當資失職的刑法控制綜述

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本文作者：王安異工作單位：中南財經政法大學刑事司法學院

一、國企投資失職所暴露的經濟刑法問題

隨著中國經濟的高速發展,國有公司企業在海外投資市場扮演越來越重要的角色。然而不盡人意的是,近年來國企投資失利頻繁,造成國有資產大量流失。這一情況并沒有隨著金融危機的緩解而解決,其原因除了海外收購經驗不足、國際金融炒家算計等,更嚴重的是失職問題,諸如冒險投資、賭博式投資等。這些問題不解決,必將對我國國企海外的發展構成長期威脅。追究投資失職的法律責任,是完善法律監管的重要方面。但是因重大損失而追究刑事責任,把握不當,容易出現結果歸罪。在國際投資領域,成則為王,敗則為寇的思維有損我國國企投資的長期發展;而不追究重大損失的責任,對其嚴重的危害沒有適當的評價,則不足以預防犯罪。在我國刑法中,既不允許結果歸罪,也不能放縱國企人員失職犯罪。根據5刑法6第168條第1款的規定,國有公司、企業人員,由于嚴重不負責任,造成國有公司、企業破產或者嚴重損失,致使國家利益遭受重大損失的,構成國有公司、企業人員失職罪。其中,失職行為即嚴重不負責任的行為,是其關鍵。通說持職責(或義務)違反說。如嚴重不負責任是指不履行職責,即行為人應該履行且能夠履行職責,卻不履行或不認真(或不正確)履行職責,或行為人雖然履行了一定的職責,卻不盡心盡力。通說觀點暴露出我國經濟刑法學的一些問題。因為:(1)職責違反抑或義務違反均非刑法的概念。此兩種觀點所謂的嚴重不負責任都是指違反因職務或職權而產生的義務,包括不履行、不認真履行、不充分或不正確履行,本質無殊。這些職責、義務都規定于公司法、公司章程等規范性文件,只有刑法外的意義,將其違反簡單地等同于5刑法6第168條的嚴重不負責任,實際上偷換了概念;(2)職責違反或義務違反是開放的概念,可以應形勢、時勢的變化而作適當的理解,由法官具體確認。這種解釋的靈活性固然很強,但不確定因素太多,不夠明確。從這個意義上講,義務違反或職責違反都是一種初步的解釋,尚且模糊、不確定,如不加必要的限定,就無法提供清晰的觀念指導形象;(3)職責違反或義務違反都只是表明了不負責任,不能說明其嚴重性。如果按照其思考邏輯,對嚴重性僅進行程度上的解釋,就會出現一個矛盾現象:一方面,職責違反或義務違反本針對著公司法、企業法或公司企業章程的規定,不屬于刑法評價的范疇,公司法意義上的職責違反或義務違反,再怎么嚴重,也不是刑法意義上的嚴重不負責任;另一方面,如果脫離公司法、企業法或公司企業章程的規定,其職責違反或義務違反尚且不能確定,也就更無所謂刑法上的職責或義務違反,無所謂嚴重不負責任。因此而暴露出的刑法問題是,如果嚴重不負責任沒有確定的刑法意義,不得不依附于其他法律規定,那么對國有公司、企業人員失職罪就只能依據結果定罪。若適用于投資失職問題,仍面臨前述難題,即要么依結果定罪,要么無法定罪。可見,國企海外投資失職所暴露出的經濟刑法難題不解決,也就難以對其進行正確評價。

二、對投資失職的刑法解釋基礎

經濟學中主張海外收購經驗不足說、國際金融炒家算計說等觀點影響很大,其結論是不應追究國企海外投資失職行為的刑事責任。這種觀點在刑法學中也找到了呼應,有學者主張借助抽象的法益概念解釋失職行為,也有學者主張以其他規范取代經濟刑法規范,還有學者主張以所謂開放的構成要件增加刑法規范的功能性,實際上均使嚴重不負責任概念失去確定性,如此等等,其結論均難以解釋投資失職行為的刑事責任。

