個人流動競業禁止論文

導語：個人流動競業禁止論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：人才流動已越來越頻繁，如何有效防止人才流動中商業秘密、技術秘密的流失，已成為企業急需解決的問題。競業禁止制度是市場經濟中保護商業秘密、技術秘密和維護公平競爭的重要手段。由于我國的競業禁止制度還存在法律界定不夠明確、范圍不清、立法過于抽象、缺乏操作性等問題，因此，在不斷完善競業禁止制度的過程中，應著力解決用人單位商業秘密、技術秘密權與勞動者擇業自由權之間的矛盾和沖突，平衡二者的利益，以實現競業禁止制度的價值目標。

關鍵詞：人才流動；商業秘密；技術秘密；竟業禁止

一、人才流動與商業秘密、技術秘密流失

（一）人才流動率較高

外企太和公司的行業調查報告（2006）顯示，無論何種類型的企業，專業人才和銷售人員的流動比率都比較高。專業人才尤以IT行業、醫藥行業和金融業的研發人員為主；市場及銷售人員普遍流動率也較高。對于中小型高新技術企業尤為嚴重。

智通人才連鎖有限公司對100多家東莞企業的調查研究顯示，企業員工流失率“驚人”，東莞企業正式員工年流失率高達50%以上的企業竟然占到了45%，這與年流失率不高于15%的國際慣例存在巨大差異。同時，根據智通人才多年的跟蹤調查，東莞企業的員工流失率已經呈現逐年上升的趨勢。

在調查的廣東省部分高新技術企業當中，主動辭職的有專業技術人員、管理人員、銷售人員和技術工人。其中，專業技術人員的主動辭職率最高。其中最高的一個企業專業技術人員的主動辭職率達到了90%。總之，對于掌握公司商業秘密和技術秘密員工的流動率較高。

（二）人才流動逐漸成為商業秘密、技術秘密流失的主渠道

目前廣東省因人才流動引起的技術秘密流失的現象十分突出，主要表現為：職工“跳槽”時或因離休、退休等原因離職后帶走原企業的技術秘密，并利用原企業的技術秘密為其他企業服務，使原企業的經濟利益遭受損失。職工離職后另起爐灶，利用原企業的技術秘密從事與原企業相同的業務，與原企業進行商業競爭，使原企業喪失競爭優勢。職工在職期間進行兼職，利用在工作期間所掌握的技術秘密為兼職企業服務，削弱了原企業在市場競爭中的優勢地位。同時，一些競爭企業借人才流動之名，挖取其他企業中知悉技術秘密的人才為其服務，以獲取高額利潤。

人才流動是市場經濟發展的必然要求，但人才流動又常常遭遇企業商業秘密和核心技術流失。人才必須合理流動，商業秘密、技術秘密必須得到保護，這是一道必須破解的難題，破解這一難題的方法之一就是制定競業禁止的法律法規體系。

二、廣東省高新技術企業實施竟業禁止現狀及存在問題

（一）法規方面

除了《公司法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《勞動合同法》等對競業禁止有相關規定外，《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》《珠海市企業技術秘密保護條例》在我國地方法規中首先建立競業禁止制度。兩條例規定的競業禁止，是指企業可以與員工約定該員工在離開該企業的一定的時間內，不得在生產同類產品且具有競爭關系的其他企業任職或者自己從事同一產品的生產經營。1999年出臺的《廣東省技術秘密保護條例》規定：在技術秘密保護期限內，勞動合同終止的，當事人仍負有保護技術秘密的義務，但未提到保密補償金的問題。雖然地方性法規在一定程度上對競業禁止協議進行了規范，但其規范過于籠統，而且由于地方性法規立法等級不高、區域性等特征，難以對競業禁止協議的效力進行整體規范。

總之，這些法律、法規的缺陷在于：缺少一部規范競業禁止協議的商業秘密法，未實現立法上的統一；現行法律、法規對“競業禁止”的概念表述過于籠統，且互相矛盾；未能對競業禁止協議的適用主體、適用領域、地域、期限、補償費等做出較為明確、具體的規定。因此導致實務中適用相應的法律法規眾多，爭議較大。

