新時期民營經濟與憲法改革

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本文作者：朱孔武工作單位：廣東商學院法學院

我國經濟體制改革的立場既是計劃經濟逐步向市場經濟轉變的30年,也是民營經濟¹孵育成長為市場經濟主體的30年。回顧八二憲法的四次修改歷程,可以辨析出這樣一條制度演化軌跡:民營經濟為社會主義市場經濟體制奠定了堅實的微觀基礎,同時對于以法治為基礎的市場經濟制度的需求日益增大,直接推動了憲法變革º;歷次憲法修改既是對改革和發展成果的肯定,又為今后的改革和發展提供了憲法依據。本文關注的是,以市場經濟或民營經濟為主要動力機制的憲政制度變遷,是否可以主動變革以推動市場經濟或民營經濟的發展;如果可以,其必要條件是什么?基于這種問題意識,本文首先從新制度經濟學為理論視角¹,探討我國民營經濟發展與憲法變遷之間制度需求和供給的關系,指出修憲的方向和民營經濟的發展方向是一致性;然后對憲法變革及其動力機制的理論進行了梳理,指出民營經濟的發展是我國憲法變革的主要動力之一;最后指出,民營經濟的進一步發展和市場經濟的成功轉型最終必然有賴于憲政制度基礎的完善。

一、修憲的過程和民營經濟的發展具有一致性

憲法變革和經濟轉型的復雜關系一直是法學和經濟學等學科研究的重大課題之一,并且已經有許多論著問世。民營經濟的發展或者市場經濟的轉型與憲法變革之間的關系十分復雜,一個科學的分析框架至關重要。美國斯坦福大學法學院教授勞倫斯•M•弗里德曼(2004)的“法的根源與效果的理論”為我們提供了一個系統的法社會學的認識框架。他認為,以變動的起源和結果為標準來考察二者之間的因果關系以及其它關系,制度變革可以區分為四種基本類型:(1)起源于法律制度外部的變化,社會變遷影響到法律制度,但與此相應的法制變遷僅僅限于法律制度內部;(2)起源于法律制度的外部變化,通過法律制度最終仍然作用于外部環境,即法作為媒介的社會變遷:(3)不是由社會變遷引起的法制變遷,即變動的原因以及變動的影響都只發生在法律系統的內部;(4)起源于法律制度內部的變遷,影響卻波及外部環境引起社會變遷。作為“理想型”,純粹法制內在運動(3)很少單獨存在,實際上只存在三種類型。我國改革開放以來的憲法變革和民營經濟發展之間的關系大致屬于類型(2):民營經濟為社會主義市場經濟體制奠定了堅實的微觀基礎,同時對于以法治為基礎的市場經濟制度的需求日益增大,直接推動了憲法變革;歷次憲法修改既是對改革和發展成果的肯定,又為今后的改革和發展提供了憲法依據。我國以市場經濟為取向的改革目標逐漸得以明確并獲得初步成功,非公有制的發展壯大功不可沒。與其它處于經濟轉軌狀態的國家相比,我國的轉軌道路是比較成功的,其原因“不僅在于經濟迅速發展,更重要的是創造了一個有活力的非國有集體企業(民營經濟)部門”(斯蒂格利茨,1999)。回顧中國改革開放30多年的歷程,可以說,沒有民營經濟的發展,就沒有國民經濟的持續快速健康增長。根據數據顯示,民營經濟占中國GDP總量的66%,稅收貢獻率為71%,社會投資中占45%,就業人口占近90%。其中的中小企業4200多萬戶,占全國企業總數的99.5%,提供了全國80%左右的城鎮就業崗位,發明專利的650&,新產品開發的s0%以上,是創新不可忽視的力量。¹實踐證明,個體、私營等非公有制經濟的快速發展,不僅支持了國民經濟的高速增長,而且拓寬了就業渠道,促進了市場競爭,加快了一批新興產業和新興行業的發展,增加了財政收入,對于增強整個經濟的活力,充分調動社會各方面的積極性,發揮了重要作用。