(一)抽象的法益概念與投資失職行為理論上有觀點認為,既然犯罪構成要件是在保護特定法益的目的下設計的,那么,對構成要件的解釋理所當然必須以法益內容為指導。刑法上的法益概念被抽象化后,實際已很難發揮構成要件的指導功能。當代德國功能主義刑法學大師羅克辛(Roxin)也承認,法益概念對歷史演進和經驗知識的增進保持開放,沒有可以推導出最終結論的定義¹。國企投資失職行為,即使侵犯了國有公司、企業的管理制度或國家利益º,也未必構成國有公司、企業人員失職罪。如國有公司人員在未進行嚴密的風險論證的情況下進行海外投資的行為,從管理制度違反的角度看,已經侵犯了國有公司、企業的管理制度;再如國企人員遵守國資委關于擴大對外投資的決議,貿然對外投資,造成巨虧的行為,從管理制度違反的角度看,似乎符合國資委的決議,但從國家利益的角度看,則其行為造成巨虧,侵犯了國家利益。因為國有公司、企業的管理制度或國家利益都屬于抽象的概念,是超個人的法益,外延幾無邊際,沒有確定的規范內容,也沒有具體的現實表現,規范性和現實性均較弱,沒有人能夠區分國企管理制度、國家利益與職責、義務在內容上的界限。無論擇一抑或綜合,用以解釋嚴重不負責任客觀上都不會有太大區別。以這種規范性弱、隨意性大的抽象概念來解釋失職行為即嚴重不負責任這個同樣模糊的構成要件要素,其難易程度不得而知。因此,不能依據重大損失的結果及其背后的抽象法益來解釋失職行為,也不可以此為根據追究投資失職的刑事責任。

(二)經濟法規范違反與投資失職行為經濟法規范不能代替經濟刑法。以5刑法6第168條規定的嚴重不負責任為例,雖然5公司法6、5企業法6、國資委的有關規定、公司企業章程或行業管理標準等方面都有關于職責違反的規定,但如果不加區分地引入刑法規范,不符合罪刑法定的明確性要求。對法益侵害的事實支配也不足以說明職責違反或義務違反的刑法相關性,容易為監督過失開脫責任。在海外投資失職的案例中,直接參與期貨投資決策、合約的談判、簽約等的職責違反固然可惡,但那些因疏忽風險控制、疏忽內部管理,并有監督過失的職責違反行為,其危害實不為小,無疑也不能放縱。對投資失職的判斷,即使援引經濟法規范,也應該在刑法意義上理解。對同一概念,刑法與其他規范的判斷出現落差時,就應該從刑法的角度,而不是從民法或行政法的角度進行理解。»5刑法6第168條的失職行為,應該有其刑法的規范意義。之所以是嚴重不負責任,決非嚴重違反一般意義上的崗位職責或管理職責,不是簡單程度上的提高,而應該本質上高于公司治理或公司法意義上的職責(義務)違反,并威脅國有資產的安全。如果對國企海外投資失利中的所有失職都加以處罰,那么對于那些內部管理混亂、企業文化廢弛的國企而言,肯定不堪其負,刑罰只會加速其滅亡,而不是治病救人。

(三)開放構成要件與投資失職行為韋爾策爾認為,刑法中除了構成要件要素和客觀的可罰性條件外,實際上還存在第三個要素,即純粹的法律義務要素,該要素并沒有表明行為人的構成要件行為,只是表明了他的法律義務。在此之中,實證法規范沒有記述被禁止行為的完整內容,剩下的那一部分由法官來補充,此即開放的或需要補充的構成要件¹。阿明#考夫曼(ArminKaufmann)認為,這些法律義務附著于特定的主體,除了定義行為(構成要件)的實行之外,也直接作用于不法。因此,-行為人要素.同時構成義務、義務違反和不法的前提,也即義務要素和不法要素。º這樣,行為人主體義務評判同時也進入不法范疇,此即所謂開放的構成要件。還有一種所謂義務犯理論。羅克辛主張,義務犯沒有刑法規范盡可能明確描述的行為特征,如搶劫罪,無需研究主體對其行為的支配關系,而以損害邏輯上前置刑法規范而產生于其他一般性法律領域的義務為核心內容。刑法的處罰根據是,某人違背了他所接受的社會角色的功效性要求(Leistungsanfor-derung)»。雅各布布斯(Jakobs)認為,義務犯是破壞制度性角色責任(institutionelleZustaendigkeit)之期待而構成的犯罪,即損害了某種特別的、制度上確保利益安全的、被共同關懷的義務,此制度性角色責任并非只是通過未侵害而得以消極確定,更須通過義務人在利益關系中的地位而積極地判斷。¼無論是開放的構成要件抑或義務犯,都是借助于主體之義務違反而使構成要件具有了開放的、不確定的意義。韋爾策爾自己也承認,-開放的.構成要件缺乏補充構成要件的具體指導形象,卻包含著純粹的價值評判,法官在考察某行為充足開放的構成要件之后,還需借助于特定的法律義務要素才能積極地進行違法性評判,因而不具備完全的違法性指示功能,其結果是對于禁止的內容具有很大不確定性½。而義務犯的著眼點為功效性要求或制度性角色期待,畢竟其沒有規范的明確性,以此為構成要件,不僅價值的說服力不夠,而且也鮮有確定的裁判指導力。開放的構成要件和義務犯都在構成要件中留下了一個開放的空間,用刑法外的意義進行彌補,且以非刑法的角度來考察其刑法性意義,其立場、邏輯都不適宜解釋嚴重不負責任,無助于投資失職行為的刑法評價。刑法上的失職雖然具有一定的模糊性,但刑法性特征十分明顯。5刑法6第168條的嚴重不負責任,并非普遍意義上的職責(義務)違反,也與第167條的嚴重不負責任存在重大的區別。5刑法6第167條的嚴重不負責任是合同簽訂、履行過程中發生的,是一種合同審查、監督的失職。而5刑法6第168條的嚴重不負責任則沒有這個意義。如果籠統地以義務違反或職責違反來解釋失職,承認所謂的開放構成要件或義務犯,則不能區別上述兩個概念。因此,嚴重不負責任具有特定的規范意義,是刑法的職責(義務)違反,投資失職不能是開放性判斷,不可以簡單地理解為嚴重的一般職責(義務)違反。

