出賣子女入罪必要性分析

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近年來，我國拐賣兒童案件頻發，犯罪分子有組織、有分工地形成拐賣團伙，我國公安與司法機關對該類犯罪進行了強力打擊，以期維護社會穩定、保障人權。但對于父母出賣子女這類特殊犯罪行為，國內法律具有相對漏洞，學術研究也較空白，這導致了判決差異較大，使得部分犯罪分子罪刑不相適應，司法的公正性無法保障。筆者從罪刑法定原則著手，著重分析父母出賣子女的特殊性，為我國刑法設立出賣子女罪這一罪名提出參考性意見。

一、我國刑事司法實踐中對父母買賣子女行為的認定違反“罪刑法定”原則

（一）刑事司法實踐的依據。父母出賣子女，這種違背倫理道德的行為，從法律角度來看同樣存在社會危害性隱患。刑法上的拐賣婦女兒童罪不能囊括此種行為，造成刑事法官在判案時存在疑難情況，因此，司法機關頻頻相關文件進行指導，具體如下：1.1990年10月27日，最高人民法院，《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）。2.2000年3月20日，最高人民法院，最高人民檢察院，公安部、民政部、司法部、全國婦聯，《關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）。3.2010年3月15日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部，《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）。（二）以上依據違反“罪刑法定”原則。法院在審理裁判時往往以這三個文件為依據，將其作為司法解釋來適用。而這樣的做法是對刑法基本原則——罪刑法定原則的突破。1．從罪刑法定原則的內容來看，包括“罪之法定，刑之法定，法律解釋之法定，犯罪成立規格之法定”。罪之法定，刑之法定，對于父母出賣子女這種行為來說，我國刑法并未作出明確規定，罪名與刑罰都是缺失的。在罪名與刑罰法律都缺失的情況下，對某種行為進行犯罪認定，這無疑是對罪行法定原則的徹底突破。2.法律解釋之法定是指對刑法規范進行解釋要符合法律規定，包括立法解釋和司法解釋，解釋的制定有著嚴格的法定條件，而這三份文件并不完全具備。根據《立法法》第一百零四條解讀：（1）司法解釋制定的主體只能是法律授權的最高人民法院和最高人民檢察院。（2）司法解釋權的使用存在法定情形，只只有當法院在審判過程中適用法律遇到問題時，才可以進行司法解釋，如果問題還沒有產生，那么就不能行使司法解釋權，因為事前解釋屬于立法范疇，只能由立法機關制定。（3）司法解釋的對象是具體的法律條文。從解釋的自身性質來看，所謂解釋就是對具體法律條文進行的補充說明。兩者之間是從屬關系，解釋一旦脫離了具體法律條文，就不再起補充說明作用，也就不再是司法解釋。比如司法實踐中存在的“對理解當事人的意思表示、認定事實進行指導的司法意見，因其指向的對象不是法律，是最高人民法院為各級法院提供的辦案方法、規則，供各級法院在審判工作中參考，不宜作為司法解釋的對象”，也就是說，類似辦案指導這樣的指導性文件，不屬于司法解釋。而上述的《座談會紀要》、《通知》及《意見》，就對象而言，都不是針對具體的法律條文作出的解釋，而只是針對某些特殊案情的一種指導性意見，對審理此類案件的法官應當如何處理進行建議與指導，其實質是司法機關內部的一種操作規范或者說指導性文件，不符合司法解釋的法定成立要件，也就不具有司法解釋的效力。法律上不具有司法解釋的效力，而實踐中卻把他當做司法解釋來適用，這是對罪刑法定原則下——法律解釋法定的突破。3.從罪行法定原則的特點來看：罪行法定原則具有“法定性；實體性；明確性；合理性；禁止類推和擴大解釋；禁止法外施刑和不定期刑”。（1）法定性、明確性與禁止法外施刑。按照罪刑法定原則，對于父母出賣子女這種行為，由于我國刑法沒有明確規定其罪名與刑罰，所以嚴格意義上，在我國并不屬于犯罪，不能適用刑法對行為人加以制裁。而我國當前的做法恰恰與此相反。（2）禁止類推和擴大解釋。我國當前的處理方式是將這類行為歸入到遺棄罪或者拐賣兒童罪，先且不論《座談會紀要》、《通知》、《意見》這三個文件本身的效力，單就他們的內容而言，實際上是按照情節比照刑法分則中最相類似的條文定罪量刑，這種從近適用的方式是類推制度的體現。而類推制度與罪刑法定原則是完全相悖的，我國刑法在1997年進行修訂的時候就已經明確廢止了類推制度。所以當前的實踐處理是對罪刑法定原則——禁止類推的突破。