以浙江省為例º,民營經濟的發展成為社會經濟發展的關鍵因素。改革開放以前浙江省屬于中等發展水平的省份,1980年工業總產值只有210億元,其中民營中小企業產值700萬元,比重為萬分之三點五;2000年全省城鄉民營經濟實現工業增加值已經占全省工業增加值的百分之四十九。浙江省一舉成為全國最為發達的省份,人均國民生產總值和人均收入都僅僅次于北京上海等大城市,居于各省之首。按照執政黨“十六大”對中國特色社會主義的定義,民營經濟的發展將成為建設全面小康社會的關鍵因素,因為在今后若千年內,縮小東西部地區發展水平不平衡、城鄉差異以及就業問題,主要依靠發展民營經濟來解決。還以浙江省為例,由于民營經濟的拉動,農業勞動力人口占全社會勞動力人口的比重從1980年67.7%下降到2000年的37.2%,同期城市化率則從14.9%上升到48.7%。需要特別指出的是,憲法修改的方向正是建立市場經濟所必須的法治(憲政)制度,與市場經濟的改革取向一致,現行憲法的四次修正逐步確認了市場經濟制度。自1978年開始,我國進入了以社會主義現代化為目標的新的社會轉型時期。經濟制度和財產權關系方面:1982年憲法仍然承認社會主義公有制的優先性以及國營經濟的主導地位(第7條、第8條第3款),但同時又確認,城鄉勞動者的個體經濟是公有制的補充,國家保護個體經濟的合法權利和利益,并通過行政管理對個體經濟進行指導、幫助和監督(第11條)。民營經濟的發展逐步采取了以下方式:開放個體經濟、農民家庭承包責任制的推廣、鄉鎮企業的大發展(吳敬璉,2004)。隨著改革開放的不斷深入,經濟生活中出現了一些令人矚目的變化和問題。當時,雖然十一屆三中全會以后所取得的改革成果獲得確認,但雇工超過八人的私營經濟還未正式取得合法性。1988年憲法修正案增加規定:“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法權利和利益,對私營經濟實行引導、監督和管理(憲法修正案第1條)。”1992年10月召開的中國共產黨第十四次全國代表大會審時度勢,提出建立社會主義市場經濟的改革目標。1993年修改憲法,在經濟方面放棄了計劃經濟體制、正式宣布“實行社會主義市場經濟”;1999年修改為:“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟,是社會主義市場經濟的重要組成部分。”“國家保護個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監督和管理(憲法修正案第16條)。”2004年憲法修改,確認了“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展,并對非公有制經濟依法實行監督和管理。”從客觀立場上觀察,八二憲法的四次修改的特色之一就是對產權制度的逐漸確認,而作為市場經濟的關鍵制度安排,財產權的界定與民營經濟的發展是互為因果的¹。在二十多年的經濟改革過程中,我國通過承包經營權、土地使用權、企業經營權、法人財產權等一系列產權制度創新,推動了市場經濟和民營經濟的發展,財產權入憲的制度需求日益高漲。2004年對現行憲法的第四次修正,私有財產權實際上已經成為憲法規定的公民基本權利乃至人權的一部分,“公民的合法的私有財產不受侵犯”的內涵包括:私有財產權不受侵犯(當然采取非法手段獲得的私有財產不得轉化為不受侵犯的權利),包括不受國家的侵犯:為了保障私有財產權不受國家的侵犯,國家對私有財產的征收或者征用必須滿足兩個要件,一個是依照法律規定,另一個是必須給予補償。私有財產權具備了作為憲法基本權利的全部內容,國家承擔保護私有財產權的職責。