三、對投資失職的定罪依據

根據刑法謙抑性的要求,刑法意義上的失職不同于一般的職責(義務)違反,也不是一般職責(義務)違反的簡單程度上的提高。

(一)從法益保護的角度看,5刑法6第168條第1款的失職行為必須給國企管理制度、國家利益造成具體、現實的威脅信任關系是保障國有資產安全的關鍵,也是職責、委托關系賴以存在的基礎,是國企管理制度的核心。對信任關系的背反,就是全盤放棄、損害國有資產之保護義務,使國有資產面臨風險敞口,相應對其危害結果就應負全盤的責任。當信任的基礎不復存在,保護缺位,委托關系之核心價值受到損害,其嚴重不負責任行為已使職責和委托不再具有誠信,國企管理制度被背棄,國有資產脫離保護并遭受重大損失時,就需要動用最后的法律手段,進行特殊的法律保護,即刑法保護。一般公司法的職責(義務)違反,只應引起非刑法的責任。一般的職責(義務)違反,僅威脅某方面的利益或損害某方面的管理制度,不動搖國企管理制度的核心,沒有威脅整個投資資產安全,無須對整個投資失敗承擔刑事責任。以中國平安保險公司(簡稱平安公司)收購比利時富通銀行失利案為例。自27年11月27日開始,平安公司先后出資共計238億元人民幣收購富通銀行4.99%的股權,至28年底浮虧達到228億元¹。本案有多種義務(職責)違反,如沒有健全的公司企業投資風險管理體系、沒有進行必要的風險評估、風險預警、風險監控和外部審計等、事后又放棄了權利主張等等,如果只是違反國企風險管理制度,沒有直接損害整體利益,也沒有具體、現實地威脅投資財產安全,就不應承擔全盤責任和最后責任。真正威脅、破壞國有資產安全,否定國企管理制度的,是那種無任何海外投資經驗,冒險投資或強令工作人員冒險投資的行為。這種行為違背了國家的信任關系,未履行保護的責任,使國有資產因保護的缺位而任人宰割,使原本可避免、可控制的風險變成現實的損害,威脅到國家利益和國有資產的安全,應構成5刑法6第168條第1款的嚴重不負責任。

