行政刑法的界域綜述

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本文作者：陳奇?zhèn)ズ楦９ぷ鲉挝唬耗喜髮W(xué)

自德國(guó)刑法學(xué)家、行政刑法之父郭特希密特(J1Goldschmidt,又譯為高爾德修米德)在其192年出版的5行政刑法6(Verwal-tungsstrafrecht)著作里首次提出行政刑法這一概念以來(lái),行政刑法的界域等問(wèn)題就一直是法學(xué)界爭(zhēng)論不休的論題。我國(guó)學(xué)界開(kāi)始注意到行政刑法是在1989年國(guó)際刑法學(xué)協(xié)會(huì)第十四次大會(huì)召開(kāi)之后,但出版的著作和發(fā)表的論文并不多,研究水平基本處于萌芽和初始階段[1],爭(zhēng)論的焦點(diǎn)也主要集中在行政刑法的界域等相關(guān)問(wèn)題上。根據(jù)5辭海6的解釋,界域一詞主要是指事物的分界和區(qū)域。就法律而言,就是指法律的分界和法域,而法律之間的分界是指不同的法律有不同的規(guī)范對(duì)象。因此,行政刑法的界域也就是要確定行政刑法的法域及其規(guī)范對(duì)象。

一關(guān)于行政刑法所屬的法域

關(guān)于行政刑法所屬的法域,學(xué)界存在三種觀點(diǎn),即刑事法域說(shuō)、行政法域說(shuō)和行政法域與刑事法域雙重法域說(shuō)(或獨(dú)立說(shuō))[2](35頁(yè))。筆者認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑事法的范圍。我國(guó)學(xué)者對(duì)行政刑法屬于刑事法域從形式、程序、實(shí)質(zhì)等法理角度作了很好的論述[3],本文試從行政刑法一詞的語(yǔ)法邏輯的角度,結(jié)合我國(guó)法制的實(shí)際,進(jìn)一步說(shuō)明行政刑法屬于刑法范疇,是刑法的一個(gè)重要的組成部分。行政刑法一詞從語(yǔ)法上講,詞根是刑法,刑法是行政刑法的中心詞,行政則是行政刑法的修飾和限制成份,即定語(yǔ)。這從語(yǔ)法上可以說(shuō)明,行政刑法只是刑法的一個(gè)組成部分,是刑法的一個(gè)子部門。本文并不贊成行政刑法是一種特殊的、具有雙重性的法律體系(正是在這個(gè)意義上,行政刑法才有-行政.與-刑法.之名)[4]的觀點(diǎn),因?yàn)榘凑沾苏f(shuō)法,行政與刑法是并列關(guān)系,那么行政刑法應(yīng)該可以叫做刑事行政法了,如果這樣,刑法作為保障法、后盾法的地位就會(huì)發(fā)生動(dòng)搖。從邏輯上看,行政刑法概念的屬概念是刑法,行政則是行政刑法概念的種差,刑法除了行政刑法外,還有諸如固有刑法(普通刑法)、經(jīng)濟(jì)刑法等,據(jù)此,也可以說(shuō),行政刑法除了其行政種差外,還具有刑法的一般屬性,是刑法的一個(gè)分支。因此,按中國(guó)的語(yǔ)法習(xí)慣和邏輯方法分析,可以確定行政刑法屬于刑事法域。從法制建設(shè)實(shí)際看,刑法是我國(guó)所有法律的后盾法、保障法,是一個(gè)獨(dú)立的法律部門,是對(duì)第一次規(guī)范(民事法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等)所保護(hù)的法益進(jìn)行強(qiáng)有力的第二次保護(hù),是對(duì)不服從第一次規(guī)范的行為規(guī)定科處刑罰的第二次規(guī)范[5]。