風險刑法的法益侵害原理研究

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摘要：在目前我國“壓縮的現代化”風險社會中，傳統刑法面臨著顛覆性的沖擊。基于法益侵害的“過程———狀態”論，并借鑒前蘇聯學者布哈林的平衡論觀點，再運用數學函數的研究方法，以法益侵害原理的風險刑法犯罪本質就可以得到揭示，即刑法所不可容忍的風險狀態之本質內容。風險刑法所規制的行為就是打破風險社會中處于相對均衡狀態下的風險狀態并使法益處于刑法所不可容忍境況的行為過程。因此，風險刑法堅守了法益保護主義。

關鍵詞：風險刑法；風險；法益侵害

轉型時期的中國不僅而臨著傳統的風險，如疾病、自然災害，而且又出現了新型的風險類型，如安全事故、勞資沖突等也大量涌現。這些新出現的風險類型，預示著新型的后現代社會風險已經初現倪端。正如鄧正來等學者認為的，當下中國的現代化同時擁有工業化和自反性現代化的特征[1]。貝克用“壓縮的現代化”（CompressedModernization）來表述當前中國所處的形勢。一方面第一次現代化的任務尚未完成，傳統的風險尚未解決，另一方面又迫不及待地向第二次現代化推進，現代化風險如生態風險、經濟風險、科技風險、政治風險等接踵而至。因此，可以說轉型時期的中國社會面對的風險是集傳統工業和現代工業一身的風險，因而也展現出比“后現代化”的西方社會更大的復雜性。在應對風險的形勢上，我國要比后現代化的西方國家更加嚴峻。風險的管理與控制是一個龐大的社會工程，需要制度支持與制度創新[2]，而法律作為一個良好的社會控制手段[3]應該發揮積極作用，尤其是作為調控社會關系最后一道防線的刑法更為重要。事與愿違的是，風險行為似乎絲毫沒有為傳統刑法的權威所屈服，相反卻造成以規制實害為核心的傳統刑法近乎顛覆性的毀滅，尤其是法益理論。因此“，風險刑法”問題的討論在我國逐漸興起，尤其是風險刑法中法益侵害的問題。

一、風險刑法問題的爭議實質：法益與規范之間

風險刑法的討論首先是從刑事政策開始的，而且大多數學術成果都是圍繞刑事政策進行討論。國內第一篇關于風險刑法學術論文的作者勞東燕的《公共政策與風險社會的刑法》主張將公共政策作為刑法解釋工具而對風險刑法的相關內容進行解釋，以達到應對風險的目的。刑事政策實質上是立法機關和司法機關應對風險的對策，本質上未涉及到相關刑法基礎理論問題的處理，也未能擺脫傳統刑法理論在風險應對中的困境。當然，為了克服傳統刑法在應對風險時的困境，相關學者通過改變刑法體系進行處理，主要的觀點是“原則與例外”的處理方法，即堅持傳統刑法為基本原則，對于風險處理采用例外的規定。如陳曉明教授主張，應在傳統刑法體系之外創設在觀念、基本原則、功能、價值等有別于傳統刑法的風險刑法，并使之與傳統刑法并而存之，以彌補傳統刑法的缺陷[4]。黎宏教授主張維持傳統的罪責刑法的基本原則，只是應對新興犯罪時，刑法才可以作出例外規定[5]。利子平教授更明確具體地提出在風險社會中應采取刑法典、單行刑法和附屬刑法多元的立法模式[6]。主張采用例外處理的觀點，實質上是在承認傳統刑法無法應對“壓縮的現代化”風險的困境而不得不重新建立一個例外性的風險刑法來應對風險。也就是說，在保留傳統刑法的基礎上，針對風險問題應引進并構建風險刑法，使之成為傳統刑法的補充。這實質上是處于一種“法益”與“規范”的折中立場，即將傳統刑法界定為法益侵害、客觀主義的立場，而將風險刑法界定為規范違反的立場。當然，也有固守傳統刑法———法益侵害立場的學者對風險刑法持懷疑和批判態度，這些學者極力抨擊風險刑法違背刑法的基本立場和價值。風險刑法通過對風險概念的擴張使得法益抽象化，將刑法的防線前置，導致刑法保護的早期化和法益的全面風險化，這實質上是通過剝奪公民的自由而實現社會的安全，從而減輕了刑法的自由保障機能。如有學者明確反對風險刑法理論為了追求安全而罔顧民眾的人權、自由等權利，并希望警惕由此可能帶來的對法治社會的重挫[7]。甚至有學者一針見血地批判“風險刑法理論是反法治的”[7]26。但面對當前我國的風險形勢，相信他們也不會置之不理，因為置之不理的方法并非我們學術界應有的風氣，也不是學者的學術風骨。但遺憾的是，從現有的學術成果來看，只有少數堅守傳統刑法立場的學者在努力完成這樣的任務，如我國已故刑法泰斗馬克昌教授就風險社會的刑法問題，通過協調法益保護早期化與謙抑主義之間的矛盾關系，提出“謙抑的法益保護早期化原則”[8]，從而兼顧自由與安全的價值。由此可見，采用“原則與例外”的方法還是固守傳統刑法立場來解決風險刑法問題，實質上并非是否引入風險刑法的問題，而是如何解釋風險犯罪問題。風險犯罪究竟是“法益侵害”還是“規范違反”將決定風險刑法的所屬。

