行政刑法的沖突與改善

導語：行政刑法的沖突與改善一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：李曉明工作單位：蘇州大學法學院

行政刑法是規定什么是行政犯罪,具體的行政犯罪罪征,以及最終依據什么樣的罪責關系確定行為人承擔何種行政刑法責任的法律規范的總和。目前,我國行政刑法還存在著許多問題,其中最需要關注的是:一方面,受傳統法律文化觀念的影響,我們總是想搞大而全的法典(如刑法典),忽視了法律關系與法律性質的互相協調、銜接與配合,在行政法與刑事法之間出現一些矛盾、交錯與混亂,突出表現在勞動教養問題上,以及刑法典中普通犯罪的穩定性與行政犯罪的易變性間的沖突等;另一方面,社會的發展,尤其是我國市場經濟的逐步建立和完善,使得原有的法律體系及法律部門劃分已不能完全適應新情況的需要,如果從保持普通刑法典的穩定性方面來考慮,不僅應當改變一典通攬的狀況,而且需要重新設計與調整行政刑法規范體系及法律部門的設置。故我們認為,我國行政刑法需要有一個逐步建設、完善和發展的過程。

一、我國行政刑法的現實沖突

(一)立法沖突:穩定性與易變性

穩定性是每一部法律永恒追求的重要價值目標之一,刑法規范和行政刑法規范也不例外。這是因為,法律具有引導和規范人們行為的重要功能,它以大量的法律規范告誡人們不能做什么或禁止做什么。如果刑法規范和行政刑法規范缺乏相當的穩定性,或者朝令夕改,將起不到規制和引導人們行為的作用,人們在刑法和行政刑法面前就會顯得盲然和無所適從,甚至根本無法預測自己的行為后果。所以,法律包括刑法和行政刑法在一定時期內必須具有相當的穩定性。當然,法律的穩定性是社會對法律的一種需求,或者說是長期以來人們對法律的一種主觀追求和愿望。從客觀情況來看,法律包括刑法及行政刑法的漸變性也是顯而易見的。但相對來講,受傳統刑法的特性及人類社會長期積淀的影響,以及規制人類社會秩序方式的進程本身較為緩慢,有關規制社會倫理層面、涉及社會治安秩序方面的犯罪類型及法律規范較為穩定;而距離傳統社會倫理層面較遠,在現代社會尤其是與市場經濟秩序有關的行政犯罪及經濟犯罪,往往表現出較大的易變性。特別是隨著工業革命、科技革命、信息技術及管理技術的突飛猛進,在社會發展與社會管理的進程中,新出現的破壞現代社會管理秩序及市場經濟秩序的犯罪現象、犯罪類型和具體犯罪行為日益翻新,甚至在破壞方法、破壞程度及損害結果上也不斷變化,極易導致該方面的法律規范(主要是行政刑法規范)與現實社會的情況不相適應。如此就出現了一些立法上的矛盾:一方面,傳統刑法在法律技術的層面上具有相對的穩定性,這是由其自身所規定犯罪類型的特點決定的,也只有這樣,才能更加充分或最大限度地保持法律的一致性和公正性;另一方面,行政刑法在客觀需求上又具有相對的易變性,這顯然是由現實社會的具體情況決定的,尤其是隨著現代社會的快速發展,行政犯罪與經濟犯罪不僅在類型、手段上日益翻新,在數量上也日益劇增,如此也就必然引起立法上的不斷更替與轉換,使其易變性的特點日漸突出。這種矛盾比較集中地體現在行政犯罪和經濟犯罪的類型上,而與傳統的社會治安秩序方面的犯罪類型關系并不大。即我們所講的易變性的犯罪類型與內容,主要反映在現代化的行政管理與日益發達的市場經濟秩序管理當中。這是在我國現行刑法典的內容層面上存在的矛盾。通常意義上所講的傳統刑法,是相對于現代刑法而言的,二者具有各自鮮明的時代性。而我們這里所講的傳統刑法,顯然是相對于行政刑法而言的,二者的不同更多地反映在內容上。