憲法監(jiān)督論文范文10篇

一、憲法監(jiān)督制度的含義

違憲審查制度，也稱憲法監(jiān)督制度，是指根據(jù)憲法規(guī)定或依據(jù)憲法慣例，擁有憲法監(jiān)督權(quán)和憲法解釋權(quán)的特定國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定的程序，

審查和裁決一切法律、法規(guī)、政令和行為是否符合憲法，以維護(hù)憲法權(quán)威，保證憲法實(shí)施的制度。亞里士多德說(shuō)："法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律"。在一個(gè)法治社會(huì)中，公民當(dāng)然需要遵守法律、法規(guī)和政府的政令，然而，要求公民遵守法律、法規(guī)和政府的政令，首先需要法律、法規(guī)和政府的政令本身是正義的，具體而言，法律、法規(guī)和政府的政令本身應(yīng)當(dāng)是合法的、合憲的。但在現(xiàn)實(shí)生活中，不可能每一部法律、法規(guī)和政府的政令全都能做到這一點(diǎn)，任何人的理性都是有限的，而且，任何人都不可能沒(méi)有自己的好惡和利益。因此，法律、法規(guī)和政令是有可能出錯(cuò)，有可能不公正的。一個(gè)健全的法律秩序，顯然應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)一種自我糾錯(cuò)機(jī)制，對(duì)于法律、法規(guī)和政令中的錯(cuò)誤，當(dāng)發(fā)現(xiàn)其與憲法有違背之處時(shí)，予以糾正，這就是違憲審查制度。[1]

二、違憲審查制度的幾大模式

作為特定歷史條件下的產(chǎn)物，憲法監(jiān)督制度已有兩三百年的歷史。由于各國(guó)的歷史背景、法律傳統(tǒng)、具體國(guó)情的差異，憲法監(jiān)督權(quán)利具體由哪個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)行使，在不同的國(guó)家有所區(qū)別，甚至有的國(guó)家還設(shè)立了專門(mén)的機(jī)關(guān)來(lái)行使憲法監(jiān)督的權(quán)力。從目前世界各國(guó)的憲法監(jiān)督制度來(lái)看，大致有如下三種立法模式。

1.立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制。又被稱為議會(huì)型或代表機(jī)關(guān)監(jiān)督模式。是指權(quán)力機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)彶榉伞⒎ㄒ?guī)、行政命令等規(guī)范性文件是否符合憲法的監(jiān)督制度。這種模式起源于英國(guó)。在18世紀(jì)到19世紀(jì)最為流行。社會(huì)主義國(guó)家的第一部憲法--即1918年的蘇俄憲法就是遵循議行合一的原則，明確規(guī)定由最高權(quán)力機(jī)關(guān)來(lái)監(jiān)督憲法的實(shí)施

[摘要]憲法監(jiān)督是憲政的一項(xiàng)基本原則，由此，預(yù)期的憲法最高權(quán)威成為可以看得見(jiàn)的最高權(quán)威。2000年的《立法法》和2007年1月1日實(shí)施的《監(jiān)督法》標(biāo)志著憲法監(jiān)督模式的初步制度化、程序化，是中國(guó)憲政發(fā)展的一大進(jìn)步，但這種模式面臨的深層次問(wèn)題仍值得我們反思。

[關(guān)鍵詞]中國(guó)；憲法監(jiān)督；模式；反思

潘恩在討論憲法和政府之間的關(guān)系時(shí)，明確“憲法不是政府的行為，而是人民建構(gòu)政府的行為”。憲法界定人民授予政府的權(quán)力，并以此作為限制政府的方式，任何超越此界限行使權(quán)力的政府行為都構(gòu)成“無(wú)權(quán)利之權(quán)力”。如果政府行使了無(wú)權(quán)利之權(quán)力，人民有反抗的權(quán)利。但潘恩沒(méi)有說(shuō)明，這種反抗權(quán)是法律權(quán)利，抑或是政治權(quán)利？這種抵抗是合法的反叛，抑或只是法律外的革命？

在古代，除非事實(shí)上的革命，找不到對(duì)違憲行為的救濟(jì)措施，而革命一旦發(fā)生，改變的就不僅僅是憲法，而是國(guó)家制度。中世紀(jì)，違憲審查思想開(kāi)始萌芽，英國(guó)的坎登爵士提出自然法的原則要得到遵守，就必須融入到英格蘭憲法中，即法律的解釋者應(yīng)當(dāng)界定個(gè)人權(quán)利，并在此基礎(chǔ)上探索合法政府的界限，這種理論在近代演化為憲法至上的憲政原則。而憲法至上的原則“只有存在獨(dú)立于政治權(quán)威的機(jī)構(gòu)的保障，并且政治權(quán)威的行為還得接受審查的時(shí)候才是真實(shí)的”。[1]1803年，美國(guó)聯(lián)邦法官約翰·馬歇爾率先以判例的形式確立了司法審查制度，邁出了以“制度化的限制”來(lái)維護(hù)憲政秩序的第一步。二戰(zhàn)結(jié)束后，憲法監(jiān)督成為憲政國(guó)家的一個(gè)基本原則，對(duì)此，卡爾·J·弗里德里希在《超驗(yàn)正義——憲政的宗教之維》一書(shū)中總結(jié)到：“一個(gè)憲法政治秩序的基本功能過(guò)去是現(xiàn)在仍然是通過(guò)在選票箱之外對(duì)于行使政治權(quán)力的人的制度化的限制來(lái)實(shí)現(xiàn)的。”

一、民國(guó)時(shí)期對(duì)憲法監(jiān)督模式的探索

自近代憲政以來(lái)，為確保憲法至上原則的實(shí)現(xiàn)，我們對(duì)憲法監(jiān)督模式進(jìn)行了艱難探索。由于憲法解釋權(quán)的歸屬問(wèn)題是建立憲法監(jiān)督制度的關(guān)鍵性的法律前提，因此，我們對(duì)憲法監(jiān)督模式的探討集中在應(yīng)由何種機(jī)關(guān)擔(dān)任憲法解釋這個(gè)問(wèn)題上，主要包括兩種方式：

人大及其常委會(huì)的監(jiān)督權(quán)，是憲法和法律賦予國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的重要職權(quán)。人大及其常委會(huì)依法行使監(jiān)督權(quán)是貫徹依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，健全人民代表大會(huì)制度，建設(shè)社會(huì)主義民主政治的重要內(nèi)容。監(jiān)督表現(xiàn)為按照一定形式和程序進(jìn)行的各項(xiàng)具體監(jiān)督制度，要使監(jiān)督制度發(fā)揮更大的作用，關(guān)鍵在于不斷改進(jìn)和創(chuàng)新。

憲法監(jiān)督制度

憲法規(guī)定，全國(guó)人大監(jiān)督憲法的實(shí)施，全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃ǎO(jiān)督憲法的實(shí)施。全國(guó)人大組織法還具體規(guī)定全國(guó)人大各專門(mén)委員會(huì)的工作之一就是“審議全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)交付的被認(rèn)為同憲法、法律相抵觸的國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定和命令，國(guó)務(wù)院各部、各委員會(huì)的命令、指示和規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市的人民政府的決定、命令和規(guī)章，提出報(bào)告”。