二、我國刑法中應設置“出賣子女罪”

（一）出賣子女行為的成因。1.父權思想是當下中國父母出賣子女的歷史遺留原因。自古以來，中國的小農經濟逐漸形成父權家長制。封建社會長期發展使得君權與父權的結合進一步發展了父權，鞏固了父權的權威。父權至高無上使家長在處理家務時擁有絕對權力，在特定歷史時期，家長甚至有權把子女作為財產加以買賣處分。秦朝法律規定，父刑殺子弟臣妾需要謁官，但其已殺死子弟臣妾后，政府并不追究其法律責任，而且控告該罪行者反而有罪。這在一定程度上默許了父權擁有對子女的生殺權。當代中國，父母對子女不再享有生殺權與出賣權，但由于立法缺失和懲戒后果不完善，以及封建父權思想根深蒂固，使得該類行為屢禁不止。由于普法不完善以及傳統封建思想影響，很多人認為出賣子女的行為不違反法律，僅屬于“私人送養”的范疇。通常出賣子女的家庭大多為非獨家庭，在生育了超過撫養能力數量的子女后，由于生活壓力所迫，又受傳宗接代等封建殘余思想的影響而出賣女兒，有時甚至會出現畸形的賣女養兒家庭，違法超生，無力撫養便出賣，直到生出兒子為止。2.經濟差距與合法領養困難重重是滋生買賣子女市場的現實因素。除思想因素外，現實經濟因素對該類案件有著決定性影響。數據顯示，大多被父母出賣的兒童來自內地、西北、西南等欠發達地區，其父母離鄉前往發達地區打工，收買人則大多分布于沿?；蚴鞘械冉洕l達地區。地區之間的巨大經濟差異，使得父母將子女出賣往經濟更發達地區，其原因有二，一方面能夠獲得更多收入，另一方面，父母可能會認為這樣對子女的未來有利，從而冒險違法犯罪。雖說收買方大可以選擇合法領養，但事實上困難重重。首先，《中華人民共和國收養法》第六條對收養人有諸多限制，這就將一批家庭排除在外，使其無法通過合法途徑領養。其次，符合條件后，需辦理繁雜手續。在國內，作為合法送養主體的福利機構，設立的龐雜手續和高昂收費抬高了收養孤兒的門檻，使得大部分家庭望而卻步。領養一個孤兒要向孤兒院等福利機構繳納數千至數萬不等的福利基金。領養費用過高，使得經濟能力不足的家庭被限制，而經濟能力較強的家庭，則會選擇試管嬰兒或精子庫等方式擁有自己的孩子，這使得合法領養更受冷遇；最后，福利機構選擇收養對象首選外國人，中國收養人難參與其中。據媒體報道稱，“中國的收養機構無意為我們（中國父母）提供服務。”對那些想領養中國嬰孩的外國人，會有各種機構向他們提供酒店、交通及翻譯等服務，甚至還有觀光。而中國人要難得多，“孤兒院通常不公開有關孩子的信息，這造成許多中國家庭找不到孩子來領養”。合法領養困難重重，收養的需求無法得到滿足，而經濟發展的差距，家庭經濟狀況等綜合起來，滋生了非法買賣子女的市場。現代任何一個法治國家都不允許買賣人口，我國亦如是，刑法設立了諸如拐賣婦女兒童罪、收買被拐賣婦女兒童罪等罪名。但是，從犯罪構成要件來分析，出賣子女的行為不符合我國刑法分則中的任何罪名，顯示出當下我國法律的缺失。（二）出賣子女入罪的必要性——以出賣子女罪的特殊性為視角。我國當前的處理方式是將父母出賣子女的行為按照情節的不同分別歸入到遺棄罪或者拐賣兒童罪。這種做法雖然比較靈活，但一方面突破了罪行法定原則，另一方面也忽視了“出賣子女罪”自身的特殊性，出賣子女罪雖然與拐賣兒童罪、遺棄罪有部分相似之處，但更多的是不同之處。以下將重點從犯罪構成四要素的角度來對比其與拐賣兒童罪、遺棄罪的不同，分析出賣子女的特殊性，進而論證單獨設立罪名的必要性。1.主體不同。首先，本罪的主體是特殊主體，只能是被出賣人法律關系上的父母，即生父母，養父母與繼父母。除上述三類特殊主體外，其余一般主體實行出賣他人的行為，均不應認定為本罪，從這一點上來說，出賣子女罪主體范圍已經明確小于相似的兩項罪名。拐賣兒童罪的主體是一般主體，指年滿16周歲且具備刑事責任能力的自然人，客觀上與被害人不具有父母子女關系；遺棄罪主體雖然也是特殊主體，但范圍大于出賣子女罪，只要是負有法定扶養義務的，且具有扶養能力的自然人，包括基于職業、業務所產生的法定義務。