具體來講,我們這里所講的傳統刑法是基于古今中外人類一般倫理道德的理念,即針對傳統自然犯罪(如殺人、盜竊、搶劫、放火等)建立的刑法規范,集中體現在社會治安管理方面的自然犯罪;而行政刑法所規定的行政犯罪,同這些傳統犯罪有著相當大的區別,更多的是基于社會的行政管理與經濟秩序管理而作出的否定性評價,集中體現在非價值判斷上的法定犯罪,與傳統的人類倫理道德觀念沒有必然的聯系。就傳統刑法來說,其刑法規范及犯罪類型的規定是相對穩定的;就行政刑法來說,其行政刑法規范及犯罪類型的規定具有較大的易變性。如此,將二者規定在同一個刑法典中,必然導致相互之間的矛盾,最終導致刑法典頻繁修改和單行刑法不斷出臺。另外,在行政刑法立法的技術層面也存在著大量的矛盾。一方面,散在式立法與法典化立法之間存在著立法模式上的矛盾。如1997年刑法雖然在附件一和附件二全部或部分地廢棄了一些行政刑法規范及文件,但大量有效的散在式行政刑法規范中所指認的行政刑法條款已因1997年刑法的修改變得相當混亂,甚至至今立法尚沒有對這些仍然有效的行政刑法規范進行系統整理和編纂,而這必然造成行政刑法立法技術層面上的諸多矛盾。另一方面,在行政刑法的立法體制上也存在矛盾。我們知道,根據憲法和立法法的有關規定,對于基本法的法律規范(包括刑法和行政刑法)只有全國人大及其常委會才有權確立和修改,而刑法及行政刑法和刑事責任條款幾乎在法規和行政規章中均可隨意規定和設立,這顯然不符合立法權限,也沒經過合法授權,故極易造成刑事責任條款及行政刑法責任條款確立上的混亂與沖突。另外,單就刑法和行政刑法而言,原則上制定和修改權在全國人大,但依我國刑事法治20多年的經驗,全國人大常委會對刑法和行政刑法的內容修改甚大,尤其是涉及人身自由的許多條款,某些法律修正案都違背了刑法典的原意,這應當引起我們的高度重視。因為刑法典是全國人民代表大會2(XX)多人通過的法律,之后幾十個人就可以隨意修改20以)多人通過的法律,尤其是那些違背立法原意的修改,這都不能不引起我們的擔心。我們建議,對全國人大常委會的刑法及行政刑法修改權適當限制,即不違背刑法典立法原意的內容可以修改,違背刑法典立法原意的內容應提交全國人民代表大會進行修改,以確保立法的公正性和嚴肅性,也以此減少修改中出現的諸多矛盾與沖突。此外,有些行政刑法在立法內容上也存在沖突。主要表現為:(l)大量的刑事責任條款及行政刑法責任條款在刑法典中并無與之相對應的罪名,包括上面提及的,由于1997年刑法典的全面修改,給這種對應造成了極大的混亂;反之亦然,刑法典中規定的刑法和行政刑法的內容,包括罪狀、罪名,在有些行政法和其他基本法律法規中也難以找到出處,相互不對應與脫節現象相當嚴重。從法律關系上講,觸犯行政法是行政犯罪的重要前提,而刑法及行政刑法又是行政法及其他基本法律、法規的有效保障,如果脫節,大量刑法責任條款將陷于一種形同虛設或蒼白無力的境地,行政犯罪也可能由于在行政法上找不到出處而失去認定前提。(2)刑法、行政刑法及行政法規范的內容相互重復、沖突及法條競合現象到處可見。(3)在附屬性刑法及行政規范中,大量20世紀80年代前確立的刑法責任及行政刑法責任條款不能適應新形勢下的需要。如1982年的《鍋爐壓力容器安全監察暫行條例》,雖然至今仍然有效,但與時展的脫節已相當嚴重。(4)適用法律原則上的沖突。1979年刑法適用期間,在一些基本法律、法規中大量存有適用類推的刑法責任及行政刑法責任條款;而1997年刑法生效后,這些條款仍然存在,如何處置還是個問題。

