信息網絡傳播權刑法保護研究

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著作權法誕生后，每一次技術發展都會導致著作權內容發生變化，計算機網絡技術的應用使得著作權法增加了信息網絡傳播權?；ヂ摼W使作品傳播變得極其便捷，傳播手段與作品利用方式的變化產生了新的利益關系。“互聯網+”是革命性的新技術，在帶來便捷的同時，也帶來了著作權法律保護的困惑。

技術發展帶來法律保護的困惑

（一）技術發展影響法律制度變化。在互聯網環境下，何種行為構成著作權侵權，是否需要刑事措施予以保護等問題，在理論與實踐中均有爭議。新技術的出現導致新的作品利用方式誕生，影響已經存在的作品利用方式，打破了原有的利益平衡關系。著作權制度無法預期新技術，亦無法預先控制新的作品利用方式，此時應當賦予著作權主體新的著作權類型，或者擴張原有著作權的控制范圍應對新的作品利用方式，使失衡的利益關系恢復平衡。著作權法的發展史就是隨技術發展而不斷擴張的歷史。（二）互聯網技術要求控制信息網絡傳播行為?；ヂ摼W技術使得傳播作品等變得極其容易，復制與傳播幾近變成零成本，盜版作品在大多數情形下與正版沒有實質區別。因新技術的廣泛運用對著作權人利益影響巨大，相關國際公約要求保護著作權人在網絡環境下的利益。由于各個國家或地區已有法律規定存在差異，國際條約不作統一要求，只是要求賦予主體以控制信息網絡傳播行為的權利，是將該行為納入已有的傳播權中還是新設專有權利，國際條約不作硬性規定，這就是著名的“傘形解決方案”。2001年中國修訂著作權法時選擇了新設專有權利，這就是著作權法第十條規定的信息網絡傳播權。（三）司法解釋未考慮法律秩序的統一性。2004年，最高人民法院、最高人民檢察院通過了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該司法解釋將“通過信息網絡傳播他人作品的行為”視為刑法第217條規定的“復制發行行為”。上述解釋字面理解無礙，但是如果將解釋視閾置入整個法律體系中,就值得商榷。司法解釋將“信息網絡傳播”視為“復制發行”未考慮法律秩序的統一性，這造成了法律規范之間的不協調與法律適用上的混亂。在著作權法中，復制、發行、信息網絡傳播三者是并列關系，互不包容與交叉，司法解釋的理解既不符合著作權法理，亦違反罪刑法定原則。本文運用體系解釋規則展開研究，探討信息網絡傳播權刑法保護的出路。

復制發行行為無法包容信息網絡傳播行為

司法解釋“無視傳統刑法規范與網絡犯罪事實之間的差異，混淆刑法解釋與刑事立法之間的區別，通過擴張化解釋，將傳統刑法規范恣意適用于網絡犯罪事實”，①將屬于立法者的權力不當越位行使，造成了規則體系的錯位與法律適用的混亂。筆者認為，應當將著作權法、刑法中的法律規范作為一個內部和諧一致的規則體系來解釋“信息網絡傳播行為”的涵義，以建構內部協調一致的法律責任體系。（一）復制、發行、信息網絡傳播三者為并列關系?！跋碛兄鳈嗟囊饬x應在于：他人未經許可不得以特定方式利用作品”。②通過信息網絡傳播作品是互聯網時代產生的新的作品利用方式，是新的利益增長點。設定信息網絡傳播權的意義在于主體通過權利來控制他人的信息網絡傳播行為。在著作權法中，復制是指以印刷等方式將作品制作一份或者多份復制件的行為。發行是指以轉移作品載體所有權方式向公眾提供作品的原件或者復制件的行為。信息網絡傳播是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品的行為，其不涉及作品載體物的增加或載體所有權變動。（二）復制發行行為與信息網絡傳播行為有本質區別。在著作權法中，信息網絡傳播權是在既有的著作權無法控制信息網絡傳播行為的背景下新設的專有權利。司法解釋將通過信息網絡傳播他人作品的行為視為刑法第217條規定的“復制發行”違反著作權法理，亦違反體系解釋規則。發行系通過買賣或者贈與轉移作品載體所有權的方式將作品的原件或者復制件轉移至買受人或受贈人。在網絡技術出現以前，需要作品之人如果想長期擁有或反復欣賞、閱讀作品，必須獲得作品的原件或復制件，而能夠使其獲得作品的行為只有出售、出租或出借作品的有形載體即作品的原件或復制件等方式。③國際公約之所以要求規定主體有權控制作品的信息網絡傳播行為，系因為傳統著作權法中的發行權無法涵蓋通過信息網絡傳播使用作品的方式。發行要轉移作品載體的所有權，而信息網絡傳播行為系在網絡空間中通過信息流傳播作品，不存在轉移作品載體所有權的問題，這是二者本質的區別。（三）技術發展超出立法者預期。1997年修訂刑法時,立法者并未將未經許可通過信息網絡傳播他人作品的行為規定為犯罪，無論是立法者的有意為之還是思慮不周所致，在立法之時,立法者并不認為未經許可通過信息網絡傳播他人作品的行為可以構成犯罪。侵犯著作權犯罪需要以違反受著作權法保護的專有權利為前提，在著作權法未規定信息網絡傳播權的1997年，未經許可的信息網絡傳播行為不可能構成犯罪?！瓣P于某特定事項，法律未設規定時，在方法上，可采反面推論，亦可擴張解釋或類推適用其他規定，予以補充。這不是邏輯問題，而是法律價值判斷問題。法律之沉默，不是問題之結束，而是問題之提出，也是法律思維及創造活動之開始?！雹苓@是因為現實生活紛繁復雜無限多樣，未來社會的發展超出了立法者立法時的預期，立法者的有限理性決定了其在制定法律時不可能將未來所有應當由法律予以規范的事項事先規定下來。⑤著作權法未規范信息網絡傳播行為時，“可擴張解釋或類推適用”復制發行或其他控制行為予以補充；如果在刑法中未規范信息網絡傳播行為就只能“采反面推論”，因為這“是法律價值判斷問題”。欲想為其設定刑事責任，只能通過修改刑法，其他舉措都是對刑事法治的怠慢之舉。