二、法益與規范之間

犯罪的本質是侵害了法益還是違反了規范一直纏繞著刑法的發展歷史。筆者并無意加入法益侵害說和規范違反說之間喋喋不休的爭論，只希望從一個學術發展的角度上分析一個合理的發展趨勢，以期理順“法益”與“規范”的纏綿關系。首先我們從比爾鮑姆批判費爾巴哈的權利侵害觀點說起。比爾鮑姆認為，即使被奪走了法律保護的財，但我們的權利絲毫沒有減少，權利本身是不可能因為犯罪而被減少的，所以“權利侵害”的觀點是不合適的。犯罪所侵害的是權利所對應的對象，即財（Gut），而非權利本身。這個“財”可以分為自然法意義上存在的部分和作為社會發展結果的部分，因此從基本模型上開創了個人法益與集體法益二分法的觀念，從而使得法益的研究突破了個人意義上的范圍界限。這種觀念對后世的影響是深遠的，自此之后，法益保護的觀念在德國刑法學的理論界處于一個核心的位置。令人好奇的是繼比爾鮑姆之后，使法益保護觀念得以發展的并非法益侵害說的學者，而是持規范違反說的學者———賓丁。賓丁認為，犯罪是違背規范的行為。這種規范是作為法律的禁止或者命令，通過刑法條款的第一部分所表明進而作為不得實施某一行為命令（Geboten）的行為指示（Befehl）[9]。賓丁認為，犯罪違反的就是規范，但該規范是作為制定法———刑法的前提而存在，因而這種規范的任務本身與國家目的是一致的，即保護法益。但是，這種法益，包括利益和權利，分散到各個法律領域之中，同時受到規范和刑法的保護，同時也可能存在合法地被侵害的部分。法益侵害的狀態并非停留在（“規范”的）核心之中，而是在不服從（違反規范）表面的狀態[9]36，也就是違反規范的行為所導致的狀態是與法的利益相矛盾。賓丁的法益論觀點被稱為“狀態論”，但實質上，他的觀點有別于法益侵害說，因為犯罪是違反規范的行為，而法益的侵害是違反規范后所產生的結果。正如后世學者評價的那樣，在賓丁的論述中，他實際上將法益放置到一個邊緣性的狀態之中，并未從實質上賦予其一種生活過程中的犯罪意義[10]。李斯特則批判賓丁是從形式上理解犯罪概念，從而主張實質的犯罪概念，并將法益作為刑法的基本概念。李斯特認為“具有違法性的不法行為是對國家法律的違反”這種理解只是作為形式上的理解，而沒有揭示出不法行為的本質特征。不法行為，從實質上說，是對法益的侵害。所以作為對行為否定性評價的犯罪只能與違法行為有關，違法行為是指此等行為在形式上違背法制的要求或禁止（GeboteoderVer-bote），而實質上是破壞或危害一種法益。基于社會生活的需要而使得生活利益受到法律的保護，因而成為了法益，所以說“所有的法益都是生活利益”，而且隨著生活利益的不斷變化，利益的數量和種類也隨之變化，因此法律規范如何植根于國民的宗教、道德和審美觀之中一樣，它也如何植根于國民的良知之中[11]。李斯特將法益與財區分開來，開創了保護客體（法益）與行為客體的區分，法益作為法理論上的概念，不是指行為所指向的物的、外部的對象，而是指法所保護的價值的客體，即保護客體；行為所指向的物的、外部的對象，即行為客體。行為客體屬于因果法則支配的世界的現象，而表現于行為客體的保護客體則不屬于因果法則支配的世界的現象[12]。由此可見，李斯特的法益概念逐步走向精神化和抽象化而脫離自然主義的建構形式。當然，由于李斯特的觀點中忽略了關于文化規范違反相關問題的論述，所以其后的新康德主義價值哲學方法論盛行，并成為法益概念的一個有效填補，且進一步促使了法益概念精神化、抽象化。當時的新康德主義學派中的西南德意志學派主張明確區分價值與存在事實，并將法學的考察重點置于價值之中，同時以文化價值為中心問題，其所提倡的問題對“文化哲學”或者“價值哲學”產生了極大的影響[13]。