(二)司法沖突:協調性與脫節性

這里的協調性是指行政刑法規范本身的協調性,具體協調的內容包括相關的刑法規范與行政法規范的協調,有時還有可能包括行政刑法規范本身的協調。這里的脫節性是指在司法活動中刑法規范與行政法規范的實際中斷與脫節。如在行政執法活動中發現有人構成了行政犯罪,但由于種種原因沒能及時反映和報告給有關司法部門,從而造成案件發現與管轄上的脫節;或者在行政犯罪審理過程中,發現行為人還應當承擔相當的行政責任,但也由于種種原因,司法機關沒能及時或有效地與行政機關取得聯系,導致刑事案件與行政案件之間的脫節。長期以來,應當說這些方面的協調工作我們做得不夠好。盡管我國刑法明確規定了“詢私舞弊不移交刑事案件罪”,但顯然只是規定“徹私舞弊”的才構成本罪,而大量因工作疏忽或懶惰沒有進行案件移交的情況比比皆是,甚至許多大事化小、小事化了的拘私舞弊不移交刑事案件的行為,也沒有能夠受到法律的及時追究與制裁。尤其是在個別情況下,我國行政執法權同刑事司法權一樣,程度不同地受到外界(包括行政機關領導)的不正常干擾,使得某些行政犯罪更難受到法律的追究。另外,在協調性與脫節性發生矛盾與沖突的情況下,行政刑法司法實踐中也出現了一些新的困惑。主要表現在:(l)國家(主要是立法機關)疏于對散在式刑法及行政刑法規范的整理與編纂,造成了司法活動中尋找法源的困難性。(2)附屬刑法及行政刑法規范中沒有能夠直接規定罪名及法定刑,有些甚至只籠統規定“追究刑事責任”,最終導致這些條款與刑法典規定嚴重脫節,也使得大量的行政犯罪無法落實具體罪名,或找不到處理的具體依據和條款。(3)刑法及行政刑法規范相互之間矛盾沖突較為嚴重,法條競合的情況經常出現,且在司法實踐活動中又難以協調;罪名不適、刑罰不適的情況還找不到根本有效的解決辦法,這些均給司法操作帶來了更多的困難。(4)附屬刑法及行政刑法條款中規定有“追究刑事責任”,但1997年后又實行了“罪刑法定原則”,使過去能適用類推情況的刑事責任條款無法得到實際的執行或有效的補救,在有關案件的定罪處刑上出現法律依據的真空。