從實(shí)施情況看，全國(guó)人大常委會(huì)開(kāi)始對(duì)備案的地方性法規(guī)和行政法規(guī)進(jìn)行審查工作。但由于沒(méi)有建立專司憲法監(jiān)督的機(jī)構(gòu)，憲法監(jiān)督實(shí)際上沒(méi)有很好開(kāi)展起來(lái)。（1）憲法監(jiān)督是指全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)一切違憲行為進(jìn)行糾正和制裁的強(qiáng)制行為。違憲是一種國(guó)家行為，特指國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件違反憲法和國(guó)家機(jī)關(guān)及其組成人員的職務(wù)行為違反憲法。憲法監(jiān)督的內(nèi)容主要包括審查有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件的合憲性，糾正國(guó)家機(jī)關(guān)及其組成人員違反憲法的職務(wù)行為。（2）建立專司憲法監(jiān)督的專門(mén)機(jī)構(gòu)。許多同志建議建立憲法監(jiān)督委員會(huì)，在全國(guó)人大及其常委會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下開(kāi)展違憲審查工作，提出對(duì)違憲行為的處理意見(jiàn)，以議案的形式報(bào)全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)決定。建立這一機(jī)構(gòu)既符合我國(guó)國(guó)家體制，又保證了違憲審查工作的經(jīng)常性。（3）建立和完善憲法監(jiān)督的程序。我國(guó)實(shí)施憲法監(jiān)督的形式主要有兩種：一是審查規(guī)范性文件。對(duì)此立法法作了一些規(guī)定。二是受理違憲控告。在這方面還沒(méi)有法律規(guī)定，需要對(duì)誰(shuí)可以提出違憲控告、誰(shuí)受理和承辦違憲控告等問(wèn)題作出具體規(guī)定。

執(zhí)法檢查制度

多年來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)和地方各級(jí)人大常委會(huì)為了保障憲法和法律的有效實(shí)施，逐步建立了對(duì)法律實(shí)施的檢查監(jiān)督制度。執(zhí)法檢查成為人大法律監(jiān)督的一種重要方式。這一監(jiān)督制度，還可以從以下幾方面進(jìn)一步完善和改進(jìn)：

一、民國(guó)時(shí)期對(duì)憲法監(jiān)督模式的探索

自近代憲政以來(lái)，為確保憲法至上原則的實(shí)現(xiàn)，我們對(duì)憲法監(jiān)督模式進(jìn)行了艱難探索。由于憲法解釋權(quán)的歸屬問(wèn)題是建立憲法監(jiān)督制度的關(guān)鍵性的法律前提，因此，我們對(duì)憲法監(jiān)督模式的探討集中在應(yīng)由何種機(jī)關(guān)擔(dān)任憲法解釋這個(gè)問(wèn)題上，主要包括兩種方式：

1.采用美國(guó)模式，由司法機(jī)關(guān)實(shí)施憲法監(jiān)督。民國(guó)初期，在正式起草憲法之前，王寵惠發(fā)表了《中華民國(guó)憲法芻議》，分析了兩種憲法監(jiān)督模式，“謂法院對(duì)于法律抵觸憲法之問(wèn)題，無(wú)權(quán)以解釋者，為歐洲大陸法派。其意若曰，法律之有效無(wú)效，每與一國(guó)政治有關(guān)。當(dāng)立法之始，立法機(jī)關(guān)對(duì)于憲法固已完全解釋之矣，使其為抵觸憲法之法律也，則立法機(jī)關(guān)必不決議之。換言之，立法機(jī)關(guān)所決議之法律而經(jīng)正式公布，必其無(wú)抵觸憲法者也。謂法院對(duì)于法律抵觸憲法之問(wèn)題，有權(quán)以解釋之者，為美派”。“美派之所以反對(duì)歐洲大陸派之主張有三。立法機(jī)關(guān)不宜自行解決其所定之法律是否抵觸憲法，一也；議員數(shù)年一易，對(duì)于憲法恐難有劃一之解釋，二也；法律一經(jīng)決議公布后，若果與憲法抵觸而法院無(wú)權(quán)以判決之，恐無(wú)補(bǔ)救之余地，三也。且也，若法院無(wú)解釋?xiě)椃ㄖ畽?quán)，則法律抵觸憲法時(shí)，無(wú)人為之監(jiān)護(hù)，而憲法之效力遂不能獨(dú)伸，甚非所以保障憲法之道也。”法院解釋?xiě)椃ā安粠缀醴ㄔ褐畽?quán)獨(dú)優(yōu)秀，而司法機(jī)關(guān)且立于立法機(jī)關(guān)之上，而可以凌轢立法權(quán)乎？曰，是不然。夫解釋云者，與取消迥異，不可不辯也。夫法院解釋?xiě)椃ㄖ畣?wèn)題，純?nèi)挥墒聦?shí)發(fā)生，非無(wú)端而解釋也。蓋必有一定之案件，爭(zhēng)辯于抵觸憲法或不抵觸憲法之間，而法院乃不得不行使職權(quán)，以判決法律之是否有效，此其所以異于取消也。至若取消之權(quán)，惟立法機(jī)關(guān)有之。是故命令而抵觸法律或憲法也，則國(guó)會(huì)有權(quán)質(zhì)問(wèn)政府，而使之取消。法律而抵觸憲法也，國(guó)會(huì)亦有權(quán)決議一法律以廢止之，此取消之權(quán)也。……況乎立法機(jī)關(guān)于立法時(shí)，猶可為抽象之解釋。與法院之對(duì)于案件發(fā)生時(shí)，始為具體之解釋者，仍屬并行不悖，然則立法無(wú)失權(quán)之患，司法有匡救之美，不亦善乎？”[2]由此他得出結(jié)論，“吾國(guó)宜宗美派，以解釋?xiě)椃?quán)委之于法院。且以明文規(guī)定于憲法，以為憲法之保障”。

同一時(shí)期由畢葛德草擬的《中華民國(guó)憲法草案》也對(duì)美國(guó)的憲法監(jiān)督模式倍加贊賞，“美國(guó)憲法之制作者所注意者，乃設(shè)法取消違憲之法律，使歸于無(wú)效耳。其結(jié)果也，使全國(guó)之法官，以取消違憲之法律為己任。故法庭執(zhí)行之法律，胥以憲法所裁制者為依歸也。以法官為法律之保障，乃唯一之善制”。[3]

