行政刑法的缺陷與改善

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本文作者：蘇海健工作單位：山東工商學院

行政刑法的概念界定及法律屬性目前在我國學界尚存爭議,因此,欲就行政刑法立法上存在的問題進行探討,首先需要厘清何謂行政刑法。

一、我國行政刑法的概念與性質

(一)我國行政刑法的概念界定行政刑法一詞源于德文Verwaltungstrafrecht。由于德文strafe既可譯為刑罰,也可譯為處罰、懲罰,因此在字面上看,Verwaltungstrafrecht譯為行政刑法、行政刑罰法、行政處罰法均無不可。正是語言翻譯上的因素,加之各國法律體系、法律文化、犯罪觀念存在不同,行政刑法在不同國家具有不同的內容。受其影響,我國學者對行政刑法的概念也有多個不同表述。筆者在此主要是從行政刑法的規制對象及學科定位的角度,對我國行政刑法概念的代表性觀點歸納為以下幾種:(1)行政刑法是國家基于社會防衛的目的,以各種處遇措施對違反社會秩序的行為或傾向施以制裁或進行矯治的法律體系。[1](2)行政刑法是國家為維護社會秩序保證國家行政管理職能的實施而制定的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。[2](3)所謂行政刑法就是國家為了實現行政管理目的,維護正常的行政管理秩序,規定行政犯罪及其刑罰的法律規范和勞動教養法律規范的總和。[3](4)行政刑法就是國家為了維護正常的行政管理活動,實現行政管理目的,規定行政犯罪及其行政刑法責任的法律規范的總稱。[4]觀點一對行政刑法的界定,規制范圍最廣。按該定義,行政刑法的規制對象違反社會秩序的行為或傾向,既包括一般的行政違法行為,又包括犯罪行為,甚至從字面表達上看,還可以將道德秩序等各種非法律秩序包括于內,此外,還包括違反社會秩序的傾向。行政刑法的規制手段各種處遇措施,既包括行政制裁,又包括刑事制裁以及特殊的矯正措施,乃至國家可以采取的其他任何處遇措施。該定義沒有明確界定一個可行且合理的行政刑法的規制對象和規制手段,是不妥當和不現實的。觀點二將行政法中有關行政懲戒的部分定性為行政刑法,應是借鑒了德國模式。在德國,行政刑法是關于行政不法及其行政罰的法律規范,其地位類似于我國的行政處罰法。筆者認為,行政刑法規制的是行政犯罪行為,我國的犯罪觀與德國明顯不同,我國的犯罪概念由刑法典明文規定,犯罪行為由刑法予以規制,這已是成熟且成型的法律制度,這種條件下如采德國模式,將我國的行政刑法與現實中的行政處罰法等同起來,不僅沒有實際意義,亦恐有害。此外,行政懲戒在行政法上有其特定含義,通常是指對公務員的違法違紀行為依法給予行政處分。該定義將行政懲戒與行政制裁混同,顯為不妥。觀點三與觀點四相比,在行政刑法的范圍中包含了勞動教養的相關規定。僅就概念而言,采第四種觀點較為合理。勞動教養制度作為當下爭議極大的一種行政處罰制度急需改革,該制度是研究我國行政刑法無法回避的重要部分。但界定行政刑法的概念,是否有必要把勞動教養單獨加于概念之中則值得商酌。當我們給一個法學分支部門下一個概念時,應當是能夠通過概念就可以把握該法學部門區別于其他法學部門的基本特征,而不是能夠通過概念明了該法學部門學科當下研究的最熱門問題是什么。所以將勞動教養單獨列于概念之中是不妥當的。綜上,所謂行政刑法,是指規定行政犯罪及其行政刑罰的法律規范的總稱。其中,行政犯罪是指違反國家行政管理法規,破壞國家行政管理秩序,依照刑法應當承擔刑事責任的行為(1);行政刑罰則指行政犯罪人實施行政犯罪行為后依法應當承擔的刑事強制性制裁方法。(2)