在這種思潮下，又影響著法益論學者關于法益概念的構建，如霍尼希（RichardHoning）認為保護客體作為法學概念的產物本身并不存在，要想保護客體具有生命就必須將共同體價值作為刑法目的客體而納入到視野范圍之內，因此行為客體是通過因果法則進行考察認識的，而保護客體（法益）則是通過價值關系的考察方法來認識的，這種觀點無疑與李斯特的觀點不謀而合。霍尼希還主張保護客體并非由規范中加以認識而是由刑法目的中加以認識，即法益不外是將各個刑法中被立法者所承認的立法目的化約，而施溫格（ErichSchwinge）更將法益概念直接擴張至以立法目的作為保護客體。在一定程度上，法益概念便具有了一定的功能化。而作為規范違反說的代表，威爾澤爾深受黑格爾與現象學派的影響，他試圖將法益限定在實然的保護客體范疇中，使保護客體與行為客體走向趨同，并認為存在沒有侵害任何法益的犯罪，從而限制新康德主義支持者對法益概念的精神化、抽象化。但這種限制似乎沒有成功，隨著法律所涉范圍的不斷擴大，不斷出現非物質化的法律保護客體，尤其是在保護客體與行為客體非同一時，如何通過物質性的行為客體把握保護客體呢？對這一問題威爾澤爾也沒有找到好的方法加以解決，威爾澤爾雖然沒有成功地限制法益概念的精神化、抽象化，但卻將法益概念推向功能化，這也是有創造性的。在威爾澤爾看來，法益侵害說沒有因時代和境況進行調整而被他批判為“靜止、無變化的博物館世界”，進而提出了具有活力的法益概念，并認為“法益的存在是功能性的存在”，在社會聯系中，它產生了作用同時也被作用。法律的世界是一個生活秩序，為了維護作為整體的目的，法益在生活中將被不斷地適用、損害甚至犧牲，從而促使和獲得新的“法益”產生。各個具有社會重要性的對象（在法律上具有意義的對象，即法益）不斷地融合、互利、對立和相互超越，法律則對這種關系進行規制，只有對這一利益世界的侵犯，如偏離秩序、打破社會聯系，才是對本來的“法”的利益的侵犯[14]。可見，威爾澤爾是通過一種功能性的存在來劃分法益的范圍，并非所有法益都絕對地受到法律的保護，只有在合理范圍內才能受到刑法的保護，而這種合理范圍就是法益的存在狀態，這種存在狀態又是一種功能性的存在，只有符合社會功能的法益才是法益的存在狀態。因此，在他看來，只有超越社會相當性的法益侵害行為才能構成刑事上的不法。自此之后，關于法益概念的發展出現了精神化和功能化的趨勢，這是20世紀50年代之前的法益理論的發展。法益的精神化導致的是法益概念實體邊界的日益模糊，而法益的功能化導致的是法益從具體物化范疇擴展到功能范疇甚至可能導致以功能取代規范。這一趨勢化的結果可能與創設法益理論初期的自由主義思想相去甚遠，甚至可能導致的是法益概念的消弭。因此其后的學者研究，尤其是近現代的研究都在努力完成這樣一個目標：通過挖掘法益概念的歷史沉積，合理地選擇并確定值得刑法保護的法益[15]。在20世紀50年代之后，關于法益概念的研究，大多集中于制度性法益概念的研究，如耶格爾（J•ger）采用前實定法的法益概念，而馬克思（Marx）、羅克辛（Roxin）、薩克斯（Sax）等人則采用憲法性的法益概念，嘗試結合《基本法》（新西德，1949年頒布）所含蘊的憲法性價值判斷標準來推導出刑法規定合法化，從而限定法益的邊界。時至今天，盡管理論界絕大多數學者都主張法益保護主義，并以此為刑法的核心任務和合法化實質基礎，而且不管是規范違反說的學者還是法益侵害說的學者都視“法益”為珍寶，但德國實務界，包括立法和司法界，對法益思想還是保持著審慎的猶豫態度，尤其是進入后現代化工業時代，大量抽象危險犯的出現以及犯罪標準前置化的趨勢更使這些學者對“法益”思想的取舍猶豫不決。筆者認為，法益概念產生以后便隨著社會的變遷由原來的具體、客觀逐漸走向精神化、功能化，而且外延不斷在擴散，且正面臨著消弭的危險，而法益本身承載著自由主義和人權保障的核心價值。因此近現代研究中嘗試以一種制度化和憲政化的模式將之限制，但這種限制又是以一種抽象方式限制其精神化和功能化，故注定是失敗的。在現代社會中，法益理論有精神化和功能化趨向，并且實務界對其態度處于審慎的猶豫，但也不能說規范違反的觀點可以大行其道。