國(guó)民政府時(shí)期，1932年12月，國(guó)民黨召開(kāi)四屆三中全會(huì)提出了“集中國(guó)力挽救危亡案”，準(zhǔn)備在中國(guó)實(shí)行憲政。國(guó)民政府的憲法草案研究程序明確提出了“憲法解釋權(quán)應(yīng)屬何種機(jī)關(guān)？我們看各國(guó)的憲法，關(guān)于憲法的解釋權(quán)，有屬于國(guó)會(huì)的，有屬于普通法院的，還有特別設(shè)立憲法法院，專作憲法解釋工作的。將來(lái)我們的憲法解釋權(quán)，是屬于國(guó)民大會(huì)呢？還是屬于司法法院呢？還是特設(shè)憲法法院呢？請(qǐng)大家斟酌”。1937年，國(guó)民黨制定《中華民國(guó)憲法草案》（五五憲草），規(guī)定憲法之解釋權(quán)歸司法院。1946年1月召開(kāi)政治協(xié)商會(huì)議確立了與五五憲草中的總統(tǒng)獨(dú)裁制截然不同的體制，總統(tǒng)處于虛尊的地位，不負(fù)實(shí)際的政治責(zé)任，行政院與立法院的關(guān)系類似于責(zé)任內(nèi)閣與議會(huì)的關(guān)系，這次修正又把憲法的解釋權(quán)交給了法院。

2.由專門(mén)的機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)施憲法監(jiān)督。民國(guó)初期，國(guó)民黨在其憲法主張中明確了憲法解釋權(quán)應(yīng)屬于專門(mén)設(shè)立的機(jī)關(guān)，“彈劾國(guó)務(wù)員，限于違憲行為，則彈劾之審判，乃判定其行為是否違憲。質(zhì)而言之，實(shí)解釋?xiě)椃ㄖ庵家病！惫蚀朔N審判權(quán)應(yīng)屬于何種機(jī)關(guān)，是一個(gè)大問(wèn)題。如果把它賦予了司法機(jī)關(guān)，那么就會(huì)破壞權(quán)力之間的制衡，因?yàn)殡m然司法獨(dú)立，但司法決非在立法和行政之上；如果把這種權(quán)力賦予參議院，（美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)）也有弊端：一是如果國(guó)務(wù)員與參議院串通，可以任意蹂躪憲法；二是參議院是一個(gè)政治機(jī)關(guān)，難以嚴(yán)密之法律眼光，下正當(dāng)解釋。故審判國(guó)務(wù)員彈劾案，以另行組織一專門(mén)機(jī)關(guān)為宜。梁?jiǎn)⒊瑪M中華民國(guó)憲法草案也規(guī)定：“憲法有疑義，由顧問(wèn)院解釋之，憲法上之權(quán)限爭(zhēng)議，由國(guó)家顧問(wèn)院裁判之。顧問(wèn)員不得兼為兩院議員或國(guó)務(wù)員。”

摘要：憲法監(jiān)督是憲政的一項(xiàng)基本原則，由此，預(yù)期的憲法最高權(quán)威成為可以看得見(jiàn)的最高權(quán)威。2000年的《立法法》和2007年1月1日實(shí)施的《監(jiān)督法》標(biāo)志著憲法監(jiān)督模式的初步制度化、程序化，是中國(guó)憲政發(fā)展的一大進(jìn)步，但這種模式面臨的深層次問(wèn)題仍值得我們反思。

關(guān)鍵詞：中國(guó)；憲法監(jiān)督；模式；反思

潘恩在討論憲法和政府之間的關(guān)系時(shí)，明確“憲法不是政府的行為，而是人民建構(gòu)政府的行為”。憲法界定人民授予政府的權(quán)力，并以此作為限制政府的方式，任何超越此界限行使權(quán)力的政府行為都構(gòu)成“無(wú)權(quán)利之權(quán)力”。如果政府行使了無(wú)權(quán)利之權(quán)力，人民有反抗的權(quán)利。但潘恩沒(méi)有說(shuō)明，這種反抗權(quán)是法律權(quán)利，抑或是政治權(quán)利？這種抵抗是合法的反叛，抑或只是法律外的革命？

在古代，除非事實(shí)上的革命，找不到對(duì)違憲行為的救濟(jì)措施，而革命一旦發(fā)生，改變的就不僅僅是憲法，而是國(guó)家制度。中世紀(jì)，違憲審查思想開(kāi)始萌芽，英國(guó)的坎登爵士提出自然法的原則要得到遵守，就必須融入到英格蘭憲法中，即法律的解釋者應(yīng)當(dāng)界定個(gè)人權(quán)利，并在此基礎(chǔ)上探索合法政府的界限，這種理論在近代演化為憲法至上的憲政原則。而憲法至上的原則“只有存在獨(dú)立于政治權(quán)威的機(jī)構(gòu)的保障，并且政治權(quán)威的行為還得接受審查的時(shí)候才是真實(shí)的”。[1]1803年，美國(guó)聯(lián)邦法官約翰·馬歇爾率先以判例的形式確立了司法審查制度，邁出了以“制度化的限制”來(lái)維護(hù)憲政秩序的第一步。二戰(zhàn)結(jié)束后，憲法監(jiān)督成為憲政國(guó)家的一個(gè)基本原則，對(duì)此，卡爾·J·弗里德里希在《超驗(yàn)正義——憲政的宗教之維》一書(shū)中總結(jié)到：“一個(gè)憲法政治秩序的基本功能過(guò)去是現(xiàn)在仍然是通過(guò)在選票箱之外對(duì)于行使政治權(quán)力的人的制度化的限制來(lái)實(shí)現(xiàn)的。”

一、民國(guó)時(shí)期對(duì)憲法監(jiān)督模式的探索

自近代憲政以來(lái)，為確保憲法至上原則的實(shí)現(xiàn)，我們對(duì)憲法監(jiān)督模式進(jìn)行了艱難探索。由于憲法解釋權(quán)的歸屬問(wèn)題是建立憲法監(jiān)督制度的關(guān)鍵性的法律前提，因此，我們對(duì)憲法監(jiān)督模式的探討集中在應(yīng)由何種機(jī)關(guān)擔(dān)任憲法解釋這個(gè)問(wèn)題上，主要包括兩種方式：

內(nèi)容摘要：

現(xiàn)代國(guó)家憲法監(jiān)督制度是保障憲法秩序和公民的基本權(quán)利和自由，保證監(jiān)督憲法很好地執(zhí)行，維護(hù)正常的統(tǒng)治秩序。

1、由國(guó)家司法機(jī)關(guān)主管的憲法監(jiān)督制度。是由司法機(jī)關(guān)作為監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)威機(jī)關(guān)。受理憲法訴訟，進(jìn)行違憲審查，并作出違憲或全憲裁判。

2、由專門(mén)機(jī)關(guān)管轄的憲法監(jiān)督制度。是由現(xiàn)行憲法設(shè)置一個(gè)憲法委員會(huì)來(lái)受理憲法爭(zhēng)議。

3、由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)主管。由議會(huì)行使憲法解釋權(quán)，解決憲法爭(zhēng)議，由普通法院受理侵公民基本權(quán)利案件。

4、我國(guó)的憲法監(jiān)督制度。是由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)，審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)及軍事機(jī)關(guān)的權(quán)力等。