行政刑法正是在行政法這種第一次規(guī)范的力量難以完成保護(hù)行政法益的任務(wù)時(shí),以補(bǔ)充行政法規(guī)范的目的所設(shè)立的第二次規(guī)范。我國(guó)法律體系分類的標(biāo)準(zhǔn)主要是法律的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法。依據(jù)法的調(diào)整對(duì)象,可以將我國(guó)法律體系中的第一次規(guī)范劃分為民事法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門,刑法作為上述第一次規(guī)范的保障法,因?yàn)槠洫?dú)特的刑罰調(diào)整方法,而成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。如果將行政刑法獨(dú)立,那么法律體系的分類標(biāo)準(zhǔn)又怎么確定?而且如果行政刑法要獨(dú)立,則依同理經(jīng)濟(jì)刑法、普通刑法等勢(shì)必也要獨(dú)立,如此刑法作為一個(gè)傳統(tǒng)的獨(dú)立法律部門的地位將會(huì)喪失。進(jìn)而推之,取消刑法這個(gè)法律部門也具有合理性,其結(jié)果是將相關(guān)的刑法規(guī)范全部在相應(yīng)的第一次規(guī)范中加以規(guī)定,這顯然違背了我國(guó)法律體系建構(gòu)的實(shí)際,也與世界各國(guó)的法律體系劃分理念相悖。從我國(guó)現(xiàn)有的行政刑法的表現(xiàn)形式來(lái)看,主要有刑法典、單行刑法中的行政犯罪與刑罰規(guī)范以及行政法律中的附屬刑法規(guī)范。刑法典、單行刑法中的行政犯罪與刑罰規(guī)范屬于刑法,這是毫無(wú)疑問(wèn)的。行政法律中的附屬刑法規(guī)范,從形式上看不是刑法,但從實(shí)質(zhì)上講,仍然是刑法規(guī)范。因?yàn)闊o(wú)論從刑法作為保障法的特征還是從附屬行政刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、調(diào)整方法和適用司法程序上看,皆具有刑法的基本性格,行政刑法應(yīng)屬于刑法范疇[6]。德國(guó)等歐陸國(guó)家之所以將行政刑法界定為行政法,主要是因?yàn)樗麄兊姆缸镉^和刑法觀與我國(guó)根本不同,他們對(duì)犯罪和刑罰均作廣義理解,凡違反法律禁止性規(guī)定或命令性規(guī)定的行為都是犯罪,即行政不法(行政違法)和刑事不法(刑事違法)都屬于犯罪;一切具有刑罰性格的法律效果包括刑事刑罰、保安處分、行政罰等都被認(rèn)為是刑罰。而我國(guó)目前對(duì)犯罪和刑罰均作狹義理解,將一般的行政違法與行政犯罪、刑罰與行政處罰嚴(yán)格加以區(qū)分。如果將我國(guó)的行政刑法界定為行政法,除了從我國(guó)的語(yǔ)法習(xí)慣和邏輯方法上講不通外,還勢(shì)必混淆一般行政違法與行政犯罪、行政處罰與刑罰、行政權(quán)與司法權(quán)的界限,嚴(yán)重脫離目前我國(guó)的法制實(shí)際。因此,將行政刑法確定為刑事法域,是刑法的一個(gè)部門,既符合我國(guó)的語(yǔ)法邏輯,又與我國(guó)的法制實(shí)際相融。當(dāng)然,行政刑法除了屬于刑法的分支外,行政刑法還可以分為更小的分支,如環(huán)境刑法、軍事刑法、公安刑法、衛(wèi)生刑法等等,這也完全與我國(guó)法律體系的結(jié)構(gòu)劃分一致。

