極地使行為人自覺約束行為而自愿守法。真實(shí)的懲戒作用本身只作用于受到實(shí)實(shí)在在刑罰懲治的犯罪人，但在全社會(huì)范圍內(nèi)，由這種懲戒作用擴(kuò)散開去的刑法潛移默化的影響則更深更遠(yuǎn)。因此相比于評價(jià)機(jī)能的針對性與特定化，決定機(jī)能的作用雖然相對溫和，卻更加廣泛而全面。刑法的規(guī)制機(jī)能與懲罰犯罪、預(yù)防犯罪以及威懾作用都有密切聯(lián)系。本文認(rèn)為，評價(jià)機(jī)能是指刑法作為裁判規(guī)范的機(jī)能，這種裁判需要實(shí)踐上的體現(xiàn)，裁判規(guī)范的制定是為了懲治犯罪，而懲治犯罪又使裁判規(guī)范有了現(xiàn)實(shí)意義，兩者是相輔相成的。因此，評價(jià)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)很大程度上依靠的是懲罰犯罪，懲罰犯罪的功能可以看作是規(guī)制機(jī)能的一部分。至于威懾機(jī)能和預(yù)防犯罪，有學(xué)者指出威懾僅僅是對已產(chǎn)生犯罪意圖的潛在犯罪人而言，我認(rèn)為這種解釋還是有些片面，對于不存在犯意的人，刑法的威懾作用依然存在，也很難說對他們沒有預(yù)防犯罪發(fā)生的影響。而正是由于受到了威懾，才避免了行為人實(shí)際進(jìn)行犯罪或消除了犯罪的念頭，從而達(dá)到了預(yù)防犯罪的目的。因此威懾作用與預(yù)防犯罪，如果說前者是對行為人內(nèi)心的影響，那么后者就是一種實(shí)在效果的體現(xiàn)。相比于懲治犯罪的主動(dòng)和直接，威懾作用和預(yù)防犯罪更接近規(guī)范機(jī)能中的指引機(jī)能，但指引機(jī)能更加全面，不僅注重對不良行為的否定，同樣包括正面引導(dǎo)。