在憲法監(jiān)督司法化討論中，如果我們不涉及司法機(jī)關(guān)自身的一些最基本的方面，顯然是一大缺失。在憲法監(jiān)督的理論設(shè)計(jì)中顯然是讓司法機(jī)關(guān)在憲法監(jiān)督司法化的理論和實(shí)踐中充當(dāng)重要角色。當(dāng)然，從絕對(duì)的意義上來(lái)說(shuō)，在國(guó)家的政治體制中，并非只有作為法院的司法機(jī)關(guān)才能夠或只允許實(shí)行司法權(quán)。事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)甚至行政機(jī)關(guān)也能夠而且被允許行使臨時(shí)的、專項(xiàng)的、特殊的或者準(zhǔn)司法性的職權(quán)。但不管怎樣，從西方傳統(tǒng)的憲法政治體制的最初的設(shè)計(jì)理念來(lái)說(shuō)，司法權(quán)是賦予司法機(jī)關(guān)的。可是，司法權(quán)一向被認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)的專屬職權(quán)，而我們既然從根本上倡導(dǎo)憲法監(jiān)督的司法化，那么，自然也就把實(shí)現(xiàn)這個(gè)司法化的責(zé)任放在了司法機(jī)關(guān)上。法國(guó)式的憲政院作為政治性的機(jī)關(guān)，雖然自20世紀(jì)70年代初以來(lái)也頻繁地利用類似司法裁決的形式來(lái)推進(jìn)“憲政司法”。但總的說(shuō)來(lái)，在過(guò)去、現(xiàn)在以致將來(lái)已經(jīng)和即將實(shí)現(xiàn)的憲法監(jiān)督司法化的主體法院機(jī)關(guān)，非司法機(jī)關(guān)莫屬。從某種意義上說(shuō)，是不能也不應(yīng)該被任何其他機(jī)關(guān)所取代。因此，我們?cè)谶@里特別關(guān)注一下司法機(jī)關(guān)自身的一些問(wèn)題是有道理的。這里，我們主要關(guān)注與憲法監(jiān)督司法化直接有關(guān)的司法理性和司法謙抑問(wèn)題。

一、司法理性這里的司法理性，從廣義上講，是公共理性的一部分。在哲學(xué)層面上，理性是分屬不同的目的層次的。按照美國(guó)學(xué)者羅爾斯的意見(jiàn)，大致可分為公共理性與非公共理性。兩者之間的區(qū)別在于，非公共理性有許多種，主要是各種聯(lián)合體的理性，其中包括教會(huì)、大學(xué)、科學(xué)社團(tuán)以及職業(yè)群體。非公共理性由許多市民社會(huì)的理性所構(gòu)成，與公共政治文化相比，它屬于“背景文化”。當(dāng)然，非公共理性也是社會(huì)性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一種。它是政治正義觀念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社會(huì)里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或結(jié)成一個(gè)集體性的實(shí)體，在制定修正法律的過(guò)程中，具有最終的和強(qiáng)制性的權(quán)力；其次，公共理性只有在公民介入政治活動(dòng)時(shí)，特別是當(dāng)憲法根本和基本正義問(wèn)題發(fā)生危機(jī)時(shí)，它才發(fā)揮影響作用。[2]

公共理性并非羅爾斯首創(chuàng)，而是一個(gè)古老的話題，具有漫長(zhǎng)的討論史。實(shí)際上，德國(guó)哲學(xué)家康德就對(duì)公共理性的概念提出來(lái)討論過(guò)。他在1724年發(fā)表的“何為啟蒙？”的論文中，就對(duì)公共理性和私人理性進(jìn)行過(guò)區(qū)分。在康德的著作中，例如在《純粹理性批判》一書(shū)（B版第767-797頁(yè)）也曾進(jìn)行過(guò)討論。近期較有價(jià)值的討論，可見(jiàn)翁諾拉？奧尼爾所著《理性的建構(gòu)》的第二章“理性的公共運(yùn)用”（詳見(jiàn)該書(shū)，劍橋大學(xué)出版社1989年版）。另外，她近期的論文“理性的辯護(hù)”，也教有價(jià)值。該文已收入保羅蓋耶爾編的《劍橋康德指南》一書(shū)（詳見(jiàn)該書(shū)，劍橋大學(xué)出版社1992年版）。由于這些討論，就使公共理性已經(jīng)成為人們廣為接受的命題。[3]