從規范違反說的現有理論上進行歸納，規范違反說主要有兩個立場：一是由日本學者發展M.E.邁耶所得出的社會倫理規范立場；另一個是由雅各布斯基于新康德主義哲學而提出的理性規范立場。前者立場中的一個致命疑問是包括刑法在內的法律是否與倫理道德分離。此觀點認為犯罪是違反社會倫理規范的，這是因為不僅刑法與倫理難以區分，而且社會倫理本身是多元化的，具有多樣性，這將導致刑法的安定性蕩然無存，從而損害民眾的預測可能性。后者立場更是走向哲學和邏輯學的矛盾之中。雅各布斯認為規范的內容源于理性而與社會倫理無關，因此犯罪是違反源自于理性的規范。但怎樣從理性推導出規范？新康德主義哲學就從區分自然科學的理論理性和人類道德生活中的實踐理論出發，堅持法的概念絕對不可能從經驗中推導出來，而多是基于與經驗不相干的理性先天意識推導出來，人的理性先天意識到人的共同生活需要一些條件，在那些條件下一個人的意志能與另外一個人的意志成為一致，而法律就是這諸種條件的總集合，因此法律的概念中就能推導出共同生活的保障規范。但一個缺乏經驗世界和客觀實在內容的規范本身有什么實質的內容呢？正是由于規范本身作為一個形式而空洞的概念，因此雅各布斯盡管認為法益不重要，但也不得不承認法益的存在并將其界定為一個運作因素[16]。其次，以違反規范（法秩序）作為犯罪的本質，那么民法、行政法就不是違反規范嗎？這樣導致民法、行政法和刑法一樣都是規范的違反，這樣明顯有擴大刑法的違法范圍之嫌，也無法解釋犯罪的本質區別。再者，關于預備犯、未遂犯、危險犯以及不能犯，規范違反說主張用一般人的認識標準來判斷是否具有危險，是否構成犯罪，但這種行為不管是否有危險，只要違反了法秩序就構成犯罪，兩者又成了矛盾。最后，規范違反說存在法秩序、法規范等抽象概念的模糊性這一特點。正因為這些問題，所以從規范違反說建立開始就已經與“法益”概念結下不解之緣。正如我國極力主張規范違反說的學者周光權教授也認為犯罪是“在一定程度上侵害法益的行為”[17]。“法益”這一問題，是無論持法益侵害說的學者還是持規范違反說的學者都無法擺脫的問題。筆者認為關于法益的爭論最為關鍵的兩個問題是法益的概念和法益侵害的解釋。對于法益的概念問題，筆者欣賞劉軍先生的觀點。劉軍先生并非通過一種批判優缺的方法進行論述，而是通過法益生成機理的演進方式界定法益的概念。他認為，法益是指由刑法所保護的、與人的社會性存在和發展密切相關的重大生活利益。這個概念是通過法益生成的“個體訴求”、“社會承認”和“法律確認”三個遞進階段的歸納而確立的。盡管存在一些利益不能為某個個體所獨享，但是無論是國家利益、社會利益，還是對環境、動植物的保護，其根本出發點都是為了滿足社會中人的利益需求，脫離于個體人的需求而獨立存在的利益是難以想象的。個體利益的訴求是利益產生的基本動力，利益是產生于法之前并獨立于法之外；利益是作為個體共同生活的社會產物，因此個體利益的訴求只有得到存在于社會中各個個體的普遍性承認而成為一種共同性的社會需求時，這種個體利益的訴求才有可能成為法益；法律的確認與保護是法益之“法”的基本內涵，法律賦予了各個體普遍承認而具有共同性的社會利益需求的法律意義，具體而言，只有通過民主憲政下頒布的刑法所確認并保護的此等利益才能成為法益，因此只有法之前的利益，而沒有法之前的法益。如此生成的法益概念關照了個體、社會、國家3者的立場，它不但劃清了法益的邊界，保障了法益的理論批判機能，而且使得主體間的論辯———尤其是刑法理論研究者的參與成為可能，從而保持了刑法理論回應動態社會發展的能力[18]。個人利益的訴求體現出人權保障理論起點，保留了法益主義的傳統價值；社會的承認體現社會通行的倫理和價值觀念，但又通過個人利益的客觀實在限制了規范違反的懲罰范圍；法律的確認賦予了法的意義并進一步框定了利益的范圍，符合我國刑法第2條和第13條的規定。

