論刑法行為概念

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[摘要]《刑法》對具有嚴重社會危害性行為有較明確的懲戒，但一直以來，我國實務界對刑法上的“行為”，沒有統一的界定，不利于對行為人行為罪與非罪的判決，影響案件公正審理。文章從刑法上行為的概念入手，兼論行為的機能，從而對刑法上行為進行分類，以期為相關領域的研究提供參考。

[關鍵詞]刑法行為；機能；社會性

一、刑法上的行為的概念

（一）人格行為論。人格行為論認為主體的行為是其人格的現實化。換句話說，該理論認為行為是人格的主體實現或發現。如日本刑法學者團藤重光認為：“在刑法上考慮的行為，必須被認為是行為者人格主體的現實化，單純的反射運動及絕對強制下的動作，自始至終都不能作為刑法中的行為。①人格主體的行為不限于作為或故意還包括不作為和過失。人作為或不作為的人格態度與其身體動靜相結合，造就行為人人格主體現實化的場景。這種身體動靜和人格態度相結合的現實化場景中的行為，才能認為是真正的行為。其中，不作為能說明主體的人格態度，過失也能說明主體輕視職責標準的人格態度，兩者都屬于行為的范疇。值得注意的是，主體單純的條件反射和受脅迫的絕對強制動作，并不能說明主體人格態度，所以不屬于行為的范疇。這個理論的不合理之處就是，排除了很多主體動作和不屬于人格態度的范疇，但卻無法安全排除真正應排除的范疇。（二）因果行為論。因果行為論認為，行為是基于人的意志的身體動靜。19世紀以來，德國刑法學者受逐漸發展起來的自然科學與機械論的影響，把行為理解為一種因果事實，作為生理的，物理的過程來把握。②身體動作說和有意行為說最能解釋因果關系理論的兩個重要學說。前者把行為理解為純身體機械動作，這種對外部表現出來的動作包括身體“動”與“靜”，不考慮支配動作的意識內容。同時也有人認為，對是否犯罪的判斷，應從客觀事實出發，再進行主觀評價。因此，行為概念中歸入主觀要素是不適當的；后者把行為理解為自然的因果事實，意識是身體動作的原因，身體動作又是引起外部評價的原因。同時也有人認為，意識的內容不是行為概念所要解決的問題而是責任所要解決的問題。但是這兩個觀點都受到了學者們的質疑。根據身體動作說的論點，把所有無意識的行為歸入刑法要評價的行為概念中，比如，人體的條件反射、夢游、無行為能力人的行為都屬于行為的范疇，這樣的歸類是不恰當的。有意行為說把意識內容從意識中抽出來了，認為行為是以意識為原因而展開的單純的因果事實或因果現象。對此種必然因果現象進行違法性、有責性判斷是不科學的。（三）目的行為論。目的行為論認為行為是基于某種目的的身體動靜。目的的行為論是由德國刑法學者WELZEL于21世紀30年代提出的行為理論，該理論是在反駁因果行為論的基礎上產生的，其認為人的行為不僅是因果行為論中贊成的外部因果事實現象的呈現過程，而是目的活動的整個過程。持目的行為論的學者認為故意行為具有現實的目的性，過失行為具有潛在的目的性。作為和不作為中，不作為是對某種行為的不作為，自身不存在動作傾向，缺乏事實故意，因果性也不成立。但不作為是由“目的行動力”支配的，即行為人具有根據主體目的的意思進行支配。因此在此意義層面上，不作為與作為是并列的。目的行為論是一種較新的理論，很多學者肯定這一觀點，但由于其論點不足與解釋存在矛盾，故還需要進一步研究，不能作為通說。（四）我國刑法中的行為概念。我國犯罪體系理論的基石是主客觀相統一，因而對此方面的研究較多。但關于行為概念的研究不多。所以目前我國沒有關于刑法中行為概念的統一理論。解釋行為的概念以何角度入手，是學著需要考慮的一個問題。筆者認為，對行為概念進行定義，要囊括兩個要點，一個是行為的本質，另一個是構成因素。只有這樣，才能使無必須存在價值的刑法評價對象被排除在外，同時也能使行為概念對應社會現象的多樣性。對行為概念進行定義，可能還需參考其他學科的理論研究諸如哲學，但在結合其他理論時，應當充分考慮刑法學自有的特點。刑法上的行為，與其他學科的行為相比，范圍較小且具有嚴重社會危害性的。