二、憲法變革的制度分析

在我國,有關憲政和市場經濟的關系問題不僅是法學和經濟學領域中的學術問題,而且與關于社會變革的實踐討論緊密聯系在一起。在過去的20年里,法學和經濟學領域最大的變化就是新制度主義被廣泛接受,法學和經濟學的美滿姻緣很大程度上正是通過“制度”媒介得以締結º。新制度主義認為制度結構、制度變遷是社會轉型的關鍵因素,有人甚至認為,只有完善的制度才是經濟增長的真正原因,因為在交易費用為正的情況下,不同制度安排的資源配置效率是不同的(道格拉斯•諾斯、羅伯特•托馬斯,1989)。而制度中最為核心的部分就是憲政制度,布坎南認為憲法是選擇規則的規則,生成制度的制度,居于制度立體結構的最上端(布坎南、塔洛克,2001)。在哈耶克看來,憲法即一般原則,一種特殊的規范整合結構、體制以及處理政治問題的公正程序(哈耶克,2001);新制度主義對制度的分析鞭辟入里,其觀點發人深思,其方法富有學理涵容性,對法學界產生極大影響,因為和經濟學相比,制度更應是“憲法”的。實際上,法學的憲法概念與制度主義經濟學的憲法概念具有一致性。根據《布萊克法律辭典》,憲法是“全部權威來源于被統治者的政府組織章程”。我國學者王世杰、錢端升指出,現代憲法的實質是“規定國家根本組織的”,即結構和體制。關于我國民營經濟的發展與憲法變革二者之間的關系,經濟學和法學之間的通約性是一個值得首先注意的問題。前文所指出的“法作為媒介的社會變遷”,實際上包括哈耶克所謂的“自發秩序’,和“建構秩序”的兩個制度變遷的“理想類型”¹。在新制度經濟學中,自發秩序對應于誘致性制度創新,建構秩序對應于強制性制度變遷º。當然,在實踐中并不存在純粹意義上的“理想型”,制度變遷兼有誘致性(自發秩序)和強制性(理性建構)兩種特征。因此,制度變遷的方式無非包括整體建構和局部建構兩種。我國的憲法變革在早期“建構”的因素少一些,隨著改革的深入,建構的因素逐漸加強。前面論述的修憲和民營經濟的發展具有一致性,說明我國法治進程和市場經濟的過渡是一種漸進的、演化的制度調適過程,其自覺建構的特征逐漸顯現。許多改革是通過局部試點進行的,允許存在試錯過程,利用了許多個體的分散知識和局部知識。每一階段的自發秩序是行為主體制度演化博弈的結果,而決策者則對制度演化博弈的結果通過制度的正式化亦即某種程度的局部建構加以確認,而這種局部建構又成為下一階段制度演化博弈的參數。制度變遷是由提高效率的社會需求所驅動的,制度隨著經濟基礎的演變而演變,從而使社會得以提高效率,而在原來的或較差的制度環境下效率的提高是不可能的(Knight,1992)。從2000年以來,占國民經濟總量四分之一的民營經濟成了整個經濟的龍頭,產生了強烈的制度需求以提高效率和擴大新興市場,這些制度包括產權的保護和合同的履行,社會通過提供法律、規則、習俗和傳統等必要的制度來回應這種需求。我國民營經濟的發展從農村自發的土地承包責任制開始的,最終推動了1993年憲法修正。與制度經濟學相比較,有關憲政制度變革的理論一直是憲法學理論的重要問題之一。