三、法益侵害的“過程———狀態”論

為了恰當地理解法益侵害問題，筆者提倡引用“過程———狀態”論的哲學方法觀點。早在1984年我國學者就已經提出“過程———狀態”論的哲學方法論觀點，并形成了基本范式。“過程———狀態”論的理論框架①應該包含以下3大部分：第一，兩個方面，即過程和狀態。所謂的“過程”作為客觀對象變化發展或者是動態的一面，是指狀態之間相互聯系和轉化的變化和發展；而所謂的“狀態”則是作為客觀對象相對穩定的一面，表示客觀對象存在的度量和描述。第二，3個主要概念，即存在、聯系以及轉化。作為狀態與過程的本質概念“，存在”、“聯系”和“轉化”有著極為寬泛的概念。具有廣泛含義的“存在”不局限于客觀實在，而包括思維、意識等精神范疇，這里是指“過程”與“狀態”普遍地存在于客觀和精神領域之中。“聯系”是事物之間及其內部矛盾之間相互依存、相互制約、相互轉化的關系，在這里，也表示著“過程”與“狀態”緊密相聯。“轉化”是指事物矛盾中質的規定性被打破而向其對立面發展的過程，是一個質變的過程，也就是說“，過程”向“狀態”的發展中必然導致質的變化，也即舊的“狀態”通過“過程”而使新的“狀態”出現。第三，4大分析，又指4個分析階段，即狀態分析，聯系分析，轉化分析，最后是狀態———過程分析。作為動態變化的“過程”與作為客觀描述的“狀態”本身處于相互聯系之中，“過程”是新、舊“狀態”之間“聯系”和“轉化”的動態方面，而“狀態”是客觀對象“存在”相對穩定性的靜態方面。“過程”與“狀態”是相互依賴，一方以另一方之存在作為其存在之條件，雙方存在于同一客觀統一體之中。“過程”與“狀態”又是相互制約，“過程”的種屬類型和將來可能發展的方向是由一定的初始狀態———原狀態或者舊狀態所決定的，而作為初始狀態最終發展可能性的結果———末狀態或者新狀態又是由初始狀態所決定的特定過程所決定。“過程”與“狀態”最終實現相互轉化，也就是說初始狀態通過過程發展而轉化到新狀態。這種轉化是一個不斷發展的過程，在這個轉化歷程中，“狀態”將成為相應“過程”瞬間存在的客觀描述，而“過程”將成為歷程中各“狀態”的動態集合，因此“狀態”中存在“過程”，“過程”中包含“狀態”。“過程”在較高層次的客觀對象中將轉化為“狀態”，反之亦然[19]。基于認識論的立場出發，要研究過程，首先就得研究事物的狀態，認識了狀態變化的規律，即認識了過程的特點。事物經歷一個過程之后，又達到一個新的狀態，新的狀態經歷新的過程，又變化為更新的狀態，如此循環往復，不斷進化。事物的發生發展，經歷狀態———過程———狀態；人們對事物的認識也同樣遵循狀態———過程———狀態。過程與狀態的關系還表現在運動與靜止的關系之中。運動是物質一般變化的具體表現過程。作為與運動依存對立面的靜止是運動的局部表現形式，它不僅成為運動的特定“狀態”，而且是運動過程中作為具體表現形式的各種各樣之狀態。要尋找運動的具體量度就必須通過靜止的具體表現形式———“狀態”。同樣，作為運動具體表現的“過程”本身并非孤立存在，而是必須與作為靜止的具體表現的“狀態”相互聯系，相互依賴，從而構成對立的雙方，共同成為物質世界客觀存在的運動和靜止的具體表現形式，即“過程”與“狀態”的關系。根據上述的過程與狀態關系，筆者重構法益侵害說的相關觀點。犯罪對象是法益存在的客觀對象，而法益存在是犯罪對象存在的度量和描述，也就是說法益存在是犯罪對象的一種狀態，犯罪行為是通過對犯罪對象的作用來改變法益的狀態。我國傳統的刑法理論認為犯罪客體是任何犯罪的必要構成要件，而犯罪對象則僅僅是某些犯罪的必要構成要件，而像妨害傳染病防治罪、脫逃罪、偷越國境罪等則很難說有什么犯罪對象[20]。也就是說不是所有的犯罪都具有犯罪對象。然而，根據辯證唯物主義認識論的相關觀點，認識就是人腦對客觀事物的反映，認識的對象和內容是客觀世界的事物，人們是在實踐過程中通過對客觀事物的接觸和互相作用，客觀事物反映到人的頭腦中來，形成關于客觀事物的認識。人就是通過外在的客觀事物來認識事物的本質。沒有犯罪對象這一外部客觀事物，人們如何認識犯罪的本質？也就是說，人們只有通過犯罪對象的外部特征才能揭示和認定具體的法益狀態。犯罪對象所處的客觀條件不同將表現出不同的外部特征進而也反映出不同的法益狀態。以電力設備為例，存放于倉庫的電力設備所體現的是財產所有權，而對于正在使用或者已經交付使用的電力設備則體現的是公共安全。甲盜竊乙存放在倉庫的電力設備，實質上是將法律所保護的財產所有權狀態進行改變；而盜竊正在適用或者已經交付使用的電力設施，實質上是將公共安全狀態變為一種不安全狀態。法益侵害實質上是使法益從一種由法律所保護的正常狀態轉變為一種由法律否定的異常狀態的過程。被侵害的法益是一種存在狀態，也就是說是運動過程中的一個局部的靜止表現形式。從此等意義出發，犯罪實質上是法益遭受行為人行為侵害后所達到應受刑罰處罰程度（度量）的狀態。這也合理地解釋了脫逃罪的問題，脫逃罪的犯罪對象是罪犯、被告人和犯罪嫌疑人自身，他們作為犯罪對象體現的是國家司法機關對他們監管的正常狀態，通過脫逃行為，改變了他們原來的正常監管狀態，使他們處于一種法律所否定的異常狀態。基于上述論述，筆者認為法益侵害觀點的主要內容有：第一，犯罪的本質是法益侵害。這與賓丁的“法益狀態說”有著本質上的區別，賓丁在表述自己的“規范（Norm）”概念時指出：“所有這些不應受任何排擠的狀態（Zustand），對于法律而言都具有重要價值。它們可以被稱為法益（Rechtsgut）。”[15]215賓丁始終堅持規范違反的觀點。第二“，法益”的存在是一種相對靜止的“狀態”。被侵害的法益是刑法所保護的利益所處的一種狀態，這種狀態是具體某個過程中的一個靜止表現形式。當這種狀態達到應受刑罰處罰程度時，也就是達到一定的“度量”時，從應然層面上就構成犯罪。這種立場，就是我們所說的“危險”和“結果”，實質上也就是法益的一種存在狀態。因此，這就區分了民事、行政違法與刑事犯罪的本質區別。第三“，侵害”是一種運動的“過程”。這種過程包括了人的行為因素，也包含了外部客觀因素。但作為犯罪本質的法益侵害過程必須有人的行為因素，否則只能是意外事件。過程是一個動態運動，因此筆者的觀點與徐海東教授的危險遞增理論不謀而合，要使國家刑罰權能夠正當且必要地介入，就必須是行為導致法益的危險遞增到一定程度，而判斷法益危險遞增的基礎則是：當行為對法益所產生的危險程度越大時，刑罰規范處罰所要求危險的現實性就越小。這也是立法者界定法益損害危險的可罰性理論標準或者理論根據[21]。這也解決了危險犯處罰的正當性問題，同時也解決了量刑輕重問題。