之所以將父母從一般主體中分離開來，單獨設立為出賣子女罪的主體，原因如下。第一，從具體法律來說，父母對子女負有義務，這是一般主體所不具備的。我國《婚姻法》第二十一、二十三條規定，父母對子女有撫養教育的義務，特別是對未成年子女的保護和教育義務。上述法律均是針對父母這一特殊主體的義務作出的規定。若父母將子女出賣，即為不再履行上述義務，有違法律規定；第二，從公序良俗角度來說，父母子女屬于特殊的近親屬關系，人類社會的發展即建立在父母對子女進行撫養監護的基礎上，未成年子女心智發育尚未完善，將其出賣，不僅侵犯其合法權益，更易對其心理造成極大創傷，對社會造成潛在危害。綜上所述，父母出賣子女，比起其他一般主體來，所造成的影響是截然不同的，因此極有必要將其單獨設立為一類特殊主體。2.客體不同。從犯罪構成的客體來說，一方面，出賣子女罪違背了憲法保障基本人權的基本原則，與法律保障人權的理念互相沖突。其犯罪行為侵犯了子女的人身自由權，人格尊嚴權等基本人權，出賣人即父母未盡到對子女的撫養教育等應盡義務。具體體現在以下方面：第一，人格尊嚴作為一項基本權利，是指人作為人，人作為權利義務主體的尊貴的身份和地位不受侵犯，禁止非人待遇，不得對任何人施加侮辱性的對待和懲罰。“把人當作人看，尊重人及人的權利，這是公民以至一切人類享有權利的基礎，因為法律上的公民權和道德習慣上的人權是以承認人的主體地位為基礎的，尊重人，也就是承認人的作為人類社會主體的社會存在；同時，不尊重人的權利，也就是等于剝奪了人的社會存在?！背鲑u子女的行為人將子女當作一種物品與他人進行交易，從而獲取利益，這無疑是對子女人格尊嚴的嚴重踐踏。第二，人身自由是指公民按照自己的意志和利益，自由支配和控制自己的身體，非依法定條件并經法定程序不受非法限制、剝奪、妨害的權利。我國憲法明確規定“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由”。人身自由之所以重要，原因有二：其一，人身自由是公民個人的人身自主權，是公民參加各種活動和實際享受其他權利的前提；其二，人身自由是給予公民以形成、發展其人格，實現其價值的基本手段和必要條件。基于此，“公民不能將其自身所享有的人身自由轉讓于他人，換言之，無論是強賣、強買還是自賣，都不得以公民自身的身體作為買賣的標的物?！币驗檫@種對身體的轉讓，根本上會妨礙公民知識、道德或身體的優良發育，與國家承認的目的不相融。出賣子女罪的行為人——父母，大都憑借與被害人之間的特殊親子關系，將子女出賣給他人。雖然被害人大都是未成年人，甚至是嬰幼兒，客觀上還不能完全自由支配和控制自己的身體，但這并不影響其作為公民享有的人身自由權。父母借其子女未成年、不能自由支配和控制自己的身體，將其出賣給他人，這是變相剝奪子女的人身自由。另外，尤其值得注意的是，盡管出賣子女罪與拐賣兒童罪侵犯的都是被害人的人身不得買賣的權利，但被害人的范圍是不一樣的。首先，出賣子女罪的犯罪對象局限于行為人自己的親生子女、收養子女和繼子女；而拐賣兒童罪的犯罪對象沒有這種限制，只要是不滿14周歲的兒童，都可以成為其犯罪對象。其次，由于深受重男輕女思想的影響，在客觀現實中，出賣子女罪的對象往往是女兒；而在買賣兒童的市場上，同樣由于重男輕女思想的影響，對于男性兒童的需求要遠高于女性兒童，因此，拐賣兒童罪的行為人為了迎合這種需求，拐賣的對象更多的是男性兒童。3.主觀方面不同。從犯罪構成的主觀來說，出賣子女的主觀要件只能是直接故意，不存在間接故意或過失。這與拐賣兒童罪及遺棄罪的主觀相同，但出賣子女罪與拐賣兒童罪同時還具備以獲利為目的，而遺棄罪無此限制，動機如何，不影響其成立。