由于理論傳統不同,大陸法系對憲法變遷的研究較為完備,德國學者耶利內克早在1906年的《憲法修改與憲法變遷》中就提出“憲法變遷”的概念,卡爾心施密特1928年在其《憲法理論》中將憲法變遷分為五種類型:憲法的廢棄、憲法的排除、憲法的排除、憲法的取消、憲法的停止(阿部照哉、池田政章,1975)。日本學者加以發揮,對憲法變遷和憲法修改進行了區分,“對于憲法的保障而言,極為重要的問題乃是,憲法規范雖未被修改,可是其本來的意旨卻因國家權力運作,而發生變化”(蘆部信喜,2001)。我國憲法理論在一定程度上更多地受到大陸法系的影響,一般把憲法變遷和憲法修改加以區別,將其稱之為憲法的“無形修改”(徐秀義、韓大元,1993)。二者的區分意義在于,發生與憲法規范完全相反的事實并且達到一定程度時,是否可以理解為產生與憲法修改相同的法效果,以及其是否可以被接受。國內理論界過去所討論所謂的“良性違憲”實際上就是指這種意義的憲法變遷。勿庸置疑,法律形式主義的憲法變革理論對憲法變革的意義與法理的靜態解釋十分精致,對憲法變遷的過程也有一定解釋功能。但是,這種形式主義的法律變革理論雖然能夠“預先賦予法律程序的每個步驟以特定意義”,卻無法有效地解釋憲法史上發生的憲法變革(阿克曼,2003)。鑒于英美法系主流的憲法變革仍然是形式主義的法律理論,對憲法變革問題研究得不夠,許多美國憲法學者通過借鑒普通法研究方法,從理論高度正視美國憲法在有限的20多條正式憲法修正案以外的變動,對形式主義的憲法變革理論進行了批判。其中,耶魯大學法學院教授布魯斯•阿克曼的理論影響較大,他強調作為先例的憲法改革實踐的重要性,憲法變遷的動力機制是“我們人民”(Ackerlnan,1991)。“我們人民”包括實體和程序兩個方面的內容從實體上看,通過積極地參與選舉,把自己支持的政治派別推上領導地位,以推動憲法改革的展開;從程序上看,一個能夠有效地促進政治精英和人民大眾進行有效互動。雖然,阿克曼所提出的憲法變革理論的內涵與細節在美國也有許多爭議,但其理論背后所彰顯的意義,尤其是關于憲法變革的階段和動力機制的理論對我國的憲法研究可能具有較大的借鑒意義。我國憲法變革的動力裝置可以分為自下而上的社會運動以及自上而下的社會改良這樣兩種不同的機制,前者主要包括民營經濟的發展,后者主要包括執政黨主導下的政治體制改革。最終決策者不是某一個,而是由各種行為主體組成的集合體,實際上是一個公共選擇的反復博弈過程。憲政的創造性的發展機制在民營經濟的發展和法律制度互動過程中也許得以形成。

三、憲法變革的模式選擇

憲法為一國之根本大法,憲法的權威與尊嚴不僅僅在于其穩定性,而且還能夠正確反應現實,我國經濟體制改革的特點就是變動,是對阻礙經濟發展和社會進步和現行制度和政策的突破,在改革開放逐漸深化之際,改革越是深化越是抵觸或碰撞既有體制之規范,每當憲法諸多規范遠遠不足于實際的發展現狀時,通過憲法修正案來健全和充實憲法之個別條款,故透過修憲對既有經濟基礎進行反作用改革不但符合其漸進改革之意識型態需求,亦符合在憲法體制框架內逐步修正之法治國家發展方向,此為1988、1993、1999及2004年憲法修正皆以反映我國近二十年經濟體制變遷之脈絡。憲法學家卡爾•路易溫斯坦(1972)在《比較憲法學說緒論》中明確指出,憲政民主對人類最終狀態持懷疑態度,而力圖在不斷的社會經濟實驗中通過試錯過程來發現法治以及保障人權的更好的方式方法。也許可以在執政黨領導下的經濟體制和政治體制改革中,在不斷的試錯過程中,走出一條具有獨特性的我國憲政道路。立憲沒有盡善盡美的目標模式,行憲也不可能一勞永逸;憲法文本不僅是可以修改的,而且也應該根據社會發展的需要而不斷修改或解釋。