（二）競業禁止范圍方面

競業禁止所涉及到的禁止范圍主要包括地域范圍、業務范圍和商業秘密的界定。地域范圍方面的爭議是禁止范圍包括公司整個業務范圍，全省乃至全國范圍，還是具體的競爭公司及其子公司？業務范圍方面的爭議是禁止員工所從事的業務包括整個行業領域或專業領域還是業務所涉及到的局部專業領域？商業秘密的界定主要是要合理區分商業秘密和員工使用一般知識、經驗和技能之間的不同。

而在實際中，如何明確、合理地規定競業禁止的地域范圍是存在較大爭議的。有的以公司營業范圍大小，作為限制競業的范圍；有的以公司現在的營業范圍為基礎，并依據員工的營業是否會對公司構成競業危險來確定競業禁止的區域范圍；大多數公司以全中國作為限制競業的范圍，這勢必會剝奪員工的生存權，影響了競業禁止協議的有效性。

業務范圍的限制是競業禁止協議的必備條款。在實踐中，對業務范圍的限制一般采用以下方式規定：通過對技術的規定進行限制，規定員工不得為采用同種或相似技術的企業工作；通過對產品的規定進行限制，規定員工不得在生產同類或同級別的產品的企業中工作；通過對服務的規定，禁止員工從事相同或相似的服務；通過對行為的規定，禁止員工引誘其他員工跳槽，禁止與現在的員工進行交易等。但這些界定都較模糊，而使得協議的有效性不夠。另外，如何判斷員工在實際工作中只是一般知識、經驗和技能的使用，還是泄露了前企業的商業秘密，在實踐中很難清晰界定，而成為爭議的焦點。

（三）競業禁止期限方面

期限限制是競業禁止協議的一項必備條款。但多少年才是合理的呢？在我們的調查中發現競業禁止的期限主要有這樣幾種：一年的、二年的、三年的、四年的、五年的，甚至有十年的。

《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第十六條規定“競業限制的期限最長不得超過三年。競業限制協議中沒有約定期限的，競業限制的期限為三年”，《珠海市企業技術秘密保護條例》第二十條規定“競業限制的期限根據員工涉及的技術秘密的密級、所處的保密崗位或者受到特殊訓練等情況而定，一般為二至五年；超過五年的，應當經市科學技術行政部門批準。競業限制協議中沒有約定的，競業限制的期限為二年。”

（四）競業禁止補償金方面

競業禁止補償金的多少，補償金額是否與競業禁止年限對等是競業禁止協議中爭議最多的條款。在我們調查中主要有這樣幾種情況：沒有保密補償金；補償金低于員工離職前年度工資總額一半，最低的是離職前一個月的基本工資；補償金高于員工離職前年度工資總額一半，小于離職前年度工資總額。而禁止者所要承擔的違約金都很高，除了要追究違約給原企業帶來的經濟損失外，違約者還要承擔其補償金三倍或以上的違約金，甚至有的重要技術人員的違約金高達50萬元。

保密補償金是否必須支付以及如何計算？長期以來，一直是一個困擾實務界及理論界的難題。《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第17條規定：競業禁止協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的2/3。競業禁止協議沒有約定補償費的，補償費按照前款規定的最低標準計算。《珠海市企業技術秘密保護條例》規定：企業與員工約定競爭限制的，在競爭限制期間應當按照約定向員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬的1/2。而2007年6月29日通過的《勞動合同法》，在其中第23條關于保密義務的規定中只是規定“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。”對于是否必須支付保密費則只字未提。這就給企業在設計保密協議（條款）時帶來了麻煩。

（五）執行效率方面

發生員工違反競業禁止條款后，流出單位一般可以通過勞動仲裁、上訴法院等途徑保護自我權益。據我們了解，廣州市勞動和社會保障局勞動爭議仲裁委員會在2006年受理的競業禁止方面的案件只有1件，2007年沒有一件。這并不能代表廣州市關于競業禁止違約事例很少。而是因為流出單位在很多情況下沒有追究違反競業禁止協議員工的違約責任，為什么呢？一方面違約員工給企業帶來的損失較小；另一方面舉證較困難，流出單位上訴成本較高而放棄該項權力。當然，若由于員工違反競業禁止協議給企業帶來較大損失的，流出單位一般都會通過法律途徑予以解決。如華為、中興通訊的技術員工離職事例。