（二）保護(hù)機(jī)能

刑法的保護(hù)機(jī)能是指刑法對法益的保護(hù)。法益的存在并非天然，而是人為規(guī)定，是國家經(jīng)過專門選擇、認(rèn)為有必要通過制定法律加以保護(hù)的生活利益，而正是由于這種確定的人為性，法益的范圍也為適應(yīng)不同社會(huì)生活的需要因時(shí)因地而異。法益的概念首先由德國著名刑法學(xué)家李斯特提出，并且提出了“作為法益保護(hù)的刑法”的命題，可見他對法益保護(hù)機(jī)能的重視。事實(shí)上，刑法的制定從本質(zhì)上來說就是為了保護(hù)法益，法益保護(hù)機(jī)能是刑法最原始的本質(zhì)機(jī)能。考察刑法的本質(zhì)機(jī)能，就不得不首先理解刑法的本質(zhì)。楊興培教授認(rèn)為，作為社會(huì)行為規(guī)范的所有法律，從內(nèi)容上講只分為允許和不許、提倡和禁止，允許和提倡實(shí)質(zhì)上是對個(gè)人或某些人的權(quán)利保護(hù)，不許和禁止則是對國家或某些人的社會(huì)利益、社會(huì)制度和社會(huì)秩序的保護(hù)，而“本著出于他法入于刑法的現(xiàn)代法治原則”，凡是為他法所不容且又無力處置的違法行為，就成為了刑法的客體，“是違法行為在程度上的最高體現(xiàn)”。我認(rèn)為，這一“最高程度”首先指出的是違法行為危害程度之高，其次也是對所侵犯的利益之重要性的肯定，而犯罪所侵犯的利益就是規(guī)定在刑罰當(dāng)中的法益。一切法律保護(hù)的客體均為法益，而刑法作為對嚴(yán)重違法行為的規(guī)制以及社會(huì)救濟(jì)的最終手段，也不可能將所有的法益或者利益都作為保護(hù)的客體，其所保護(hù)的法益必定是重中之重。根據(jù)對象劃分，一般都將刑法保護(hù)的利益分為國家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益。國家利益是指國家作為法律關(guān)系主體所擁有的利益，刑法從制定之初就與國家有了不可分割的聯(lián)系。古希臘和古羅馬社會(huì)，就有了“國事罪”和“公犯”；在古代中國，封建刑法對國家利益的保護(hù)主要體現(xiàn)在對君主權(quán)利和封建統(tǒng)治的保護(hù)上，位列十惡之首的謀反是謀反社稷之罪，是典型的侵害封建國家利益的犯罪。侵害國家利益的犯罪通常會(huì)直接或間接地侵害社會(huì)和個(gè)人利益，因此刑法對于這類犯罪規(guī)定最嚴(yán)格，刑法最嚴(yán)厲。刑法設(shè)立之初并沒有危害社會(huì)利益的犯罪，直至中世紀(jì)才逐漸與國家利益相分離而逐漸獨(dú)立，例如12、13世紀(jì)法蘭西王室刑法作了對共謀破壞共同利益的犯罪處以長期監(jiān)禁的規(guī)定，意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞將侵害社會(huì)利益的犯罪定義為擾亂公共秩序和公民安寧的犯罪行為，如在被指定的進(jìn)行貿(mào)易和公民往來的公共街道上喧鬧和豪宴狂飲、向好奇的群眾發(fā)表容易激起他們欲望的狂熱說教。社會(huì)利益可以說是個(gè)人利益和國家利益的中間形態(tài)，一方面，社會(huì)利益受到侵害直接影響社會(huì)秩序，從而可能造成對國家利益的損害，另一方面，社會(huì)利益雖然不是個(gè)人利益的簡單相加，卻的確會(huì)對社會(huì)中的個(gè)人造成直接或間接地?fù)p害。刑法保護(hù)個(gè)人的生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利，個(gè)人是一個(gè)社會(huì)、國家最小的構(gòu)成單位，對個(gè)人利益的保護(hù)是法益保護(hù)機(jī)能的最終落腳點(diǎn)，第二次世界大戰(zhàn)后，出于對個(gè)人利益的重視和強(qiáng)調(diào)，瑞士刑法典、瑞典刑法典以及1993年的法國刑法典都將侵害個(gè)人利益的犯罪排到首位，體現(xiàn)了價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變。刑法法益保護(hù)功能的實(shí)現(xiàn)，主要有兩個(gè)途徑。一方面，刑法對已經(jīng)實(shí)施侵害法益行為的犯罪人科處刑罰；另一方面，刑法的存在本身就是一種警告，是向全社會(huì)公告其所要保護(hù)的利益對象，禁止侵犯這些法益。法益保護(hù)的機(jī)能并不能直接實(shí)現(xiàn)，而是通過前述刑法的規(guī)制機(jī)能，包括事后彌補(bǔ)的評價(jià)和事先預(yù)防的指引，最初的、最本能的目的就是為了實(shí)現(xiàn)對法益的保護(hù)。基于不同的文化政治背景，不是每一部刑法都具備人權(quán)保障機(jī)能，但任何一部刑法都無一例外地具有法益保護(hù)的機(jī)能，法益保護(hù)機(jī)能是刑法存在的依據(jù)，可以說，不具有法益保護(hù)的機(jī)能，這部刑法就不能稱之為刑法。