(二)我國行政刑法的性質關于行政刑法的性質定位有行政法說、刑事法說及雙屬性說等三種觀點。行政法說認為,行政刑法應當歸屬于行政法。其代表人物為德國的行政刑法理論的奠基人郭特希密特,我國學者亦有持此說者。[2]刑事法說認為,行政刑法應當屬于廣義的刑法范疇,如日本學者福田平認為:行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當的,故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統一的刑法的一個部門。,,應認為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。(3)我國也有學者認為:我國的行政刑法規范,是分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責任條款中,而刑法典、單行刑法與行政法律中的刑事責任條款都屬于廣義的刑法的范疇,因此,行政刑法自然也是廣義的刑法的一部分了。[4]雙屬性說認為行政刑法同時具有行政法屬性和刑事法屬性,具體表現為:(1)懲罰對象上的雙重性。行政刑法的懲罰對象是行政犯罪,行政犯罪具有違反行政法和違反刑事法的雙重違法性。(2)法律責任上的雙重性,即行政犯罪引起的法律責任包括行政責任和刑事責任。(3)法律淵源上的雙重性。無論是集中規定在刑法典中的行政刑法規范還是分散規定在單行刑法和行政法律法規中的行政刑法規范,均不同于一般意義上的行政法規范或一般意義上的刑法規范,而是兼顧行政法與刑法兩種性質的特殊意義上的行政刑法規范。(4)指導原理上的雙重性。行政刑法在立法與司法活動中,應當兼顧行政法與刑法的基本原理。[5]筆者認為我國行政刑法不是行政法屬性。前已述及,德國的行政刑法與我國的行政處罰法相若。在我國,行政處罰法毫無疑問是行政法屬性,因此,我國學者采行政法說將行政刑法界定為行政法屬性,實際上是將德國行政刑法的定義移植于我國的行政處罰法之上,此種作法有害無益,筆者并不贊同這一觀點。就我國目前而言,行政刑法具有刑法屬性,雙屬性說不能成立。這是因為:(1)從規制對象看,行政刑法的規制對象是行政犯罪而不是行政違法。雖然行政犯罪同時具有行政違法屬性,但行政刑法關注的是行為的犯罪屬性,行政法關注的才是行為的行政違法屬性。(2)從淵源來看,行政刑法的淵源有刑法典、單行刑法中涉及行政犯罪與刑罰的規范、以及行政法中的附屬刑法規范,上述淵源均為刑法淵源,附屬刑法也不例外。(3)從調整方法看,行政刑法主要追究行政犯罪人的刑事責任,以刑罰作為主要制裁手段。(4)從適用程序看,追究行政刑法責任適用的程序法主要是5刑事訴訟法6,只能通過刑事訴訟程序由法院進行。

二、我國行政刑法的立法不足

我國的行政刑法存在于刑法典、單行刑法與附屬刑法中,屬于刑法性質。但從與行政法銜接的角度考查,我國行政刑法的立法目前存在諸多問題。

(一)行政法條款與行政刑法條款銜接不力,存在矛盾行政違法行為多種多樣,如果情節嚴重,則可能觸犯行政刑法,構成行政犯罪。從行政違法與行政犯罪的銜接關系而言,行政法條款與行政刑法條款應當相互協調,從而在處理行政違法與犯罪時能夠共同發力,打擊違法犯罪行為。但現實情況不容樂觀,行政法上規定的行政違法行為與一些行政犯罪的刑法規定缺乏協調性。如我國5刑法6第353條第1款規定:引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節嚴重的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金。5治安管理處罰法6第73條則規定:教唆、引誘、欺騙他人吸食、注射的,處十日以上十五日以下拘留,并處五百元以上二千元以下罰款。引誘、教唆、欺騙他人吸毒行為,根據刑法規定構成犯罪,根據治安管理處罰法規定則為一般的行政違法行為,必然會造成司法實踐上的混亂。再如根據5稅收征收管理法6第82條第4款規定,稅務人員違反法律、行政法規的規定,故意高估或者低估農業稅計稅產量,致使多征或者少征稅款,侵犯農民合法權益或者損害國家利益,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,依法給予行政處分。但5刑法6第44條僅規定了徇私舞弊不征、少征稅款罪,對超征稅款卻無相應規制。