二5違法行為矯治法6的立法應(yīng)

定位為行政刑法由于行政刑法所屬法域的爭(zhēng)議,導(dǎo)致對(duì)行政刑法的研究對(duì)象也有很多不同的觀點(diǎn)[2](75頁(yè))。既然我們確定行政刑法屬于刑法,按照刑法研究對(duì)象的理論,我們認(rèn)為行政刑法應(yīng)以行政犯罪及其刑事責(zé)任為研究對(duì)象。但是,應(yīng)當(dāng)將行政犯罪及其刑事責(zé)任作擴(kuò)大解釋,除了現(xiàn)有的刑法典、單行刑法中規(guī)定的行政犯罪和刑事責(zé)任以及附屬在行政法中的行政犯罪和刑事責(zé)任外,還應(yīng)將今年全國(guó)人大列入五年立法規(guī)劃的5違法行為矯治法6定位為行政刑法,作為刑法體系中的一種刑事特別法。在這里,我們不打算對(duì)現(xiàn)有的刑法典、單行刑法中規(guī)定的行政犯罪和刑事責(zé)任規(guī)范以及附屬在行政法中的行政犯罪和刑事責(zé)任規(guī)范進(jìn)行探討,也不打算對(duì)5違法行為矯治法6納入行政刑法范疇的理論根據(jù)進(jìn)行研究,僅就5違法行為矯治法6應(yīng)納入行政刑法提出一點(diǎn)立法的思路。將5違法行為矯治法6納入行政刑法的范疇,不是要將行政法規(guī)范中規(guī)定的一般違法行為全部納入行政刑法的范圍,混淆行政法與行政刑法的界線,而僅僅是要將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為犯罪化。因?yàn)槲覈?guó)目前犯罪的面太窄,我國(guó)欠缺的不是非犯罪化,而是犯罪化[7]。犯罪化與非犯罪化是同步的刑法觀念,刑事法范圍不斷地將一些新形式的危害行為納入,同時(shí)將一些傳統(tǒng)的已無(wú)多大危害性的行為摒棄?，F(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)刑法膨脹,就是犯罪化的實(shí)例,其實(shí)質(zhì)上就是把一些新形式的嚴(yán)重行政違法行為規(guī)定為犯罪。因此,將5違法行為矯治法6規(guī)定的違法行為犯罪化,既符合國(guó)際社會(huì)的犯罪理念,也是保障我國(guó)日益復(fù)雜多樣的社會(huì)關(guān)系和行政管理秩序的需要。我國(guó)的5違法行為矯治法6可以借鑒日本的5輕犯罪法6和香港的5簡(jiǎn)易程序治罪條例6的規(guī)定,引進(jìn)西方國(guó)家的輕罪概念,將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為界定為輕罪,而將刑法典、單行刑法中的行政犯罪規(guī)范和附屬在行政法中的行政犯罪規(guī)范規(guī)定的行政犯罪界定為重罪,均納入行政刑法的研究范圍。輕罪化主要是將那些實(shí)施了不宜刑罰處罰的輕微犯罪行為或多次違反治安管理處罰條例而一般以治安行政處罰又難以達(dá)到預(yù)期效果的行為予以輕罪化,輕罪化的目的就是要區(qū)分5違法行為矯治法6矯治的違法行為與施以行政處罰的一般違法行為,同時(shí)又與傳統(tǒng)的行政犯罪相分離。輕罪化還有利于對(duì)上述違法行為進(jìn)行矯治。既然將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為輕罪化,就要為此類違法行為設(shè)計(jì)相應(yīng)的刑事責(zé)任。我國(guó)目前承擔(dān)刑事責(zé)任的主要方式有刑罰、非刑罰刑事制裁、單純的有罪宣告三種主要形式。對(duì)于傳統(tǒng)的行政犯罪即重罪依照現(xiàn)有刑法追究刑事責(zé)任適用刑罰,這是毫無(wú)疑問(wèn)的,也是行政犯罪實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任最基本、最主要的方法,但不是惟一的方法。由于行政犯罪隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展而日益多樣化、復(fù)雜化,社會(huì)危害性和犯罪人身危險(xiǎn)性也各不一樣,因此,我們有必要把行政犯罪分為重罪和輕罪。輕罪往往不需要判處刑罰而通過(guò)一些非刑罰刑事制裁方法就能達(dá)到預(yù)防行政輕型犯罪的目的。這種非刑罰刑事制裁就是在5違法行為矯冶法6中規(guī)定除刑罰以外的其他強(qiáng)制教育和矯治犯罪等各種刑事制裁方法。輕罪化和非刑罰化也正是我國(guó)新5刑法6頒布之后刑法改革的主流思想,這種非刑罰刑事制裁在性質(zhì)上屬于刑事制裁,而非行政制裁,因而必須司法化,可以依據(jù)刑事訴訟程序由相關(guān)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng),人民法院作出裁決,檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。鑒于5違法行為矯治法6是人大代表們針對(duì)廢除已經(jīng)不合時(shí)宜的勞動(dòng)教養(yǎng)制度提出來(lái)的,如果將勞動(dòng)教養(yǎng)制度取消,那么,對(duì)其原來(lái)適用的違法行為就缺乏相應(yīng)的制裁措施,會(huì)出現(xiàn)立法上的斷層,但將其納入刑罰體系,又有違輕罪化和非刑罰化的思想。因此,建議借鑒西方國(guó)家的保安刑制度,在將5違法行為矯治法6需要矯治的違法行為定性為輕罪的同時(shí),將勞動(dòng)教養(yǎng)改革為保安處分,并將輕罪的處罰保安處分化,納入行政刑法責(zé)任體系,作為非刑罰刑事制裁的主要方法。對(duì)違法行為(輕罪)矯治司法化和保安處分化,既是現(xiàn)代法治社會(huì)的基本特征,也是完善我國(guó)刑事責(zé)任體系的需要。