（三）保障機(jī)能

刑法的保障機(jī)能，也稱保障人權(quán)機(jī)能，保障自由機(jī)能，是指國家明確規(guī)定犯罪來確定刑罰權(quán)的行使范圍，以此限制來實(shí)現(xiàn)對個(gè)人自由和權(quán)利的保障。不同于法益保護(hù)機(jī)能，并不是所有刑法都具有保障機(jī)能，奴隸社會(huì)、封建社會(huì)的統(tǒng)治具有強(qiáng)烈的人治色彩，統(tǒng)治者可以隨心所欲地施加刑罰，這時(shí)的刑法并沒有起到保障人權(quán)的作用。現(xiàn)代刑法中，刑法的保障機(jī)能主要體現(xiàn)為罪刑法定這一基本原則。罪刑法定原則的確立是實(shí)現(xiàn)刑法保障機(jī)能的主要方式。實(shí)行罪刑法定原則，具體而言有兩個(gè)基本要求：法不溯及既往，不得類推。在我國，罪刑法定制度并不是自始就確立的。我國1979年《刑法》偏重對犯罪及反革命罪行的懲治，口袋罪也是表現(xiàn)之一，且遵循了“宜粗不宜細(xì)”的原則，在第79條則明文規(guī)定了有條件的類推制度。隨著法治和人權(quán)觀念的啟蒙，1997年《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這條規(guī)定明確表明了罪刑法定原則在我國刑法中的確立，雖然實(shí)踐當(dāng)中仍然存在有利于被告人的類推，但這與類推制度保障被告人權(quán)利的初衷是相符的，因此也在原則上廢除了類推制度。該條文的基本含義有，首先，僅可以就法律規(guī)定為犯罪的行為，進(jìn)行定罪處刑；其次，定罪處刑必須依照法律規(guī)定，犯罪人不受法外之刑；最后，法律規(guī)定之外的行為不受定罪處罰，即對不構(gòu)成犯罪的行為保障不受國家刑罰權(quán)干涉的自由。因此刑法既是“犯人的大憲章”，又是“善良國民的大憲章”。刑法保障普通公民自由的機(jī)能是指刑法防止對普通公民濫施刑罰，通過罪刑法定原則，犯罪和刑法事先由法律明確規(guī)定，公民不再像封建專制社會(huì)中那樣誠惶誠恐，隨時(shí)可能陷入牢獄之災(zāi)，而是預(yù)先知道何種行為會(huì)觸犯刑法從而盡量予以避免。刑法保障犯罪人自由的機(jī)能則同時(shí)體現(xiàn)了罪刑法定和罪刑相適應(yīng)的原則，是人類精神文明發(fā)展到較高階段的產(chǎn)物，這種保障同樣是基于天賦人權(quán)的理論，盡管犯罪人因其犯罪行為而受到某些方面的自由限制，但仍然享有除此以外的其他天賦權(quán)利。刑法保障權(quán)利的功能一方面出于對普通公民和犯罪人權(quán)利的保護(hù)，另一方面也是為了限制國家刑罰權(quán)，由于權(quán)力本身的性質(zhì)，不對其加以界定邊界加以限制就容易自我擴(kuò)張，從而出現(xiàn)借伸張正義之名，事實(shí)上剝奪正當(dāng)權(quán)利的現(xiàn)象。刑法的保障機(jī)能，也是憲法人權(quán)觀念在刑法上的體現(xiàn)，盡管不為一切刑法所具備，在我看來卻是最高級的機(jī)能。國家僅僅能對犯罪行為施以刑法，在犯罪行為以外的任何行為，不論是犯罪人所為還是善良人所為，刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)都受到絕對的限制，換句話說，這種刑罰權(quán)是對事不對人的。因此，它不僅將“善良人”與“犯罪人”區(qū)分開來，也對“犯罪人”的犯罪行為與適格行為進(jìn)行了區(qū)分。不同于保障所謂“善良國民”權(quán)利的天然性，法律本是對犯罪進(jìn)行懲罰的規(guī)范，因此從邏輯上得出法律應(yīng)同時(shí)保障“犯人”和“受刑人”權(quán)利的結(jié)論并不容易。但也正因如此，從單純地“懲治犯罪”到同時(shí)“保障人權(quán)”的轉(zhuǎn)變才顯得可貴。