二、刑法中行為的機能

對于犯罪論體系中的行為概念，學者持兩種不同的觀點。一種觀點堅持把行為作為犯罪構成要件來理解。另一種對立觀點堅持把行為優先于犯罪構成要件來理解，認為其應作為前刑法的實際性行為。此對立觀點的支持者，以德國學者mezger為代表，依據前述論點確立了犯罪構成要件體系。該體系包括行為、違法性和責任。我國的犯罪論體系將行為歸入構成犯罪四要件之一的客觀方面中。我國刑法認為行為與犯罪構成要件是密切聯系的，一體的，只要符合構成要件就是犯罪，對行為予以犯罪之外的評價是多余的。以我國犯罪構成要件理論與之所關聯的行為概念為基礎，筆者在下述內容中，對行為概念的機能提出一定的見解。犯罪由身體動靜的行為呈現出來。以犯罪客觀方面為角度，此論點對犯罪以下兩個方面加以限定：一方面，如果沒有身體動靜所呈現出來的行為，就沒有犯罪，就不能對行為予以相應的處罰；另一方面，存在犯罪時，處罰的對象只能是人體動靜的行為。關于前者，客觀主義認為，思想本身不受國家權利的干預，不僅是政治的、宗教的、其他方面的思想也是如此。在宗教、道德理論中，內心想象奸淫他人是罪過或許受宗教法庭或倫理法庭的懲罰，但在現代刑法中想象不是犯罪，只有將這種想象演變成行為，才受處罰。關于后者，客觀主義認為，行為構成犯罪后，作為處罰對象的只能是行為，而不是行為人。相反，主觀主義認為，處罰的對象是行為人而不是行為。折衷主義認為，犯罪構成要件不僅是行為類型還包括犯罪類型。比如，刑法中對常習犯的處罰規定中，處罰對象不僅是行為還包括行為者的人格。對此客觀主義反駁其觀點認為，既然犯罪是行為，那么責任就是行為的范疇，即行為所表現出來的行為人的特性是行為實質內容，常習性也是行為的屬性，所以，處罰的對象只是行為。總而言之，行為概念的基本機能，可以歸納為以下三點。第一，基本要素機能。作為犯罪構成要件的重要要素、刑法中所規定及評價的對象，行為包括刑法上所有的人格態度，包括作為、不作為，故意、過失。第二，結合要素機能。作為犯罪構成要件中幾個要素的結合體，行為的概念由違法的、有責的、可罰的等體系意義的價值判斷組成。③第三，界限要素機能。把某些不重要的身體行為，一開始就劃到刑法探究范圍外。