無(wú)論如何，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，把司法機(jī)關(guān)和公共理性聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為在司法審查的制度下，法院的特殊作用就使得它成為公共理性的范例，還應(yīng)對(duì)公共理性發(fā)揮恰當(dāng)而持續(xù)的影響，卻是羅爾斯在理論上的貢獻(xiàn)。他認(rèn)為：第一，在實(shí)行司法審查制度的立憲政體中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治體制上體現(xiàn)理性創(chuàng)造的政府分支，并且是理性的唯一的創(chuàng)造物。當(dāng)憲法根本和基本正義發(fā)生危機(jī)，公民和立法者為此而采取行動(dòng)時(shí)，例如投票決定重大的政治變動(dòng)時(shí)，無(wú)須證明他們所采取的行動(dòng)是否符合于并適應(yīng)于一種連貫的立憲主義的正當(dāng)合理性。而法官們則不然，他們?cè)诎l(fā)揮這種政治作用時(shí)，除了政治理由和政治價(jià)值之外，再無(wú)其他的理由和價(jià)值。除此之外，他們的職業(yè)特點(diǎn)和責(zé)任也要求他們據(jù)他們認(rèn)為是憲法的案例、實(shí)踐和傳統(tǒng)的及嚴(yán)格按照憲法文本的歷史意義所要求的去做。第二，司法性質(zhì)及職責(zé)使最高法院通過(guò)最佳的憲法解釋，使法院開(kāi)創(chuàng)和表達(dá)出來(lái)的意見(jiàn)最合乎理性的要求。所謂憲法的最佳解釋，乃是一種最適宜于表述憲法所規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容的解釋；也是一種最能根據(jù)公共正義觀念或該觀念的一種理性變異觀念來(lái)證明憲法內(nèi)容之正當(dāng)合理的解釋。在進(jìn)行這種解釋時(shí)，我們可以期盼法官們能夠并實(shí)際訴求于公共觀念的政治價(jià)值-無(wú)論憲法本身何時(shí)公開(kāi)地或暗含地求助于這些政治價(jià)值。法官一旦這樣做了，法院的作用就變成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之廣泛作用和教育作用的一個(gè)方面。第三，法院作為公共理性之最高范例的作用，還在于在公共論壇上賦予公共理性以生動(dòng)性和有效性。它正是通過(guò)其關(guān)于根本政治問(wèn)題的權(quán)威性判斷來(lái)發(fā)揮這種作用的。當(dāng)法院以一種合乎理性的方式清楚而有效地解釋?xiě)椃〞r(shí)，它便發(fā)揮了這種作用；而當(dāng)它做不到這些時(shí)，它便成為政治爭(zhēng)議的中心，而為解決這些政治爭(zhēng)議，必然喚起人們對(duì)政治價(jià)值的關(guān)注。羅爾斯以其獨(dú)樹(shù)一幟的政治正義的觀念來(lái)理解和認(rèn)識(shí)法院作為公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在兩個(gè)方面具有重大的理論和實(shí)踐價(jià)值。（一）加深了對(duì)三權(quán)的進(jìn)一步理解。以往，我們對(duì)西方三權(quán)分立的政治體制的傳統(tǒng)理解，主要是通過(guò)把政治權(quán)力按其性質(zhì)平等地分為三類，使之既各自獨(dú)立，又互不統(tǒng)屬，并在他們之間建立既互相制約，又最終達(dá)成權(quán)力平衡、統(tǒng)一的行使。這種政治設(shè)計(jì)的原初動(dòng)機(jī)，主要是為了防止法院權(quán)力過(guò)度集中，以免于人民受到法院權(quán)力專橫、武斷的濫用，甚至專制的壓迫。這就是學(xué)界人士耳熟能詳?shù)奈鞣饺龣?quán)分立政治體制的傳統(tǒng)理解。在通常的情況下，這種理解似乎已經(jīng)足夠了，鮮見(jiàn)有人做出進(jìn)一步的努力，使這一理論向前再進(jìn)一步。羅爾斯則不然。他基于由公共理性的理念，在三權(quán)所體現(xiàn)-至少在應(yīng)然方面-的理性方面作了區(qū)分。他認(rèn)為，如前所述，最高法院在政治體制的方面上，是唯一體現(xiàn)理性創(chuàng)造的政府分支，而且是理性唯一的創(chuàng)造表現(xiàn)物。這是因?yàn)椋罡叻ㄔ涸谧鞒鲇嘘P(guān)政治問(wèn)題的決定中，必須使之符合憲法本身以及立憲主義所要求的正當(dāng)合理性，它只能以政治理由和價(jià)值，而不是其他的理由和價(jià)值作出政治性決定。而另外，兩個(gè)政府分支機(jī)構(gòu)在體現(xiàn)公共理性方面，則會(huì)大打折扣。從立法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，由于它是由各方面、各階層利益群體的代表所組成，所以代表們都可以合情合理地投出他們認(rèn)為應(yīng)該投出的一票，而無(wú)須通過(guò)公共理性來(lái)證明他們投出的這一票是否符合理性要求；更無(wú)須證明通過(guò)法定票數(shù)作出的立法決定是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一個(gè)符合理性的決定。所以，從總的方面看，立法機(jī)關(guān)的投票和決定也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公共理性的要求，但實(shí)際上是不存在這種必然性的，甚至是出現(xiàn)與公共理性相悖的政治決定，也是情理之中的。至于行政機(jī)關(guān)，在作出行政決定或采取重大的行政措施時(shí)，其違背公共理性的變數(shù)似乎更大一些。即使是沒(méi)有被腐化的行政權(quán)，在其做出行政決定時(shí)，不僅往往會(huì)面對(duì)大量以往沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)的變量而難以作出理性的把握，而且在行政權(quán)本身及其行使程序中，也存在法律所允許的廣泛的自由裁量權(quán)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其行政公務(wù)在行使這種自由裁量權(quán)的過(guò)程中，出現(xiàn)某些不符合理性要求的決定、措施，也是在所難免，勢(shì)所必然。否則，就無(wú)法理解在行政法學(xué)上把規(guī)范和約束行政自由裁量權(quán)的問(wèn)題作為一個(gè)恒久不變常研常新的科研課題。如果再以被腐化的行政權(quán)的意義上講，其中許多行政決定及相應(yīng)措施就無(wú)須侈談是否符合公共理性的要求了。單是從那些盛行地方保護(hù)主義和部門(mén)保護(hù)主義的行政權(quán)的行使來(lái)說(shuō)，有時(shí)其背離公共理性的程度，竟讓有識(shí)之士驚得目瞪口呆，更遑論那些腐敗的行政官員利用行政權(quán)為瘋狂地?cái)控?cái)、鯨吞公共財(cái)產(chǎn)以中飽私囊那種與公共理性要求南轅北轍的濫用行政權(quán)的極端情況了。從以上分析可以看出，就公共理性的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，三權(quán)之間是有差別的。羅爾斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（擴(kuò)及全體司法機(jī)關(guān)）通過(guò)發(fā)揮作為制度范例的作用，應(yīng)該對(duì)公共理性發(fā)揮恰當(dāng)?shù)某掷m(xù)的影響，正是建立在這種對(duì)三權(quán)差別的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的。從這一方面說(shuō)，羅氏的這種分析確實(shí)豐富了我們對(duì)三權(quán)及其相互關(guān)系的傳統(tǒng)理解，以及此理解所建立起來(lái)的理論模式。然而，這方面的研究并不是我們的目的和重點(diǎn)。毋寧說(shuō)，我們關(guān)注的是，羅氏在第二方面的貢獻(xiàn)。（二）加深了對(duì)司法審查制度的認(rèn)識(shí)

同樣，以往我們對(duì)司法審查制度的傳統(tǒng)理解，至少有一點(diǎn)-包括筆者在內(nèi)-似乎是有共識(shí)的，即認(rèn)為在最早實(shí)行司法審查制度的美國(guó)，在其憲法文本上并沒(méi)有明確規(guī)定這一制度。美國(guó)之所以有了這一制度，并在后來(lái)的世界范圍內(nèi)的立憲政體中具有廣泛的影響，是在一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)，即在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案審理過(guò)程中大法官馬歇爾為了回避對(duì)訴訟雙方孰贏孰輸作出直接的判決，而牽強(qiáng)附會(huì)地說(shuō)美國(guó)的司法違背了美國(guó)憲法而致馬伯里要求得到委任狀的訴愿得不到聯(lián)邦法院的支持。更有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，美國(guó)的司法審查制度就是馬歇爾在任大法官期間，通過(guò)上述1803年的案件以及后來(lái)的一些案件“強(qiáng)奪”過(guò)來(lái)的。諸如此類的學(xué)術(shù)意見(jiàn)，反映了一種傳統(tǒng)式的共識(shí)，即認(rèn)為美國(guó)司法審查制度是在某種歷史機(jī)遇下偶然產(chǎn)生的。即使有些學(xué)者（包括筆者在內(nèi)），認(rèn)為美國(guó)司法審查制度的建立和發(fā)展決非偶然，而是有可以追溯到英國(guó)立憲母體的久遠(yuǎn)的思想淵源以及英國(guó)的和北美殖民地時(shí)代的一些先例可援，[4]但無(wú)論如何，也沒(méi)有把該制度的產(chǎn)生和發(fā)展與立憲主義的某種必然性聯(lián)系起來(lái)。相比之下，羅爾斯則從公共理性的立場(chǎng)出發(fā)，把美國(guó)司法審查制度看作是美國(guó)或立憲主義的必然的產(chǎn)物和最適宜的制度。