(二)從職責(義務)違反的角度看,其失職必須達到嚴重的程度信任關系構成國有資產安全保障之關鍵,需要通過刑法來強化。根據法律法規的規定,在國有公司企業的內部治理結構中,代表出資人(國家)履行職責并接受國家任命或建議任命的人員為國有獨資企業的董事長、副董事長、董事、監事會主席和監事、經理、副經理、財務負責人和其他高級管理人員,以及國有資本控股公司、國有資本參股公司的董事、監事。這些人負有特定的保護國有財產的職責,一般有計劃、組織、決定、執行、監督國有資產投資經營的職權,其職責違反一旦置國家信任于不顧,威脅國有資產安全,即構成刑法意義的失職,達到嚴重不負責任的程度。其失職之行為未必局限于事必躬親,那些對自己所委托的人員及自己所負責的項目沒有盡到監督、管理責任的行為,也可以對重大損失負刑事責任,此為監督過失的責任。在一些投資失職案中,董事會主席宣稱事前毫不知情,不能作為推卸監督過失失職責任的理由。實踐中最常見的是貪勝的賭博式投資。如中信泰富有限公司自27年8月至28年8月間與匯豐、花旗、摩根士丹利等多家外國銀行簽訂澳元累計目標可贖回遠期合約,約定的交易價格為1澳元=.87美元,如果跌破該匯價,中信泰富不僅必須不斷高位接貨,而且每月平均以2.5倍的杠桿放大損失。隨著金融危機的擴大,澳元出現大幅貶值并跌破約定匯價,給中信泰富公司造成155億港元的巨虧º。因為中信泰富在衍生品上的投資遠遠高過實業投資所需的規模,已超出套期保值的范圍,而在虛擬經濟中決高下,拼輸贏,成為單純的對賭牟利。財務董事從事非授權交易,進行賭博式投資,其委托關系之信任基礎已不復存在,所造成的巨大投資風險威脅著國有財產的安全,其失職行為已達到刑法意義的嚴重程度。至于一般以套期保值為目的所進行的衍生產品交易,則應該區別對待。以深南電投資燃油期權巨虧案為例,深圳南山熱電股份有限公司(簡稱深南電)為了控制、降低燃料成本,28年派人和高盛全資子公司新加坡杰潤公司接洽,要求套期保值。因深南電燃油發電全年至少需耗油629萬桶,其期權合約頭寸為每年48萬桶,合約價格為62美元桶,以套期保值。隨著國際成品油價從147美元桶跌至4美元桶以下,該合約的杠桿效應所造成的風險敞口不斷放大,深南電公司遭受嚴重的虧損。¹該行為是否符合刑法意義的嚴重不負責任,應該考慮其是否接受國家的監管,是否授權交易,是否違反公司內部的風險管理制度,是否恪盡謹慎審查的義務等。那些進行場外交易和非授權交易,盲目相信中介,或者因為個人私利,而投資復雜的金融衍生工具行為,實際上破壞了委托信任關系,應屬嚴重不負責任。

(三)從構成要件角度看,失職行為必須有刑法的特定意義嚴重不負責任概念雖然比較模糊,但可以從比較法上把握其刑法意義。德國5刑法6第266條第1款第2項規定,違反其因法律、機關委托或法律行為所負有之管理他人財產利益的義務,因而使受信托之財產利益遭受損害者,構成背信罪。其客觀上違背信任、放棄義務之含義,與我國5刑法6第168條第1款的嚴重不負責任具有同構性。失信行為在我國一些國企官僚主義嚴重、管理人員責任心低下的條件下,其社會危害性反映于投資失職問題上十分明顯。更重要的是,失信的概念清楚、刑法含義準確,用來解釋我國5刑法6第168條第1款的嚴重不負責任,恰如其分地表達了其職責(義務)違反的核心內容和法益侵害的意義。因而,失職的刑法意義就是違背因職責、委托而產生的信任關系,本質上屬于失信行為。投資失職中的決策失誤需要特別討論。在對外投資中,一些董事長、總經理、執行董事等為了追求任期政績或制造社會影響,急功近利,根本不進行投資的可行性研究,或者無視可行性研究,剛愎自用,大搞一言堂,或者為了私利,任人唯親,使公司嚴重缺乏專業人才參與決策,基于該決策所進行的對外投資具有很大的盲目性,使國有資產面臨巨大的風險,其決策失誤就應該引起刑法的重視。行為是否構成國有公司企業人員失職罪,關鍵在于是否失信。單純就失誤而言,一次兩次投資失誤尚可解釋為決策失誤,但多次犯同一種錯誤的決策失誤,就不能理解為一般的失誤,而是對國家委托和國家利益的漠視,構成對國家的失信,即刑法意義的失職。因此,從對國家失信的角度看,那些因缺乏必要的可行性研究報告,或者雖有科學的可行性研究報告但負責人仍一意孤行,并多次犯同一錯誤而出現的決策失誤,就應該理解為一種對國家的失信行為,構成5刑法6第168條的失

結論

國有公司、企業人員失職罪的嚴重不負責任本質上是一種違反國家委托保護國有資產安全的義務,是對國家的失信行為。國企海外投資失職關系重大,危害甚烈,特別是在國企治理中風險管理的漏洞大、企業決策失誤多、管理水平低下、官僚主義盛行、對外投資盲目等等問題嚴重的情況下,追究其對國家失信、對公司下屬失德、嚴重威脅國有資產安全之投資失職行為的刑事責任,已刻不容緩。根據上述研究,以下幾種投資失職行為可以理解為5刑法6第168條的嚴重不負責任,應該追究刑事責任:(1)無任何海外投資經驗,冒險投資或強令工作人員冒險投資的行為;(2)貪勝的賭博式投資;(3)盲目相信中介,或者因貪圖個人私利,進行場外交易和非授權交易,投資復雜金融衍生工具的行為;(4)因缺乏必要的可行性研究報告,或者雖有科學的可行性研究報告但負責人仍一意孤行,并多次犯同一錯誤而出現的決策失誤。