三、刑法中行為的分類

刑法學界，對行為的分類持多種觀點，其中最典型的是熊選國老師的《刑法中行為論》，其中提出了自己對于行為的分類：作為與不作為、廣義行為與狹義行為、高度行為與低度行為、實行行為與非實行行為。④刑法中關于行為的分類有很多種，其中，有一種最基本的分類是作為與不作為。關于作為與不作為，相關研究已經相對成熟，特別是黎宏老師的《不作為犯研究》，對不作為進行了詳盡論述。但這并不意味著關于作為與不作為的所有問題都已經得到了解決。從目前來看，作為與不作為依然存在一些問題。在此，筆者提出以下淺見，第一從囊括的范圍來看，作為與不作為的分類能否包含刑法上關于行為定義的所有內容。有觀點認為，作為，違反的是刑法禁止性規定；不作為，違反的是刑法命令性規范，那么從這個角度來看，作為與不作為不可能存在重疊的部分，這是由于刑法規定的唯一性決定的；從刑法的規范類型來看，能夠違反的只有這兩種類型的規范。因為，權義復合型規范以及純權利性規范，不存在違反的邏輯前提，否則不能稱之為權利。通過邏輯分析，可以看出，刑法上的行為只有兩種，即作為與不作為。但這無法解釋，在“持有型犯罪”的情況下，持有行為屬于不作為還是作為，或者說以什么樣的標準認定作為和不作為，這里討論的前提是，既然某人被認定為刑法上的“持有”，即表明了該行為人違反了刑法上的禁止性規定。至于是否構成犯罪，還需判定行為人是否具有上繳所持有物品的義務，若行為人沒有此義務，則可能不構成犯罪。對“持有”的行為如何進行分類，如果沒有一個確定統一的標準，是否可以考慮將其定義為第三種行為類型而與作為和不作為相對應，這需要進一步研究。第二要想成立不作為，前提是行為人負有實施某種行為的義務，這種義務可能是法律明文規定的，可能是職務規定的，可能是先前行為引起的，但無論如何，必須是有先義務的存在。但需要考慮的是，在由先前行為引起法律義務的場合中“先前行為”內涵有多大，能否包含“犯罪行為”與“合法行為”。如果違反了道德義務且是非常重大的道德義務，是否能成為不作為的義務來源。此外，在轉化型犯罪的情景下，如何明確作為與不作為轉化的界限，以上都需要進一步研究。然而，各國刑法學者，對不作為行為的性質作出不同的解釋。但解釋都是基于以下兩方面的內容作為出發點的。一種認為作為與不作為都是侵犯他人權利義務的行為，都具有社會危害性。另外一種認為，作為與不作為都違反了一定的法律規范。對此，我國刑法中通說觀點認為，不作為是社會意義上的身體動靜，因此屬于行為的范疇。根據上述內容可以歸納出以下行為的特征。首先，不管作為還是不作為都是具有社會意義的行為。針對行為的“社會性”，在學術界有兩種理解。一種認為人的身體活動都具備社會性。另外一種認為，對外界社會有影響力的身體動作才是有社會意義的行為。顯而易見，前者對“社會性”意義的行為理解范圍過廣，使得身體的任何動作都是具有社會意義的行為，這顯然不妥。

筆者比較贊同的是第二種觀點，即在社會外界中有一定影響力的行為才是具有社會意義的行為。但如何判斷對外界有一定的影響力的行為是一個難題。如撓頭行為，在通常情況下是沒有任何外界影響，但是，如果是作為共同犯罪中的行動信號，則撓頭行為便也具有了社會意義。同樣，并非所有的不作為均有社會意義，當需要承擔一定的法律義務，卻選擇不作為的時候，才可以視為社會意義上的不作為。此時，義務人不履行自己應當履行的義務，視為對他人權利的侵犯，因此與作為一樣具有社會性。其次，作為和不作為具有行為的外在特征。前面論述中提過，行為是具有社會意義的身體動靜，它包括兩種形態-動和靜。不作為是不為一定的行為，表現為“靜”，因此，不作為同作為一樣，同樣是行為的表現形式。通過以上分析論證，便既可以維持“無行為則無犯罪亦無刑罰”的原則，又可以解決不作為犯與這一原則之間的不協調，從而將不作為的形態置于行為的概念之中。

注釋

①黎宏.論刑法中的行為概念[J].中國法學，1994,（4）:76。

②中山研一.現代刑法講座[M].成文堂昭和1952:217。

③劉士心.論刑法中的復合危害行為[J].中國刑事法雜志，2004,（4）:73。

④鄧紅.刑法中的“多次行為”研究[J].華東政法大學碩士論文合集，2009,（4）:26。

作者:徐莉 單位:烏魯木齊市沙依巴克區人民法院