從比較法觀察,憲法變革主要有四種主要方式:轉型初期一次制憲、轉型初期一次大幅修憲、階段式制憲、多次漸進修憲。各種方式之間很難具體論斷優劣,每一個方式的實踐,都可找到相應支持的政經文化條件(葉俊榮、張文貞,2006)。在我國,憲法變革采取了多次漸進修憲的方式,民營經濟發展導致的經濟體制改革與法制變遷之互動關系大致有三種模式:(1)先改革后立法互動模式,(2)先立法后改革,(3)立法與改革同步進行。關于模式(1),我國改革開放時期的政策、措施具有強烈的實驗性、探索性和變動性,而法律卻相對要求具有穩定性和持續性,故立法總是在改革提供成熟的經驗后,根據“成熟一個制定一個”的原則進行立法,成為第一階段經濟體制轉型與法制變遷互動模式。面對沒有明確憲法依據的制度突破,通過漸進變遷,采取憲法修改的方式加以確認。1988年2月8日,當時的中央領導同志在討論憲法修改問題時,曾提出憲法修改的兩條原則:改革要遵守法律,法律要為改革服務;這次修改憲法,限于修改必須修改的條款,對于不改就會妨礙改革的,應當改(蔡定劍,2002)。憲法歷次修改在實質上仍然保持一致,而且結合幾十年來的憲法變遷實踐加以深化:在“非改不可”之前,加上了“對實踐證明是成熟的、需要用憲法規范”的限定。而從這些修憲史料中修憲者關于修憲的說明中,改革開放以來我國憲法修改的基本模式,實際上也得到了系統闡釋(常安,2010)。1978至1981年隨著農村聯產承包制恢復個體經濟改革成果下,明確指出鼓勵個體經濟發展且擴大到農村,1982年憲法旋即將其入憲,其第十條規定“法律規定范圍內的城鄉勞動者個體經濟是社會主義公有制經濟的補充”,1984年“中共中央關于經濟體制改革的決定”再次為個體經濟發展背書,1987年“關于把農村改革引向深入的決定”提出對個體經濟、私營經濟也應當采取允許存在、加強管理、興利抑弊、逐步引導之方針,1999年修憲承認“在法律規定范圍內之個體經濟、私營經濟等非公有制經濟,是社會主義市場經濟的重要組成部分”。關于模式(2),強調若僅靠經驗的累積和成熟,而不注重立法對社會關系發展變化科學預測,就不可能以法律來引導改革并為改革服務,在1992年中共中央十四大確立“社會主義市場經濟”改革目標后,通過立法規劃、制定大量調整市場關系、規范市場行為、保障市場秩序等法律,故立法應當先行于改革,先制定法律、制定相關的規則,再進行改革,以立法成為推進改革之先導,從而避免改革的混亂局面及改革周期之不斷重演,保證改革之順利進行。例如,自從市場經濟體制入憲后,立法方向行政擴權讓利轉為優先體現市場經濟規律的宏觀調控及市場平等競爭法制,立法回歸市場經濟規范。鑒于缺乏市場經濟運作法規,故借鑒西方反不當競爭法制,于1993年制定《中華人民共和國反不當競爭法》作為引導市場經濟競爭體制轉型依據。在對外貿易體制從計劃經濟體制全面管制到開放承包經營對外貿易,在市場經濟體制轉型及改革開放逐步放寬物資進口后,亞需制定符合國際競爭慣例的反羊斷法制,故于1994年制定《中華人民共和國反壟斷法》,藉以引導對外貿易體制市場化與世界競爭法制之建立,顯示市場經濟時期為建立市場競爭機制采取“先立法后改革”的互動模式,藉由立法引導市場競爭經濟體制之建立。關于模式(3),立法應當與改革同步進行,各項重大改革措施的出臺,應當盡可能地以法律法規之形式體現,把改革與立法的過程結合起來,形成互動相依的改革型態。1996年十四屆三中全會指出,社會主義市場經濟體制的建立和完善,必須有完備的法制來規范和保障,做到改革開放與法制建設的統一;改革決策與立法決策緊密結合,用法律來引導、推進和保障改革順利進行。2000年,《中華人民共和國立法法》出臺,全國人大專職委員的設置突顯在制度變遷過程中,立法決策之重心逐漸由黨與國國務院向常委會之內部組織移動。