四、風險刑法的法益侵害原理

（一）風險發生機理———相對均衡論

當前的風險社會中，外部風險在現代化進程中依然未完全消減，人造風險已經悄然產生，一種以人造風險為核心，外部風險為邊際的風險社會已經成為社會的風險主流，這種風險已經超越了一個時空的局限，具有強烈的延展性，正是這種延展的擴散，導致了風險的不確定，使得人們難以感知、難以計算、難以把握，進而難以控制。這種結果不是基于我們的魯莽和無知，相反是基于現代化過程中的理性基礎。在外部風險與人造風險交集的風險社會中，自然和社會中各種各樣的因素都可能產生風險（風險引起具有多因性和復合性），并進而造成損害結果。根據《辭海》的解釋，風險就是人們在生產建設和日常生活中遭遇到能導致人身傷害、財產損失及其他經濟損失的自然災害、意外事故和其他不測的可能性①。可能性，與現實性相對，是指客觀事物內部潛在的種種發展趨勢。正是由于風險是一種指向未來的發展趨勢，因此它并非必然導致危害結果的出現。根據辯證唯物主義理論，可能性和現實性反映的是事物或者現象在變化發展過程中的兩個必然階段，事物或者現象從一種質的狀態向另一種質的狀態之轉化都是可能性向現實性轉化的過程。可能性與現實性是對立統一的關系：一方面，可能性只是作為一種趨勢而存在，并非實現了的東西，因而可能性不等于現實性，兩者有著明確的界限；另一方面，可能性作為現實的一個內在的、從屬的因素而存在于現實性當中，而現實性是可能性發展的結果，是實現了的可能性，因而可能性與現實性是相互依存、互相轉化。可能性向現實性轉化的根據在于事物的內部聯系（內因），但轉化的同時也受到事物外部聯系（外因）的影響。在現實中，可能性與現實性、內因與外因、偶然與必然總是交集在一起，共同對事物或者現象的發展起作用，某一可能性的實現歸因于各種具體條件之和，取決于偶然與必然、客觀與主觀、內因與外因等因素的相互作用，因此估量可能性必須要充分考慮制約著它的各種因素。風險與災難性結果的關系正是可能性與現實性的關系。風險是指向災難性結果的一種趨勢而非危害結果。風險社會從一種良性狀態向一種惡性狀態轉化實質上就是由風險向災難性結果的轉化過程。風險向災難性結果的轉化取決于主觀與客觀、內因與外因、必然與偶然等諸多因素的相互作用，也就是說災難性結果的出現與否是由自然和社會諸多因素的共同作用決定的。風險是走向災難性結果的一種趨勢，是導致災難性結果的可能性，這種可能性極有可能“無限地靠近”現實性，但并非必然導致現實的災難性結果。接下來，我們要追問的是，為什么風險并非必然導致現實的災難性后果？或者說，風險轉化為災難性后果的發生機理何在？在此筆者延續過程與狀態哲學關系的同時又引入另一哲學理論———相對平衡論。平衡論又成為均衡論，最初是基于機械力學的物理現象和力學均衡律而提出的。其后，英國哲學家和社會學家斯賓塞（Spencer）等資本主義學者將均衡論引入到社會問題的討論中，并以此來攻擊無產階級的革命。斯賓塞等人的均衡論把事物發展的相對平衡狀態絕對化，否認各種矛盾和矛盾各方面之間力量的不均衡性，是形而上學的理論。而前蘇聯知名學者布哈林在理清、批判和揚棄舊的均衡論基礎上，從唯物主義角度上進行分析，提出了唯物主義平衡論。但由于政治原因，布哈林的平衡論被界定為“毒瘤”和“謬論”進行批判，其本人也被迫害致死，其后1988年2月才得以昭雪，其平衡論才被后人廣為研究并不斷發展。所謂的平衡論必須建立在歷史唯物主義和辯證唯物主義的基礎之上方有意義，否則將是“謬誤”和“毒瘤”。我們對此立場下平衡論作如下分析：物質是客觀存在的，物質既然存在，就必然有其存在的狀態。物質存于普遍聯系之中，孤立的物質是不存在的，因此一般我們所說的物質存在狀態，通常是指物質集團的存在狀態。一切物質都存于運動、變化之中，沒有任何物質是絕對的靜止。