二、我國行政刑法的整合問題

(一)外部整合:與傳統刑法相分離,兼收并蓄

在勞教立法改革討論中,許多學者談到行政犯罪及行政刑法問題。如有學者談到,在國外,類似我國的“大法不犯,小法不斷,屢教不改”的刑法邊緣人物也大量存在。各國處理這類現象的立法方案主要包括:一是按違警罪由法院處理,如意大利、法國等,或由治安法官處理,如英國等;二是按行政犯罪由法院或行政部門處理,如日本等國;三是按違警罪由行政瞥察處理,如波蘭等國。[’](P’祠也有學者談到,有些行為的個人責任常常難以確定,而個人責任又是刑事責任的基礎,所以把難以確定個人責任的行為當做刑法調整的對象是不恰當的,但是這類行為又確實危害社會公益。比較妥善的辦法是既把這些行為從傳統的刑法中除去,又保留國家對它們進行必要的威懾影響,因而提出了制定“行政刑法”的辦法。[洲P’7l)由此可見,勞教立法改革也與行政刑法有關,甚至從相當程度上講,勞動教養的許多內容(包括適用對象和處罰方法)都是行政刑法的主要內容或核心所在。從某種意義上講,整合行政刑法就包括對原勞教制度的整合。當然,具體分析起來,勞教的適用對象也是極其復雜的。就勞教或未來的保安處分的基本需求與功能而言,并非都與犯罪有關,也并非介于犯罪與違法之間就一定屬于勞教或保安處分的對象。恰恰相反,我們倒認為,這些對象并非勞教的真正對象,而是屬于“微罪”對象,真正適用勞教或保安處分的對象應當側重于人身危險性。另外,就社會的基本需要來講,那些真正違背了人類基本倫理道德,有明顯違法或犯罪行為,并具有人身危險性的,才是需要真正預防的,也最適合作為勞教或保安處分的真正對象。相反,那些過失犯,本身就不具有人身危險性,故絕對不能作為勞教或保安處分的適用對象,這當然只是從適用對象來講的。從應受到的處罰來講,我們既然將已然之罪(“微罪”或“輕罪”)納人刑罰體系,那么就應當將未然之罪(預防之罪)—具人身危險性行為放入非刑罰方法體系,主要是行政刑法體系。這是因為行政刑罰恰好是刑罰和行政罰的交叉領域。這里的外部整合主要是對行政刑法外部結構、整體規范的架構與處理等外圍形式的整合。具體包括與傳統刑法如何劃分,兼收并蓄哪些法律規范和制度等。行政刑法與傳統刑法的分離,雖然現在條件尚未成熟,在我國現行法律體系及刑法格局下也不可能實現,但這只是個時間問題。如上所述,現行刑法的格局,尤其是行政刑法與傳統刑法共處一體,其矛盾與沖突已日益凸顯。故我們認為,從理論上講,甚至從法律部門的調整及有利于各部門法的發展來看,行政刑法與傳統刑法的分離是必然趨勢。分離是為了保持其各自的特點及內在規定性,體現其各自的優勢及互不干擾性,從而使它們發揮出各自更大的效用。另外,二者的分離不僅僅是傳統刑法罪名與行政刑法罪名的分離,還應當包括與行政刑罰措施有關的傳統刑法中刑罰及非刑罰方法的分離,前者如驅逐出境等,后者如收容教養、強制醫療等。兼收并蓄,應當說是一個宏大的任務及努力的方向。具體包括對原勞動教養內容的兼收,必要時對治安管理處罰條例也可以兼收,以及對收容遣送、收容教育、強制禁戒、強制治療等許多保安措施的并蓄。當然,兼收也好,并蓄也好,同分離一樣,也不是一朝一夕、短時期內就能夠完成的。目前雖然正遇到勞教立法改革的絕好機會,完全可能考慮對勞教問題的兼收與合并,但如上所述,勞教立法在改革中也的確遇到了前所未有的尷尬與困境,就從勞教立法20年的漫長立法過程來看,足以體味其立法改革步履的艱難程度。如同前面分析的那樣,勞教立法改革涉及的因素是多方面的,不僅僅是司法化的問題,還涉及同其他制裁體系尤其是同刑罰、行政刑罰及治安管理處罰等的關系問題,再加上許多立法理念與價值觀念的左右、取舍與沖突,要平穩地、恰如其分地解決好它是非常不易的。因此,行政刑法的分離與兼收并蓄不是一個簡單的事情,需要創造更多的機會與條件,且我們的刑法典剛剛全面修訂完畢,在短時間內不可能再來一個大動作的調整。然而問題也是突出的,不僅僅是上述我們分析和討論的矛盾,就從刑法的實際立法及修訂情況看,短短5年時間又先后出臺了10多個單行刑法、刑法修正案和立法解釋,以此速度,過不了10年單行刑法恐怕又要一大堆,最終造成刑法混亂的局面。但冷靜分析這些修訂和修改的具體內容,可以說絕大多數都是行政刑法規范及行政刑法罪名的相關內容。傳統刑法與行政刑法必須分離,也只有分離,才能順應其自身的演變規律及發展趨勢。這一點從國外行政刑法的演變過程也能得到足夠的證明。