在憲法監(jiān)督司法化討論中，如果我們不涉及司法機(jī)關(guān)自身的一些最基本的方面，顯然是一大缺失。在憲法監(jiān)督的設(shè)計(jì)中顯然是讓司法機(jī)關(guān)在憲法監(jiān)督司法化的理論和實(shí)踐中充當(dāng)重要角色。當(dāng)然，從絕對(duì)的意義上來(lái)說(shuō)，在國(guó)家的體制中，并非只有作為法院的司法機(jī)關(guān)才能夠或只允許實(shí)行司法權(quán)。事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)甚至行政機(jī)關(guān)也能夠而且被允許行使臨時(shí)的、專項(xiàng)的、特殊的或者準(zhǔn)司法性的職權(quán)。但不管怎樣，從西方傳統(tǒng)的憲法政治體制的最初的設(shè)計(jì)理念來(lái)說(shuō)，司法權(quán)是賦予司法機(jī)關(guān)的。可是，司法權(quán)一向被認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)的專屬職權(quán)，而我們既然從根本上倡導(dǎo)憲法監(jiān)督的司法化，那么，也就把實(shí)現(xiàn)這個(gè)司法化的責(zé)任放在了司法機(jī)關(guān)上。法國(guó)式的憲政院作為政治性的機(jī)關(guān)，雖然自20世紀(jì)70年代初以來(lái)也頻繁地利用類似司法裁決的形式來(lái)推進(jìn)“憲政司法”。但總的說(shuō)來(lái)，在過(guò)去、現(xiàn)在以致將來(lái)已經(jīng)和即將實(shí)現(xiàn)的憲法監(jiān)督司法化的主體法院機(jī)關(guān)，非司法機(jī)關(guān)莫屬。從某種意義上說(shuō)，是不能也不應(yīng)該被任何其他機(jī)關(guān)所取代。因此，我們?cè)谶@里特別關(guān)注一下司法機(jī)關(guān)自身的一些是有道理的。這里，我們主要關(guān)注與憲法監(jiān)督司法化直接有關(guān)的司法理性和司法謙抑問(wèn)題。

一、司法理性這里的司法理性，從廣義上講，是公共理性的一部分。在層面上，理性是分屬不同的目的層次的。按照美國(guó)學(xué)者羅爾斯的意見(jiàn)，大致可分為公共理性與非公共理性。兩者之間的區(qū)別在于，非公共理性有許多種，主要是各種聯(lián)合體的理性，其中包括教會(huì)、大學(xué)、社團(tuán)以及職業(yè)群體。非公共理性由許多市民的理性所構(gòu)成，與公共政治文化相比，它屬于“背景文化”。當(dāng)然，非公共理性也是社會(huì)性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一種。它是政治正義觀念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社會(huì)里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或結(jié)成一個(gè)集體性的實(shí)體，在制定修正的過(guò)程中，具有最終的和強(qiáng)制性的權(quán)力；其次，公共理性只有在公民介入政治活動(dòng)時(shí)，特別是當(dāng)憲法根本和基本正義問(wèn)題發(fā)生危機(jī)時(shí)，它才發(fā)揮作用。[2]

公共理性并非羅爾斯首創(chuàng)，而是一個(gè)古老的話題，具有漫長(zhǎng)的討論史。實(shí)際上，德國(guó)哲學(xué)家康德就對(duì)公共理性的概念提出來(lái)討論過(guò)。他在1724年發(fā)表的“何為啟蒙？”的論文中，就對(duì)公共理性和私人理性進(jìn)行過(guò)區(qū)分。在康德的著作中，例如在《純粹理性批判》一書(shū)（B版第767-797頁(yè)）也曾進(jìn)行過(guò)討論。近期較有價(jià)值的討論，可見(jiàn)翁諾拉·奧尼爾所著《理性的建構(gòu)》的第二章“理性的公共運(yùn)用”（詳見(jiàn)該書(shū)，劍橋大學(xué)出版社1989年版）。另外，她近期的論文“理性的辯護(hù)”，也教有價(jià)值。該文已收入保羅蓋耶爾編的《劍橋康德指南》一書(shū)（詳見(jiàn)該書(shū)，劍橋大學(xué)出版社1992年版）。由于這些討論，就使公共理性已經(jīng)成為人們廣為接受的命題。[3]