出賣子女的行為應當是父母知道其行為會導致子女的身體自由權與人格尊嚴權受到侵害，卻依舊對危害結果持積極促進態度的。在對該罪名進行認定時，應當注意以下兩種主觀情節：（1）在于當事人的主觀是否存在獲取財物為目的的故意，在本罪名的定義中有明確提出“以獲利為目的”。對于客觀生活確有困難，無力撫養子女的父母，即便不通過《中華人民共和國收養法》所規定的合法送養途徑將子女進行送養，只要不以獲取財物為目的，應當不作為本罪認定，僅認定為非法送養。但在生養子女后，為賺取利益而將子女作價出賣的，或是以免費送養為名，變相收取顯然不合理的過高“營養費”、“康復費”等費用的，應當認定為以獲取財物為目的，成立本罪。對于該類費用是否合理的界定，應當參考行為人所在地的醫療人均費用與平均婦保福利。（2）當事人是否由于重男輕女等思想影響而出賣親生子女。我國最高人民法院于1999年10月27日《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中曾指出，對那些迫于生活困難，受重男輕女思想影響而出賣親生子女的，可不作為犯罪處理。但隨時展，爭取女性合法權益的呼聲日益高漲，重男輕女思想所導致的出賣子女，導致了女性人身權比起男性被侵犯的可能性更大，如果不采取打擊措施，將不利于我國的性別平等。主觀可影響罪名的成立及量刑，因此，由于重男輕女等思想偏見的影響，將子女出賣的，同樣應當成立本罪。4.客觀方面不同。從犯罪構成的客觀來說，本罪名的客觀方面，表現為將子女出賣給第三人的行為。本罪中的出賣，既包括直接作價出賣給第三者的行為，也包括以送養為名義，變相收取其他過高不合理費用的行為。出賣與拐賣兒童罪中的販賣在概念上容易混淆，但其實存在差異。出賣是直接交易，沒有轉手的環節；而販賣是指將拐騙、綁架、收買的兒童重新作價賣給第三者換取錢財，是轉手出賣。所以，出賣不同于販賣，也就不屬于拐賣的一種行為方式。因此，本罪客觀方面的范圍要遠遠小于拐賣兒童罪與遺棄罪，主要表現為實施出賣這種具體行為，行為方式單一；而拐賣兒童罪的客觀方面則表現為實施拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉兒童之一的行為，具有多種行為方式；遺棄罪則表現為逃避應負法定扶養義務的行為，并且必須情節惡劣的，才構成犯罪。出賣子女罪則不同，只要實施了出賣行為，導致子女已處于他人的控制之下，即應當認定為本罪既遂。同時，在確定罪名后，出賣行為所造成損害后果不同，應當影響本罪的量刑。有下列情形之一的，應當在原有的量刑基礎上，從重處罰：（1）導致子女轉移至他人控制后，被虐待或其他合法權益遭到侵害仍為之的；（2）出賣子女時子女年齡未滿14周歲的；（3）導致子女被二次出賣或拐賣的。建議成立本罪的初衷，是為了保護未成年子女的人身自由權、人格尊嚴權和心理健康。出賣子女本身就已侵犯了子女的人身權，嚴重損害了子女的心理健康，而由于出賣行為，使被出賣的子女遭虐待、二次出賣或其他合法權益遭受侵害，所造成的危害后果更大。規定從重情節，是由于刑罰的目的在于預防社會上一般犯罪的發生，使人知所畏懼，不敢觸犯刑律，如此一來，能夠有力打擊該類違法行為，更充分地保障人權。

綜上所述，筆者認為就出賣子女的行為單獨設立罪名實屬必要。一方面，設立該罪名能為司法實務提供準確可靠的法律依據，避免出現裁判違反罪刑法定原則的情況，同時也為司法機關提供了統一的裁判標準，避免相似案件出現截然不同的判決結果。另一方面，設立出賣子女罪，在維護司法公正的同時，由于罪名和犯罪構成要素進一步細化，能有效減少上訴率，提高司法效率，避免司法資源浪費；同時，比起現行刑法所規定的罪名，出賣子女罪能更有效地打擊該類特殊犯罪，保障未成年子女的合法權益。所以，單獨設立出賣子女罪很有必要。端升．比較憲法．

作者:杜耀星 朱子蘭 單位:嘉興學院文法學院