物質集團存在著各種不同的作用，甚至互相反對的力量，但它們總會在某些場合的某一時空中處于相對平衡狀態，這時就出現了所謂的“靜止”狀態、穩定狀態。我們在自然界中和社會中所看到的那種平衡，并非是絕對的、靜的平衡，而是動的平衡[22]。這種“動的平衡”是指，平衡經常受到破壞，又在已不同的基礎上重新恢復，又受到破壞，如此循環往復，換言之，我們所面臨的是一種矛盾的過程，看到的不是靜止的狀態，也不是絕對適應的狀態，而是對立面的斗爭，辯證的運動過程[22]283。社會內部在它的各種要素之間、各個組成部分之間、不同種類的社會現象之間存在某種平衡，這是毫無疑義的[22]148。因此，社會中的各種要素之間、各個組成部分之間、不同種類的社會現象之間基于一種矛盾的均衡角力而處于一種相對平衡的狀態，這是運動的結果，是矛盾對立統一的結果。然而，當一種要素、一個部分、一種社會現象異軍突起、成為矛盾中的主要矛盾時，內部矛盾就會顯露無遺，這種平衡狀態就會被打破而轉化為不平衡狀態。因此，不能把平衡狀態堪稱是無矛盾的狀態，平衡狀態是將矛盾力量之間的實際的斗爭隱蔽起來[22]285。而新的平衡狀態又將會在新的矛盾角力當中重新建立，如此往復。因此，可以說這是一種動態的平衡。平衡與不平衡之間的轉化也體現量變與質變的關系，平衡狀態和不平衡狀態都是事物的量變過程，而平衡狀態或者不平衡狀態的破壞則是事物的質變階段。平衡狀態可以分為良性的平衡狀態和惡性的平衡狀態。所謂良性的平衡狀態指的是“和諧”狀態，即這樣一種狀態：事物和現象多樣化與多變化的和順協調，諸層次的恰當安排，諸元素的適宜組合，諸階段的順暢發展；而所謂惡性的平衡狀態則是指一種停滯不前的狀態，物質集團內部各要素在矛盾中兩敗俱傷的結果，造成這一結果的主要原因是缺乏發展的動力。以改造世界為己任的人們，應該發揮主觀能動性維持良性的平衡狀態，破除惡性的平衡狀態。相對平衡論對分析風險社會中———尤其是我國所處的“壓縮的現代化”社會———風險與災難性結果的關系有著積極的意義。雖然人造風險和外部風險存在，但由于社會中各種因素處于一種均衡的角力之中，因而在某些場合的某一時空中處于相對平衡狀態，社會尚且處于一種較為良性的平衡狀態，災難性結果暫且不會發生。這些因素可能來自于自然界，也可能來自于人。例如，隨著城市化進程的擴張，人類不斷產生生活垃圾，從而產生破壞環境的風險，但自然界的循環系統可能對這些生活垃圾進行了消化，如通過蚯蚓來分解生活垃圾，當然人類也可以通過減少生活垃圾的排放或者對垃圾進行回收來保障環境的安全。然而，當某種風險在社會的各種因素角力中占據絕對優勢而成為矛盾中的主要方面時，這種風險將打破原有的平衡狀態，進而由量變產生質變，最終導致災難性后果的產生。以日本的福島核電站為例，日本建立了福島核電站———一種人造風險，通過一系列的措施使之處于一種良好的運作狀態，并為日本的經濟、社會發展提供了電力保障，這是一種良性的平衡狀態，但是日本地震的發生———一種外部風險———打破了這種平衡狀態，導致核泄漏事故的發生，造成災難性后果。進一步說，筆者認為，在風險社會里，盡管風險被人為地制造出來或者自然界本身存在，但這些風險不必然導致災難性后果的發生，是由于在一定的地域和時空中社會各種因素盡管相互進行對立的矛盾角力，但依然處于一種相對平衡的狀態，甚至這種狀態是處于良性之中，通過社會各種因素的制衡，風險這種可能性并不會現實化。正是由于各種因素處于均衡角力當中，沒有那種因素的表現突出，因而我們對現代化風險難以預測、難以計算、也難以把握因果關系。然而，當社會某一種因素打破這種平衡狀態后，將實現從量變到質變的過程，風險也將現實化，導致災難性后果。這種平衡狀態的維持和打破正是風險社會里風險與災難性后果的發生機理。