侵害信息網絡傳播權入罪的規范選擇

上述問題的出現是網絡技術的快速發展與版權法律的相對滯后必然導致的矛盾。如果認為應當為嚴重侵犯信息網絡傳播權的行為設定刑事責任，對刑法第217條作出修訂是理想選擇，筆者提出三種修正方案。（一）將現行司法解釋內容納入的保守方案。僅將現行司法解釋內容納入是保守修改方案。在刑法第217條第3項之后增加“未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的”作為第4項，將現在的第4項作為第5項，這樣就將司法解釋意見納入刑法第217條中。之所以不將其作為第5項，是因為在著作權法第48條中“制作、出售假冒他人署名的美術作品的”是該條的最后一項即第8項，而侵犯信息網絡傳播權是該條的第1、3、4項規定的，從合乎著作權法條文的協調和法律秩序的統一性角度考慮，應將其排在現在的第4項之前。（二）將鄰接權一并納入保護體系的折中方案。在刑法第217條第3項之后增加“未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品；未經錄音錄像制作者許可，通過信息網絡傳播其制作的錄音錄像的”作為該條的第4項，然后將現在的第4項作為第5項，理由同上。本方案之所以增加上述內容，是因為第217條第1項規定“未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的”，第3項規定“未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像的”，該兩項是并列關系。既然認為應當為“未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的”設定刑事制裁措施，那么就沒有理由不為與其并列的“未經錄音錄像制作者許可，通過信息網絡傳播其制作的錄音錄像的”設定刑事制裁措施。（三）與著作權法銜接重構刑法第217條的方案。刑法第217條的表述對應的是1990年著作權法的表述。筆者認為，應當將該條第1項修改為“未經著作權人許可，復制發行、通過信息網絡傳播其作品的”?，F行規定在羅列“文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件”六種具體作品后又加上“及其他作品”，“其他作品”顯然是兜底規定?！捌渌髌贰睉c前面具體列舉的作品相當，但是不相當的作品類型具體有哪些？在這里刑法應該學習著作權法第48條第1項的立法表述，直接將該項改為“未經著作權人許可，復制發行、通過信息網絡向公眾傳播其作品的”，侵犯第48條第1項保護的“表演、放映、廣播、匯編”諸權利不設定刑事制裁措施。將該條第3項修改為“未經錄音錄像制作者許可，復制發行、通過信息網絡傳播其制作的錄音錄像的”，具體對應著作權法第48條第4項的規定，具體修改理由同上。

解釋刑法規范應當以事理之當然與邏輯之當然的統一為依據。法律規范應當是事物內部規律之反映，是事物的不得不然之理。刑法規范的當然解釋的依據是事物的本質與法條的旨趣。⑥網絡環境下的著作權保護制度不是簡單適用已有制度的結果，是利益博弈的結果，最后形成的法律和法理不過是利益妥協結果的承載和表達。利益博弈和妥協是實質，規則的表達是形式。⑦如果能夠通過法理演繹，將利益博弈的結果予以協調的規則表達就是上佳選擇，此亦是規則之治的要求。上述司法解釋應予修正，立法機關應在廣泛討論的基礎上決定如何規制上述行為，筆者認為與著作權法銜接重構刑法第217條的方案是較為理想的方案。

作者:鄭承友 高峰 單位:山東理工大學法學院