無(wú)論如何，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，把司法機(jī)關(guān)和公共理性聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為在司法審查的制度下，法院的特殊作用就使得它成為公共理性的范例，還應(yīng)對(duì)公共理性發(fā)揮恰當(dāng)而持續(xù)的影響，卻是羅爾斯在理論上的貢獻(xiàn)。他認(rèn)為：第一，在實(shí)行司法審查制度的立憲政體中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治體制上體現(xiàn)理性創(chuàng)造的政府分支，并且是理性的唯一的創(chuàng)造物。當(dāng)憲法根本和基本正義發(fā)生危機(jī)，公民和立法者為此而采取行動(dòng)時(shí)，例如投票決定重大的政治變動(dòng)時(shí)，無(wú)須證明他們所采取的行動(dòng)是否符合于并適應(yīng)于一種連貫的立憲主義的正當(dāng)合理性。而法官們則不然，他們?cè)诎l(fā)揮這種政治作用時(shí)，除了政治理由和政治價(jià)值之外，再無(wú)其他的理由和價(jià)值。除此之外，他們的職業(yè)特點(diǎn)和責(zé)任也要求他們據(jù)他們認(rèn)為是憲法的案例、實(shí)踐和傳統(tǒng)的及嚴(yán)格按照憲法文本的意義所要求的去做。第二，司法性質(zhì)及職責(zé)使最高法院通過(guò)最佳的憲法解釋，使法院開(kāi)創(chuàng)和表達(dá)出來(lái)的意見(jiàn)最合乎理性的要求。所謂憲法的最佳解釋，乃是一種最適宜于表述憲法所規(guī)定的相關(guān)的解釋；也是一種最能根據(jù)公共正義觀念或該觀念的一種理性變異觀念來(lái)證明憲法內(nèi)容之正當(dāng)合理的解釋。在進(jìn)行這種解釋時(shí)，我們可以期盼法官們能夠并實(shí)際訴求于公共觀念的政治價(jià)值——無(wú)論憲法本身何時(shí)公開(kāi)地或暗含地求助于這些政治價(jià)值。法官一旦這樣做了，法院的作用就變成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之廣泛作用和作用的一個(gè)方面。第三，法院作為公共理性之最高范例的作用，還在于在公共論壇上賦予公共理性以生動(dòng)性和有效性。它正是通過(guò)其關(guān)于根本政治問(wèn)題的權(quán)威性判斷來(lái)發(fā)揮這種作用的。當(dāng)法院以一種合乎理性的方式清楚而有效地解釋?xiě)椃〞r(shí)，它便發(fā)揮了這種作用；而當(dāng)它做不到這些時(shí)，它便成為政治爭(zhēng)議的中心，而為解決這些政治爭(zhēng)議，必然喚起人們對(duì)政治價(jià)值的關(guān)注。羅爾斯以其獨(dú)樹(shù)一幟的政治正義的觀念來(lái)理解和認(rèn)識(shí)法院作為公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在兩個(gè)方面具有重大的理論和實(shí)踐價(jià)值。（一）加深了對(duì)三權(quán)的進(jìn)一步理解。以往，我們對(duì)西方三權(quán)分立的政治體制的傳統(tǒng)理解，主要是通過(guò)把政治權(quán)力按其性質(zhì)平等地分為三類，使之既各自獨(dú)立，又互不統(tǒng)屬，并在他們之間建立既互相制約，又最終達(dá)成權(quán)力平衡、統(tǒng)一的行使。這種政治設(shè)計(jì)的原初動(dòng)機(jī)，主要是為了防止法院權(quán)力過(guò)度集中，以免于人民受到法院權(quán)力專橫、武斷的濫用，甚至專制的壓迫。這就是學(xué)界人士耳熟能詳?shù)奈鞣饺龣?quán)分立政治體制的傳統(tǒng)理解。在通常的情況下，這種理解似乎已經(jīng)足夠了，鮮見(jiàn)有人做出進(jìn)一步的努力，使這一理論向前再進(jìn)一步。羅爾斯則不然。他基于由公共理性的理念，在三權(quán)所體現(xiàn)——至少在應(yīng)然方面——的理性方面作了區(qū)分。他認(rèn)為，如前所述，最高法院在政治體制的方面上，是唯一體現(xiàn)理性創(chuàng)造的政府分支，而且是理性唯一的創(chuàng)造表現(xiàn)物。這是因?yàn)椋罡叻ㄔ涸谧鞒鲇嘘P(guān)政治問(wèn)題的決定中，必須使之符合憲法本身以及立憲主義所要求的正當(dāng)合理性，它只能以政治理由和價(jià)值，而不是其他的理由和價(jià)值作出政治性決定。而另外，兩個(gè)政府分支機(jī)構(gòu)在體現(xiàn)公共理性方面，則會(huì)大打折扣。從立法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，由于它是由各方面、各階層利益群體的代表所組成，所以代表們都可以合情合理地投出他們認(rèn)為應(yīng)該投出的一票，而無(wú)須通過(guò)公共理性來(lái)證明他們投出的這一票是否符合理性要求；更無(wú)須證明通過(guò)法定票數(shù)作出的立法決定是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一個(gè)符合理性的決定。所以，從總的方面看，立法機(jī)關(guān)的投票和決定也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公共理性的要求，但實(shí)際上是不存在這種必然性的，甚至是出現(xiàn)與公共理性相悖的政治決定，也是情理之中的。至于行政機(jī)關(guān)，在作出行政決定或采取重大的行政措施時(shí)，其違背公共理性的變數(shù)似乎更大一些。即使是沒(méi)有被腐化的行政權(quán)，在其做出行政決定時(shí)，不僅往往會(huì)面對(duì)大量以往沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)的變量而難以作出理性的把握，而且在行政權(quán)本身及其行使程序中，也存在法律所允許的廣泛的自由裁量權(quán)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其行政公務(wù)在行使這種自由裁量權(quán)的過(guò)程中，出現(xiàn)某些不符合理性要求的決定、措施，也是在所難免，勢(shì)所必然。否則，就無(wú)法理解在行政法學(xué)上把規(guī)范和約束行政自由裁量權(quán)的問(wèn)題作為一個(gè)恒久不變常研常新的科研課題。如果再以被腐化的行政權(quán)的意義上講，其中許多行政決定及相應(yīng)措施就無(wú)須侈談是否符合公共理性的要求了。單是從那些盛行地方保護(hù)主義和部門(mén)保護(hù)主義的行政權(quán)的行使來(lái)說(shuō)，有時(shí)其背離公共理性的程度，竟讓有識(shí)之士驚得目瞪口呆，更遑論那些腐敗的行政官員利用行政權(quán)為瘋狂地?cái)控?cái)、鯨吞公共財(cái)產(chǎn)以中飽私囊那種與公共理性要求南轅北轍的濫用行政權(quán)的極端情況了。從以上可以看出，就公共理性的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，三權(quán)之間是有差別的。羅爾斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（擴(kuò)及全體司法機(jī)關(guān)）通過(guò)發(fā)揮作為制度范例的作用，應(yīng)該對(duì)公共理性發(fā)揮恰當(dāng)?shù)某掷m(xù)的影響，正是建立在這種對(duì)三權(quán)差別的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的。從這一方面說(shuō)，羅氏的這種分析確實(shí)豐富了我們對(duì)三權(quán)及其相互關(guān)系的傳統(tǒng)理解，以及此理解所建立起來(lái)的理論模式。然而，這方面的并不是我們的目的和重點(diǎn)。毋寧說(shuō)，我們關(guān)注的是，羅氏在第二方面的貢獻(xiàn)。（二）加深了對(duì)司法審查制度的認(rèn)識(shí)

同樣，以往我們對(duì)司法審查制度的傳統(tǒng)理解，至少有一點(diǎn)——包括筆者在內(nèi)——似乎是有共識(shí)的，即認(rèn)為在最早實(shí)行司法審查制度的美國(guó)，在其憲法文本上并沒(méi)有明確規(guī)定這一制度。美國(guó)之所以有了這一制度，并在后來(lái)的世界范圍內(nèi)的立憲政體中具有廣泛的，是在一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)，即在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案審理過(guò)程中大法官馬歇爾為了回避對(duì)訴訟雙方孰贏孰輸作出直接的判決，而牽強(qiáng)附會(huì)地說(shuō)美國(guó)的司法違背了美國(guó)憲法而致馬伯里要求得到委任狀的訴愿得不到聯(lián)邦法院的支持。更有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，美國(guó)的司法審查制度就是馬歇爾在任大法官期間，通過(guò)上述1803年的案件以及后來(lái)的一些案件“強(qiáng)奪”過(guò)來(lái)的。諸如此類的學(xué)術(shù)意見(jiàn)，反映了一種傳統(tǒng)式的共識(shí)，即認(rèn)為美國(guó)司法審查制度是在某種機(jī)遇下偶然產(chǎn)生的。即使有些學(xué)者（包括筆者在內(nèi)），認(rèn)為美國(guó)司法審查制度的建立和決非偶然，而是有可以追溯到英國(guó)立憲母體的久遠(yuǎn)的思想淵源以及英國(guó)的和北美殖民地的一些先例可援，[4]但無(wú)論如何，也沒(méi)有把該制度的產(chǎn)生和發(fā)展與立憲主義的某種必然性聯(lián)系起來(lái)。相比之下，羅爾斯則從公共理性的立場(chǎng)出發(fā)，把美國(guó)司法審查制度看作是美國(guó)或立憲主義的必然的產(chǎn)物和最適宜的制度。

論文摘要:秩序與正義是憲法監(jiān)督極其重要的價(jià)值。但由于時(shí)代不同、人性各異、文化傳統(tǒng)、政治制度等不同，二者之間的沖突是在所難免的。但正義是秩序下的正義，秩序也是以正義為目的的秩序·二者之間具有內(nèi)在的邏輯一致性，是可以協(xié)調(diào)的。