(二)內部整合:以專門立法為主干,兼顧編纂

這里的內部整合,主要是指對行政刑法所涉及的具體內容、具體法律規范、內部格局的統一規劃、協調、整理與有機合并。具體內容包括:制定或確立以行政刑法為核』合內容的專門立法,以便規定行政刑法的立法依據、基本任務、目的、原則、內容和管轄范圍,以及罪征、罪名、法定刑及其行政刑罰的種類與方法等;統一規定和布署制定附屬行政刑法的規則與原則及具體規范;統一規定和布署制定附屬行政刑法的規則與原則及具體規范;統一規定對單行行政刑法和附屬行政刑法的編纂規則與原則及其具體規范和周期等。此外,還要解決與此有關的一些其他立法技術問題。具體包括:第一,在統一制定了行政刑法規范的規則、原則后,建議通過授權方式,解決目前存在的行政刑法及其罪名立法上的隨意性和盲目性,以解決立法體制上存在的諸多矛盾。當然,這里的授權也應是有一定限制的,如只是授權某一級別的行政機關有權確立刑事責任的部分條款,但具體罪名和法定刑及其他處罰措施,一律由立法機關統一制定。第二,在統一制定單行行政刑法規范的規則與原則后,建議通過完善刑法典和補充行政刑法規范的方式,使行政刑法責任條款能有所歸依并一一對應,以方便查找和使用。第三,在統一制定行政刑法典的基礎上,建議確立適合行政刑法統一規范與規則的基本原則,如罪責法定原則、罪責相當原則等,以便統一調整行政刑法的內容,解決相關的行政刑法規范的沖突,以及法條競合及行政責任與行政刑法責任的竟合,包括行政刑法的效力范圍和溯及力等。第四,在統一制定行政犯罪罪證、罪名、法定刑規則后,建議進一步明確行政違法與行政犯罪的界限,理清行政刑法與傳統刑法、經濟刑法與行政法之間的相互關系,以便做好這些具體法律規范相互間的銜接。第五,在統一確定行政刑法規范編纂規則與原則及其周期的情況下,建議進行行政刑法立、改、廢的統一編纂與協調工作,必要時配合行政刑法規范編纂的確認程序和公布程序,使整個行政刑法規范的編纂工作統一化、規范化和協調化,更好地為行政刑法立法與司法工作服務。

三、我國行政刑法的完善

(一)現實設計:人身自由罰的司法化

這一點也是和勞教立法改革的人文背景、法治環境和價值理念呈同步趨向的。在現代社會背景下,中國已經從原來全封閉的計劃經濟體制下完全解放了出來,并逐漸走向一個相對開放的市場經濟體制下的社會管理運作模式;同時,人們的思想觀念、法律意識及執法與司法環境,比起過去已大有改觀,人們對公正的價值理念也日趨強烈,人權的觀念也在急劇升溫;在價值取向上,包括司法公正、秩序公正、平等自由的理念正在形成,尤其對于人身自由罰的司法化、公正化、透明化的呼聲也越來越高。正是在這樣一個大環境、大背景下,已進行20年的勞教立法改革又受到廣泛關注,應當說這一改革,無論在理論界、司法實際部門還是在整個社會的進步需求上,基本達成共識,在實踐中也已十分迫切。如上所述,勞教的立法改革與我國行政刑法的現實設計是有密切聯系的,且勞教立法改革的核心就是人身自由罰的問題。應當說,在有關勞教立法改革的方案設計中,討論最多的就是勞教制度的司法化問題,或稱勞教制度的核心內容—人身自由罰的司法化問題。用絕大多數學者的話來講,實現勞教制度的司法化是這次立法改革的最后底線,且這一底線決不能被突破,否則就是這次立法改革的失敗或倒退。這一底線不能被突破,究竟是一個怎樣的價值理念在作支撐呢?很簡單,只有五個字—法治的理念。換一句話講,在法治社會,人身自由處罰司法化是其最最基本的前提和要求。試想一個法治社會,如果連人身自由都不能保障,還叫什么法治社會呢?當然,真正實現人身自由的保障,就必須使評判或剝奪人身自由的裁決機構中立化,即對一個人人身自由的限制與剝奪,在評判或裁決時不能帶有任何功利的因素、色彩和框框。而滿足這一條件或能夠真正實現這一要求的辦法,就是由司法機關—法院來對人身自由罰進行最終裁決,而決不能讓帶有維護社會治安功利思想與色彩的行政機關—警察機構來進行裁決。在這一價值觀念支配下,雖然人們設計了許多不同的具體方案,但最后的目的只有一個,這就是真正實行人身自由罰的司法化,這也正是絕大多數學者主張不可突破這一底線的真正緣由。人身自由罰司法化,說起來容易做起來難。在具體制度設計上,究竟是通過行政罰來實現司法化,還是通過刑事罰來實現司法化,或是通過介于兩者之間的保安處罰制度來實現司法化,均會遇到不同的價值觀念與理念的沖突。顯然,通過我國現代意義上的行政罰來實現人身自由罰的司法化,是沒有更強說服力的。當然,通過刑事罰來實現司法化的最大障礙,就是我國刑法中的犯罪概念具有既定性又定量兩個方面的規定性,將勞教適用對象的人身自由罰直接納人刑法體系,就不可避免地對現行的刑法體系(包括犯罪構成體系和刑罰體系)形成巨大沖擊,最最突出的矛盾的當然還是同犯罪數量化的規定性發生沖突。如果一旦取消刑法中犯罪概念數量化的規定,導致的直接后果就是會造成犯罪圈的急劇擴大,如此人們擔心的可就不只是一個勞教制度和人身自由罰的問題了。保安處分雖然也進人刑法體系,但世界各國所規定的保安處分是極其復雜的(可具體分為行政性的保安處分和刑事性的保安處分等),加之原勞動教養制度中適用對象的復雜性,尤其是與國外保安處分適用對象的不吻合性,導致必須使保安處分的非刑罰方法出現,分別作為刑罰、治安管理處罰的延伸及同時建構未受處罰的保安處分制度。另外,還要將原勞教的適用對象一分為三,分別進人刑罰、非刑罰方法(即受處罰的保安處分)和行政處罰保安處分,如此才能較全面地緩解各自方案中存在的諸多矛盾。當然,這只是在法治理念及價值觀念的推動下比較符合我國社會實際情況的現實方案,并不是最科學、最完善的方案。