（二）打破風險平衡狀態的法益侵害

分析了風險社會中風險與災難性后果的發生機理，以及法益侵害的基本原理后，我們下一個問題就是風險刑法如何對風險社會進行規制？風險是對人類生活利益造成損害的可能性。在我國“壓縮的現代化”的社會里，風險以人造風險為核心，以外部風險為邊際，但不管是那種風險，都可能以一種趨勢對人類生活利益造成災難性的后果。正因為如此，我們不可能以法律方式將風險社會中的一切風險進行規制，而必須選取值得規制的部分。風險刑法被質疑為將刑法的防線前置，導致刑法保護的早期化和法益的全面風險化，忽視刑法作為“最后法”的功能，實質上是通過剝奪公民的自由而實現社會的安全，從而輕視了刑法的自由保障機能。帶著這些質疑，我們借用一個數學方法對風險刑法進行分析：RR5R4R3R2R1R00t1t2t3t4T假設：以T表示時空，以R0表示固有風險程度，以Y表示影響風險的因素，用函數Y=g（t）表示，以R表示風險程度，用函數R=R0+Y，即R=R0+g（t），用函數R=（ft）表示①。（0，R1）區間表示憲法允許的風險狀態，也就是說基本的法所允許的狀態；（0，R2）區間表示民法允許的風險狀態；（0，R3）區間表示行政法（包含經濟法）允許的風險狀態；（0，R4）區間表示刑法允許的風險狀態；（R5，∞）區間表示風險現實化，也就是災難性后果的出現。情況一：當lim（ft）=R1t→∞②時，表示即使加入Y因素，時空的自變量t趨向于無限大，但風險R都不會超越R1，因此R=f（t）始終處于（0，R1）區間，即R∈（0，R1），風險R在（0，R1）區間中處于一種動態的平衡，風險R處于基本法律（憲法）所允許的狀態，也就是說，即使加入了Y因素，風險R對法益造成損害的可能性不納入到法律的考察范圍。情況二：當lim（ft）=R2t→∞時，表示即使加入Y因素，時空的自變量t趨向于無限大，但風險R都不會超越R2，因此R=f（t）始終處于（0，R2）區間，即R∈（0，R2），風險R在（0，R2）區間中處于一種動態的平衡，風險R處于民事法律所允許的狀態。也就是說，即使加入了Y因素，風險R對法益造成損害的可能性是民事法律所允許的。動態的相對平衡狀態。（相對平衡狀態：lim（ft）=R3t→∞）當工業企業違反相關規定，打破這種平衡狀態，違規排污（Y因素），造成嚴重環境污染，影響到人類的生命、財產時，企業的違規排污行為已經超出了法律所允許的范圍，因而要承擔相應的法律責任。當這種違規排污行為超出行政法容忍范圍而又在刑法允許范圍時，該企業承擔行政處罰；當該違規排污行為超出刑法所容忍范圍時，該企業除需要承擔行政責任外，直接負責人和企業都需要承擔刑事責任。綜上分析，我們可以得出風險刑法中法益侵害的原理：風險是對法益損害的可能性，這種可能性是一種現實化的趨勢，極有可能變成現實，導致對法益無可挽救的災難性后果。但在一定的情況（時空）影響下，風險的各個因素處于一個均衡角力的態勢，因而風險處于一種相對的動態平衡狀態之中（相對平衡論），所以通過一種平衡狀態去尋找應該歸責的因素似乎非常困難（風險的不確定性）。當然，我們并非要從相對的動態平衡風險中找到應該歸責的因素，因為處于相對平衡狀態下的風險并不會激發災難性后果。我們需要尋找的是制造、激發或者促進風險進而打破動態平衡導致惡性不平衡的因素，這種因素要進入我們法律規制的范圍就必須是由行為主體的人（自然人和法人）實施一定的行為過程（人造性）。由于這種因素是打破平衡而突現的一種因素，因此它可以為我們所認知和評價，如一輛機械性能正常的汽車是一個處于相對平衡狀態下的風險體，一般情況下不會產生法律所不可容忍的風險，但當犯罪嫌疑人將潤滑油抹在停放在路邊的汽車剎車片上導致汽車剎車失靈，足以威脅到公眾安全時，犯罪嫌疑人的行為就構成破壞交通工具罪，我們也可以通過汽車機械狀態的改變而認知和評價犯罪嫌疑人的行為因素。（可知性）這種因素進入到法律規制范圍后，將會接受不同層級的法律規制，而最后一個級別就是刑事法，因此當這種因素制造、激發或者促進的風險為刑法所不能容忍時，該因素就必須為刑法所規制，這種規制是通過風險刑法來完成的（最后法），當這種因素激發了危害結果的產生時，結果刑法也必須進行介入。最后，筆者認為風險刑法也應該堅守法益保護主義，風險刑法所規制的犯罪之本質實質上也是法益侵害，這種侵害體現過程與狀態的關系。從這一立場看，風險刑法的防線前置、導致刑法保護的早期化和法益的全面風險化、忽視刑法作為“最后法”的功能等一系列的疑慮應被消除。因此，在風險刑法中，我們應該始終堅持法益保護主義和刑法的謙抑主義。

作者:林培曉 單位:順德職業技術學院

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