（四）三機(jī)能相互關(guān)系

關(guān)于刑法機(jī)能，僅僅是對刑法應(yīng)當(dāng)或者實(shí)際具有的機(jī)能作一個(gè)羅列，而并不涉及各個(gè)機(jī)能之間的相互關(guān)系，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。關(guān)于刑法機(jī)能的學(xué)說觀點(diǎn)不一，有些用詞與說法甚至有些混亂，很大程度上就是因?yàn)闆]有對各個(gè)機(jī)能的地位與相互聯(lián)系做一個(gè)區(qū)別。本文認(rèn)為，刑法的各個(gè)機(jī)能不是并列的，有些也不能簡單地用包含關(guān)系進(jìn)行概括，對各個(gè)機(jī)能的相互關(guān)系進(jìn)行推敲，才能最終提煉出最關(guān)鍵和最概括的刑法機(jī)能，才能對刑法的機(jī)能有一個(gè)更加全面系統(tǒng)地認(rèn)識。陳興良教授指出了刑法的規(guī)制機(jī)能與社會(huì)機(jī)能之間存在著的一種對應(yīng)關(guān)系：刑法規(guī)制機(jī)能中的評價(jià)機(jī)能與保障機(jī)能之間存在手段與目的的關(guān)系，指引機(jī)能與保護(hù)機(jī)能也存在手段與目的的關(guān)系。本文認(rèn)為在這里所提到的保護(hù)機(jī)能，主要是對法益的事先保護(hù)，因?yàn)槭潞蟮难a(bǔ)救仍然需要通過評價(jià)機(jī)能才能實(shí)現(xiàn)。有日本學(xué)者指出，刑法規(guī)制的內(nèi)容是“對一定的犯罪行為及其刑罰的科處進(jìn)行預(yù)告，由此來明確國家對該犯罪的規(guī)范性評價(jià)。并且這種評價(jià)包含這樣的內(nèi)容，即各種犯罪與各種刑罰的強(qiáng)制力程度相當(dāng)。由于這樣的評價(jià)，刑法對一般國民，作為行為規(guī)范，起著命令遵守它的作用；另一方面，對司法工作者，作為裁判規(guī)范，成為認(rèn)定犯罪適用刑罰的指針。”總體而言，刑法分別作為行為規(guī)范和裁判規(guī)范，共同實(shí)現(xiàn)了規(guī)制機(jī)能，而規(guī)制機(jī)能本身又作為最基本的機(jī)能，為法益保護(hù)和人權(quán)保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。從這一程度上，法益保護(hù)和人權(quán)保障所共同構(gòu)成的刑法的社會(huì)機(jī)能，則成為基本規(guī)制機(jī)能之上的、間接實(shí)現(xiàn)的刑法機(jī)能。至于法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能，同樣是對權(quán)利（利益）的保護(hù)，兩者的對象范圍以及側(cè)重點(diǎn)是存在區(qū)別的。保護(hù)機(jī)能是刑法保護(hù)已經(jīng)作出規(guī)定的國家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益范圍，是明確體現(xiàn)于法條之中的，而保障機(jī)能所面向的權(quán)利外延則有所不同，主要針對個(gè)人的權(quán)利，且更加強(qiáng)調(diào)對刑法條文所列舉的因犯罪行為而受限制的（犯罪人或受刑人的）權(quán)利以外權(quán)利的保護(hù)；因此兩者涉及的權(quán)利（利益）范圍本身沒有可比性，并不是單純的互補(bǔ)關(guān)系，但就個(gè)人權(quán)益而言，可以將保護(hù)機(jī)能中對個(gè)人法益的保護(hù)范圍與保障機(jī)能的范圍之和看作是刑法對個(gè)人權(quán)益的整體保護(hù)范圍。保護(hù)機(jī)能的范圍畢竟為刑法所明確列舉，而顯得更加首要且必然，保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)則相對更加間接，但總體而言兩者仍屬于同一層次上的機(jī)能。保護(hù)機(jī)能屬于擴(kuò)張機(jī)能，是國家通過發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)進(jìn)行干預(yù)的積極機(jī)能，而保障機(jī)能則是限制機(jī)能，是對這一權(quán)力行使邊界進(jìn)行劃分的消極機(jī)能。保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能的復(fù)雜關(guān)系還直接體現(xiàn)在司法實(shí)踐中，正如日本學(xué)者淺田和茂所說，處于二律背反關(guān)系的法益保護(hù)和人權(quán)保障，包含著互相矛盾、對立的契機(jī)，加強(qiáng)保護(hù)法益則導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)大，注重保障人權(quán)，則必須對犯罪處罰進(jìn)行限制。兩種機(jī)能不可偏廢，卻也不是發(fā)揮得越充分越好。雖處于對立的狀態(tài)，但只要在一定限度內(nèi)對兩者都適當(dāng)限制，協(xié)調(diào)統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)也是完全可行的。例如，為了充分保障自由，刑法對罪狀的規(guī)定應(yīng)當(dāng)越具體越好，但出于利益保護(hù)的考慮，太過具體的罪狀反而使犯罪分子有漏洞可鉆，出現(xiàn)漏網(wǎng)之魚，因此規(guī)定一些內(nèi)容相對寬泛的罪狀，如兜底條款來避免制定上的疏漏從而產(chǎn)生不公正的結(jié)果。結(jié)合當(dāng)下我們不難發(fā)現(xiàn)，不論人權(quán)觀念已經(jīng)受到如何的吹捧和重視，天平仍然向法益保護(hù)的一側(cè)傾斜，這一點(diǎn)從《刑法》第2條刑法任務(wù)的規(guī)定就可見一斑。因此，尤其是在目前的法治大背景下，還是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，才有利于全面實(shí)現(xiàn)刑法機(jī)能。