(二)未來重構:整個行政罰的司法化

行政罰的司法化是法治社會的最高價值理念和最終追求目標。不僅包括人身自由罰,甚至包括財產罰、資格罰等最終均要實現司法化,最起碼要實行行政罰的司法審查制和申請制。這當然也需要更多個具體方案和制度的積極配合與協調,甚至包括憲政理念與制度的支持,以及刑事制裁體系與行政罰制裁體系的全面改革,或者人文觀念、社會理念及司法環境的更新與創造。具體講,整個行政罰司法化(包括司法審查制和申請制)的條件與內容起碼應當包括:第一,中國基本完成了法治化的社會進程,尤其是基本實現了憲政化的法治理念,整個社會上除法律賦予外,任何人不再有更大的特權,整個社會的運作也基本靠法律機制來調整,包括用人機制也主要依靠的是法律制度,而不是人為的指定。第二,市場主體平等的觀念基本樹立,在現在的“民告官”的制度設計下,補充和完善起來“官告民”的制度設計與體系,最終形成一種“官民互告”的市場主體平等的法律運行機制。此時的法院和法官或許真正成為不帶任何功利色彩,不受任何人控制和指使的中立機構及中立裁判者。第三,中國真正具備了“小政府、大社會”的社會環境與條件,此時的司法權已找到了其應有的合適位置,立法、司法、行政真正形成了相互制約的機制。相對來說,行政權多少受到一些限制。第四,在整個行政罰實行司法化的具體操作上,基本實現行政罰的司法審查與申請制度,即對公民的行政罰必須經由行政機關依照法定程序提出,通過向法院或法庭的特別程序申請,并經過調整、聽證、辯論及其他論證過程,最終由法院或法官依法裁決。當然,對罰款金額較少、不涉及人身自由處罰的情況及其他特別情況或緊急情況,還是應當給行政機關以一定范圍內的小額度的行政罰權力的,但這些行政處罰權力已經極其有限了,且有特定的適用條件及控制機制,以防止行政罰的濫用。這里我們只不過是對未來行政刑法提出的一種設想,并以法治社會的高度理念,推估了一些可能出現的具體情況與條件。這僅僅是一種理論上的探討和推測,具體制度設計需要更加具體的社會背景、法制環境及具體理念性基礎。行政刑法的制度設計也好,勞教改革的立法方案比較也好,均涉及行政刑法的具體規范與內容。行政刑法作為行政法與刑法的交叉領域,其最根本的意義和任務是搞好并完成行政法規范與刑法規范之間的銜接與協調。