論文關(guān)鍵詞:憲法監(jiān)督秩序正義

所謂憲法監(jiān)督價(jià)值是指在憲法監(jiān)督與人的關(guān)系中，作為客體的憲法監(jiān)督按照主體的需要(或價(jià)值預(yù)期)對(duì)主體產(chǎn)生的積極效應(yīng)的屬性，是外在價(jià)值與內(nèi)在價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一。秩序與正義作為憲法監(jiān)督的基本價(jià)值之一，由于時(shí)代不同、人性各異、文化傳統(tǒng)、政治制度等不同，二者之間的沖突是在所難免的，而沖突一旦沒(méi)有得到及時(shí)的協(xié)調(diào)或解決，則勢(shì)必引起政治的不穩(wěn)定，進(jìn)而影響民主政治建設(shè)的進(jìn)程。但憲法監(jiān)督秩序與正義價(jià)值亦具有內(nèi)在的邏輯性、本質(zhì)的一致性，為此，盡管有沖突，但在一定條件下，其依然可以協(xié)調(diào)。

1.憲法監(jiān)奮扶序與正義價(jià)值的沖突

博登海默在其著作《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》中談到，“一個(gè)法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎毮埽筒粌H要力求實(shí)現(xiàn)正義，而且還要致力于于創(chuàng)造秩序。這一論斷可能會(huì)受到質(zhì)疑，因?yàn)橐黄筒荒芡潭鳌．?dāng)這二主所最求的是截然不同的目標(biāo)，的是互不一致的命令，幾乎每從事一定行為方針?biāo)麄兙桶l(fā)現(xiàn)其目標(biāo)相左時(shí)，這種質(zhì)疑便可能是正確的。”秩序與正義作為憲法監(jiān)督的基本價(jià)值，在一般情況下是可以協(xié)調(diào)一致的，但正如亞里士多德所說(shuō)，人是天生的政治動(dòng)物。換句話說(shuō)，政治是伴隨著人類社會(huì)產(chǎn)生而產(chǎn)生的。那么，人類社會(huì)要生存、要發(fā)展，個(gè)人都會(huì)基于自身的利益對(duì)社會(huì)有不同的要求，對(duì)萬(wàn)事萬(wàn)物都會(huì)有自己不同的看法和分歧、矛盾和沖突。因而作為人類追求的基本價(jià)值—秩序與正義同樣存在著沖突。我們知道，秩序作為一種價(jià)價(jià)值目標(biāo)主要是從社會(huì)的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性提出價(jià)值要求，但這種要求一旦絕對(duì)化，就會(huì)犧牲個(gè)人權(quán)利甚至?xí)?dǎo)致專制和獨(dú)裁，從而踐踏正義。同樣，如果過(guò)分的強(qiáng)調(diào)正義，就有可能導(dǎo)致秩序的混亂，正義也就無(wú)從保障。盡管在理論上大家都知道這個(gè)道理，但在實(shí)踐中二者卻依然存在沖突。如我們以婚內(nèi)強(qiáng)奸為題來(lái)探討秩序和正義之間的沖突。

回顧人類婚姻關(guān)系發(fā)展的歷史，在中世紀(jì)前，當(dāng)男性掌握著社會(huì)中的權(quán)利，在家中掌握了權(quán)柄，便開(kāi)始將女性作為夫權(quán)的客體進(jìn)行支配，女性作為丈夫泄欲和生育的工具自此必須服從于丈夫。在我國(guó)漫長(zhǎng)的封建社會(huì)中，在宗法制度中男尊女卑的影響下，構(gòu)架起數(shù)百年來(lái)的男女不平等的性別秩序。婚內(nèi)強(qiáng)奸的形成是數(shù)百年婚姻家庭關(guān)系中倫理道德觀念與法律文化的歷史沉淀，體現(xiàn)了婚姻家庭關(guān)系中法律對(duì)夫權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向，這便是一種秩序。而這種秩序延續(xù)到了今天雖然有所緩解，但并未從根上上解除。然而社會(huì)總是在發(fā)展的，婦女作為半邊天逐漸在社會(huì)各領(lǐng)域中取得了與男子平等的地位，性文化的崛起更是喚起了女性對(duì)自己性權(quán)利保護(hù)的意識(shí)。真正建立起對(duì)女性性權(quán)利的制度保障幾乎成為全球化人權(quán)的要求。因而，有人強(qiáng)調(diào)婚內(nèi)強(qiáng)奸是對(duì)正義的藐視，這無(wú)疑體現(xiàn)了社會(huì)的發(fā)展與思想的進(jìn)步以及對(duì)女性權(quán)利保護(hù)的價(jià)值取向。然而這種正義實(shí)現(xiàn)的障礙來(lái)自與女性直接接對(duì)立的人群—男性的反對(duì)，這樣就出現(xiàn)了秩序與正義價(jià)值之間的沖突。

〔論文關(guān)鍵詞〕:違憲監(jiān)督;司法監(jiān)督;復(fù)合監(jiān)督

【論文摘要】:多年來(lái)，法學(xué)界對(duì)此進(jìn)行了廣泛的探討，并對(duì)我國(guó)違憲審查制度的基本框架提出了各種設(shè)想和見(jiàn)解。我們既要從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)，同時(shí)又要堅(jiān)持改革與開(kāi)放的觀點(diǎn)，吸取和借鑒其他國(guó)家的有益經(jīng)驗(yàn)，改革和完善我國(guó)的違憲審查制度。

一、憲法監(jiān)督制度的含義

違憲審查制度，也稱憲法監(jiān)督制度，是指根據(jù)憲法規(guī)定或依據(jù)憲法慣例，擁有憲法監(jiān)督權(quán)和憲法解釋權(quán)的特定國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定的程序，

審查和裁決一切法律、法規(guī)、政令和行為是否符合憲法，以維護(hù)憲法權(quán)威，保證憲法實(shí)施的制度。亞里士多德說(shuō)："法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律"。在一個(gè)法治社會(huì)中，公民當(dāng)然需要遵守法律、法規(guī)和政府的政令，然而，要求公民遵守法律、法規(guī)和政府的政令，首先需要法律、法規(guī)和政府的政令本身是正義的，具體而言，法律、法規(guī)和政府的政令本身應(yīng)當(dāng)是合法的、合憲的。但在現(xiàn)實(shí)生活中，不可能每一部法律、法規(guī)和政府的政令全都能做到這一點(diǎn)，任何人的理性都是有限的，而且，任何人都不可能沒(méi)有自己的好惡和利益。因此，法律、法規(guī)和政令是有可能出錯(cuò)，有可能不公正的。一個(gè)健全的法律秩序，顯然應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)一種自我糾錯(cuò)機(jī)制，對(duì)于法律、法規(guī)和政令中的錯(cuò)誤，當(dāng)發(fā)現(xiàn)其與憲法有違背之處時(shí)，予以糾正，這就是違憲審查制度。[1]

二、違憲審查制度的幾大模式