三、結(jié)語

本文認(rèn)為刑法的規(guī)制機(jī)能是最基本的機(jī)能，保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能都在此之上，前后之間可以說是存在手段與目的的聯(lián)系。雖然關(guān)于規(guī)制機(jī)能是否應(yīng)該獨(dú)立存在存有爭議，但否定觀點(diǎn)也是將規(guī)制機(jī)能的內(nèi)涵分散到后兩者之中，因此從本質(zhì)上并無絕對差別，而保護(hù)機(jī)能作為原始首要的刑法機(jī)能，幾乎為每一部刑法所強(qiáng)調(diào)，是制定任何一部刑法都繞不開的目的；相比于它們的穩(wěn)定地位，人權(quán)保障機(jī)能的存在與承認(rèn)并不自始就有，也就因此處于弱勢，尤其與法益保護(hù)機(jī)能相比，兩者所受重視程度仍存在較大懸殊。因此就目前來看，尋求法益保護(hù)機(jī)能和權(quán)利保障機(jī)能之間的平衡點(diǎn)是刑法機(jī)能理論中較為迫切的問題。刑法作為社會(huì)救濟(jì)的最后一道屏障，涉及最核心的法益，其機(jī)能所在以及實(shí)現(xiàn)，對于實(shí)現(xiàn)國家公權(quán)力的最佳行使以及公民權(quán)利的充分保障都有著至關(guān)重要的意義。刑法的機(jī)能問題首先是應(yīng)然狀態(tài)的理論問題，但是法律畢竟是社會(huì)的產(chǎn)物，需要付諸實(shí)踐才能真正具有生命力，一旦脫離實(shí)際就會(huì)陷入虛無，因此全面探究刑法的機(jī)能，是離不開社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。司法實(shí)踐中，雖然各個(gè)機(jī)能都有所體現(xiàn)，但還遠(yuǎn)沒有達(dá)到刑法的要求，尤其是權(quán)利保障方面。盡管存在打擊犯罪力度不夠的現(xiàn)象，但暫且不論數(shù)量上的差別，誤判錯(cuò)判帶來的后果，不管是對當(dāng)事人還是在全社會(huì)，造成的危害和惡劣影響都要嚴(yán)重得多，而不重視刑法的權(quán)利保障機(jī)能，就極有可能出現(xiàn)認(rèn)定事實(shí)、適用法律不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)默F(xiàn)象，從而造成誤判錯(cuò)判。要解決這一問題，僅在司法工作者身上下功夫是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，更重要的還是理念的轉(zhuǎn)變。隨著法治和人權(quán)等觀念的普及，應(yīng)當(dāng)有越來越多的人意識到，刑法絕不只是懲治工具，更是一切正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)傘，對于刑法，不光有畏，更要有敬，在全社會(huì)形成敬畏刑法、敬畏法律的風(fēng)尚，才是法治的最高境界。

作者:鄔津津 單位:華東政法大學(xué)