三、完善竟業禁止的對策建議

（一）限制的行業范圍

美國法院對競業禁止協議有效性的判定首先是視其是否為保護雇主的正當利益即商業秘密所必須，其二要看該協議是否對雇員的生存權及公眾利益造成了損害。在此基礎之上，即使競業限制協議真實有效，對競業限制的范圍也必須嚴格限定在與被告可能知悉的原雇主商業秘密有關的范圍內，而超出此范圍的約定即使存在也屬無效。

在我國的立法中，對競業限制的范圍也應從此原則，而不能擴大到任職人員所熟悉的整個專業領域，或是擴大至其他行業領域或者專業領域，其范圍應當與勞動者在原單位接觸或者可能接觸的商業秘密的范圍相適應。

（二）限制的對象

競業禁止協議是企業與特定的接觸、知悉、掌握商業秘密的雇員簽訂的，對于簽訂對象的合理性，應依雇員職位的高低以及有無接觸商業秘密機會，做出不同的認定。

因此，法律應明確規定競業禁止的限制對象只限于可能接觸到企業商業秘密的人員，如高層管理人員、高級研發人員、技術人員以及某些可能接觸到商業秘密的人員，而且用人單位應當對這種關聯承擔舉證責任。同時，競業限制協議只能是雙方協商一致的結果，任何違背真實意思的競業限制協議均應屬可撤銷或可變更的合同。

（三）限制的區域

競業禁止的地域首先應以與商業秘密相關的產品或服務主要銷售或覆蓋的地域為準，而不應擴大至全國范圍。通常情況下，用人單位只在有限地域內存在有關商業秘密的利益。如果離職勞動者在這一地域之外就業，嚴格說來與原用人單位并無競爭關系，所以用人單位不應對之加以限制。然而對于一些從事互聯網業務的企業．與雇員訂立的競業禁止協議往往不再局限于局部地區，而是擴展到全國甚至全球。此類地域限制，在司法實踐中應根據個案特征靈活掌握。

因此，在我國的立法實踐中，對于競業禁止協議的限制地域范圍可以確定為，競業禁止協議必須以列舉方式明確競業限制的區域。對這些區域范圍的確定原則上僅限于其產品的主要銷售區域，特殊情況下可以擴展至對該企業的經營利益有重大關聯的其他區域，但企業必須對此承擔舉證責任。如果僅僅開放式的定義為“相關地區”是不應被認可的。

（四）限制的期限

一般來說，競業禁止的期限應當取決于商業秘密在市場競爭中所具有的競爭優勢持續的時間、員工掌握該商業秘密的程度和技術水平的高低及一個國家對商業秘密保護水平的高低。國際上一般的期限是三年或三年以內，目前國內基本達成最長不超過三年的共識。

而對IT行業的從業人員來說，如果約定的競業期限為一年以上，則對該領域的高技術人員的再就業非常不利，也會因限制人才流動影響企業間的公平自由競爭，從而限制了科技的發展。因此對這一行業的競業禁止期限應規定為離職后6個月至一年。

（五）合理的補償費

用人單位與離職勞動者簽訂的競業禁止條款實質上是對勞動者擇業自由的限制，也是對本單位競爭力的保護，以及勞動關系誠信度的強化。因此，勞動者履行競業禁止條款規定的義務，就有權利獲得相應的合理的補償金。經濟補償費的具體金額，應當由雙方當事人斟酌勞動者原就業崗位的性質與價值、同行業同級別勞動者的薪酬水平、競業限制的期限等因素協商確定，一般來說，至少不能低于該員工離職前一年總收入的二分之一。

參考文獻：

1、李永明.競業禁止的若干問題[J].法學研究,2002(5).

2、桂菊平.競業禁止若干法律問題研究[J].法商研究,2001(1).

3、吳丹波.對企業離職員工競業禁止義務的法律思考[J].企業經濟,2004(7).

4、張鴻.競業禁止與商業秘密保護[J].企業與法,2001(6).

5、齊香真.競業禁止規范與商業秘密保護研究[J].經濟經緯,2007(4).

6、企業薪酬制度不公平東莞員工年流失過半[N].南方都市報,2007-04-16.

7、顏冰.人才流動中商業秘密的法律保護[J].科技管理研究,2006(6).