四、以主動的憲法變革促進民營經濟的發展

憲法變遷并不必然與社會轉型“路徑依賴”,而可以是一個集體的制度選擇。在社會轉型與憲法變革的動態中,其實存在著許多選擇的契機,足以影響民主轉型國家憲法發展的方向。º現行憲法為認可和推動改革而制定,又因改革而屢屢修改,可說是一部“改革憲法”。現在應考慮的問題是,憲法不單要跟著改革的步伐走,不斷確認和鞏固改革的成果,還要更多地引導改革、指導改革,為改革留出必要的空間,為中國社會的發展提供宏大而堅固的理論和制度框架,并在必要時能夠限制改革、約束改革(夏勇,2003)。如果說過去三十余年的漸進路線推行了一種“先改革后立法”的漸進憲法變遷模式,那么今后應該果斷地轉向“立法與改革同步進行”和“先立法后改革”的憲法變遷模式,以主動的憲法變遷促進民營經濟的發展。中國特色的憲政道路必然出現較強的建構特征。雖然哈耶克出于建構秩序可能侵害個人自由而更多關注其缺陷,但是他并不反對所有的局部建構。按照制度經濟學的觀點,假如誘致性創新是新制度安排的唯一來源,那么,一個社會中制度安排的供給將少于社會最優。勿庸置疑,作為社會變遷的兩種形態,經濟體制和政治體制變革(憲法變革)具有各自獨立存在的意義,但是市場經濟轉型取得一定成就后,憲政變革必須跟進。應該警惕的是,我國經濟轉軌的一個特色是采取了在行政指導下培育私有企業的方式,在一定程度上有可能成為憲政建設和市場經濟轉型的消極因素。目前世界上實行市場經濟的國家占了絕對多數,但是建立起規范的市場經濟的國家并不多,許多國家蹈入“壞市場經濟”的覆轍»,仍然處在早期市場經濟權力資本支配的陷阱中,處在轉型時期利益結構大調整的痛苦過程中,某些擁有支配資源權力的人往往能夠利用手中的權力為自己謀取私利。世界經濟史已經證明,一個持久的民主體制往往在經濟增長方面要表現得更好。好的市場經濟必須是基于法治的市場經濟,在法治下,政府與經濟是一種“保持距離型”的關系,法律通過政府保護產權,實施合同,維持市場秩序,但同時法律也約束政府。民營經濟的成功發展不但需要市場經濟,更需要適當的政治和法律制度,民營經濟發展和經濟增長的最終源泉是制度與技術的創新,而這些都是在給定的憲政制度下完成的。關鍵問題是,在什么條件下多個局部建構或者強制性制度變遷才能避免重蹈計劃經濟失敗的覆轍。從信息經濟學角度來看,全知全能的建構者或計劃者是不存在的,制度變遷在一定意義上是一個公共選擇的過程,需要社會結構中各種力量的演化互動。各種經濟主體意識到這些制度符合其利益,除了通過自律的形式自行建立外,還不斷地要求政府采取必要的立法行為。例如,全國工商聯從1998年“兩會”開始,共三次提交團體提案,要求立法保護私有財產¹,引起了巨大反響,其主張最終在2004年第四次憲法修正案中得到實現。如何利用分散在大量經濟主體當中眾多的分散知識和局部知識就是一個關鍵性的制度裝置,就人類目前的知識來看,這個制度裝置就是憲政。當前鞏固憲法變革成就的一個重大舉措就是,完善民主制度應有的協商對話機制,促使利益相關各方為保護自己的利益參與進來,為市場經濟的發展構筑穩定的憲政基礎,而不必消極等到完善的法律機制建立之后。