(二)對行政違法責任和行政犯罪責任的競合缺乏系統的規定行政犯罪行為必然是行政違法行為,該行為性質上的競合導致法律后果上行政違法責任與行政犯罪責任的競合。就行政犯罪行為行政責任與刑事責任競合的情況,我國執法與司法實踐中做法如下:(1)單處刑罰。即行政違法行為己構成犯罪的,只由司法機關給以刑事處罰,行政機關不得就同一事實重復處罰。(2)刑罰與行政處罰雙重適用。即對行為人除由司法機關予以刑罰處罰外,有關行政機關還應予以行政處罰。如虛報注冊資本構成犯罪,依5刑法6第158條規定應處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。如果該虛報注冊資本的行為根據我國5企業法人登記管理條例6及實施細則的規定應當吊銷其營業執照的,在追究刑事責任的同時對該行為還可以處以吊銷營業執照的行政處罰。(3)對已經先給予行政處罰后又追究刑事責任的情形下,行政拘留和罰款應當相應折抵刑期和罰金。需要指出的是:上述三種做法中,除第三種情形下5行政處罰法6第28條有刑期和罰金折抵的規定外,其他情況均無明確法律規定。(4)這必然導致執法中的不統一以及處理相應情形時程序上的混亂。而5行政處罰法6第28條關于刑期和罰金折抵的規定亦不具體,未對判處管制時已先處行政拘留、刑罰上的沒收財產和行政罰款同處等情形作出規定。

(三)勞動教養制度急需改革我國勞動教養制度始于2世紀5年代,國務院1957年5關于勞動教養問題的決定6及1979年5關于勞動教養的補充規定6、公安部1982年5勞動教養試行辦法6及22年5公安機關辦理勞動教養案件規定6是我國目前關于勞動教養制度的主要法律規定。勞動教養的性質理論界有不同認識,存在行政處罰說、行政強制措施說、刑事處罰說、保安處分說、雙屬性說等多種學說。從勞動教養的法律依據、規制對象、適用程序、救濟方式等各方面分析,筆者認為,毫無疑問勞動教養是行政法上的制度而不是刑罰的一種,應屬于最嚴厲的行政處罰。目前,我國勞動教養制度作為行政法上的一項制度存在諸多問題:(1)勞動教養對象不明確。根據公安部22年5公安機關辦理勞動教養案件規定6,大量危害社會尚不夠刑事處罰的行為可以被勞動教養,勞動教養成了一個大口袋。(2)處罰強度過于嚴厲。勞動教養期限可以長達一至三年,甚至四年,人身自由的剝奪接近徒刑,比管制、拘役等刑罰還要嚴厲。(3)勞動教養程序不正當。22年5公安機關辦理勞動教養案件6中雖規定了聆詢程序,但僅適用于部分勞動教養案件,且不是必經程序,聆詢程序中也未規定辯護制度。(4)勞動教養立法滯后。5立法法6出臺以后,只有全國人大及其常委會有權以制定法律的方式設定限制公民人身自由的強制措施和處罰。而勞動教養制度的法律依據僅僅是行政法規與部門規章,其合法性值得考慮。可以說,勞動教養制度已經成為中國法治建設的障礙,改革勞動教養制度具有緊迫性與必要性。

(四)缺乏完善的保安處分制度保安處分是指以特殊預防為目的,以人身危險性為適用基礎,對符合法定條件的特定人所采用的,以矯正、感化、醫療等方法,改善適用對象,預防犯罪的特殊措施。在我國已有不少類似保安處分的保安措施,如勞動教養、強制醫療與強制治療、強制戒毒、工讀教育、留場就業、沒收處分、剝奪資格等,但尚無系統的保安處分制度。勞動教養、強制醫療、強制戒毒、沒收處分、剝奪資格等保安措施絕大部分由行政法予以規定,只有少部分規定在刑法典和單行刑法中。隨著5立法法6的出臺,限制人身自由的處罰由法律絕對保留,而上述保安措施大多由行政法規,甚至規章來規定,其合法性存在疑問。

三、我國行政刑法的立法完善

(一)協調行政法與行政刑法條款,完善行政責任與刑事責任競合的相關立法行政犯罪與行政違法既有共同點,也有不同點。行政違法行為隨著違法程度加大,危害性增加,就會轉化為行政犯罪,因此,規制行政違法行為的行政法與規制行政犯罪行為的行政刑法必須相互協調。凡行政違法行為危害性增加轉化為行政犯罪時,都能有恰當的行政刑法條款予以規制;凡行政刑法規制的行政犯罪行為當危害性減輕不足以構成犯罪時,都能有恰當的行政法條款予以規制;不要出現行政法條款規定的行政違法行為內容與行政刑法條款規定的行政犯罪的罪狀完全相同的矛盾規定。行政犯罪行為不可避免會出現行政責任與刑事責任的競合,解決這一問題有三種選擇方案:一是采單罰制,刑事責任吸收行政責任;二是采雙罰制,分別處以刑罰和行政處罰;三是采限制性的雙罰制。我們認為,采完全的單罰制會導致刑罰中附加刑的種類過于繁瑣,可操作性差;完全意義的雙罰制會導致行政犯罪的處理過于繁瑣,同樣不具可操作性。行政責任和刑事責任是不同性質的兩種法律責任,理論上說完全可以并處,但并不是所有的行政犯罪都需要采雙罰制追究其法律責任,易言之,我們認為可以采限制性雙罰制即必要的雙罰制,這也是我國目前實際上的做法。采必要的雙罰制,在立法上應改進兩點:(1)完善刑罰與行政處罰的折抵方法。如在5行政處罰法6中明確規定,行政拘留一天,折抵管制刑期兩天。目前我國立法上未明確規定刑罰中的沒收財產與行政處罰中的沒收違法所得、沒收非法財物并處時的執行順位排列次序,應當在立法中予以完善。(2)完善對行政犯罪行為處以行政處罰的程序。目前我國行政法中一般僅僅只規定行政機關發現行政違法行為構成犯罪時,應將案件移送司法機關,依法追究刑事責任,而這種情況下除追究刑事責任外,有時還需追究行為人的行政責任。目前立法上對此時行政責任是否追究及如何追究未有明確規定。對該情形的處理應當加以細化,如可以規定為:行政機關發現違法行為構成犯罪時,應將案件移送司法機關依法追究刑事責任,如有必要處以行政處罰(此處可規定具體的行政處罰種類,如吊銷營業執照)時,移送之時一并作出行政處罰。

(二)在刑法典中專設保安處分一節,并于該節中吸收勞動教養制度從理論上,在西方國家仍有刑法意義上的保安處分和行政法意義上的保安處分之分。正如我國臺灣學者所指出的那樣:凡行使保安警察權而對特定人或特定物所施之特定處分,皆屬行政法上保安處分之范疇;而所謂刑法上的保安處分,乃國家基于公權力并據法律,對于犯罪行為或其他類似行為而具有一定危險之人,以特別預防犯罪為目的所施矯治、教育、醫療或保護等方法,而由法院宣告之法上處分。[6]但從當今世界各國刑法的相關規定來看,西方國家的保安處分制度幾乎主要都集中于刑法意義上的保安處分制度。我們認為,保安處分制度是在判斷特定人存在人身危險性基礎上對特定人的人身或資格予以一定的甚至是完全的限制,涉及到相關公民的基本人身權利,為維護公正、保障人權,原則上該制度應當在刑法典中予以規定,并由法院予以判處。因此,應將大量的行政法意義上的保安措施納入到刑法典中,在刑法典中設立專章專門規定保安處分的適用對象、適用條件及種類等,形成比較完整的刑法意義上的保安處分體系。(5)勞動教養制度在國際上及我國國內均存在很大爭議,改革勢在必行。勞動教養制度問題多多,研究勞動教養制度的理論著述汗牛充棟,觀點也各不一致,限于篇幅,在此不可能詳作探討。筆者認為,保安處分制度具有預防犯罪的功能,我國勞動教養制度的目的就是預防犯罪、維護社會治安,二者具有一致性。我國現行勞動教養對象種類繁多,其中一部分,如對戒毒后復吸人員處以勞動教養,具有比較典型的保安處分的特點。因此,在將來刑法典中專設保安處分一節時,應當有選擇地將勞動教養的一部分調整對象納入其中。從勞動教養制度改革的角度來說,剩余的勞動教養規制對象,應當將其納入5行政處罰法6、5治安管理處罰法6等行政法,確有必要時亦可修改刑法典,將其規定為刑事犯罪,由刑法調整。需要指出的是,為順應去犯罪化趨勢、保障人權,對勞動教養犯罪化應當慎重,確有必要方可進行。