服務場所安全保障論文

導語：服務場所安全保障論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

引言

近年來，因服務場所不安全導致消費者人身、財產權益受侵害的案件層出不窮并屢屢見于報端。據報載，兩女子到北京一家麥當勞餐館就餐，與他人發生爭執而遭到毒打，該餐館工作人員卻視而不見，致使兩顧客身心受到嚴重傷害；[1]河南一位法官到桑拿浴接受服務，在滾梯處摔倒致重傷；[2]上海的一位旅店住客在賓館被搶劫犯罪分子殺害；[3]河南的一位乘客從列車上摔下，其尸體在湖南的一車站站臺上發現。[4]實踐中類似的事件不勝枚舉，而且已經有相當一些訴諸法院。由于對這一問題的理論研究不夠深入、[5]法律規范零散，各地法院在審理此等案件時所遵循的法律理念和適用的法律規定不盡相同，審判結果也大相徑庭。有些判決雖然達到了“結果公正”，但是顯然缺乏說服力。[6]有鑒于此，本文試圖對經營者對服務場所的安全保障義務的基本理論做一探討，并提出相應的對策供有關部門參考。

一、經營者對服務場所安全保障義務的概念及其法理依據

（一）經營者對服務場所安全保障義務的概念

經營者對服務場所的安全保障義務，是指經營者在經營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務場所的人之人身、財產安全依法承擔的安全保障義務。旅店、車站、商店、餐館、茶館、公共浴室（包括桑拿浴）、歌舞廳等接待顧客的場所屬于服務場所；郵電、通訊部門的經營場所，體育館（場）、動物園、公園向公眾開放的部分屬于服務場所；銀行、證券公司等的營業廳屬于服務場所；營運中的交通工具之內部空間屬于服務場所；其他向公眾提供服務的場所，也屬于服務場所。

對服務場所負有安全保障義務的主體為服務場所的經營者，包括服務場所的所有者、管理者、承包經營者等對該場所負有法定安全保障義務或者具有事實上控制力的公民、法人或其他社會組織。在出租經營場所的情況下，承租人對承租的空間負有安全保障義務，出租人對未出租（或者未明確約定）的公共部分（如通道、樓道、廁所等）承擔安全保障義務。與此相對應的權利主體是：（1）消費者；（2）潛在的消費者；（3）實際進入該服務場所的任何人。權利主體與義務主體之間的權利義務之主要內容是：在特定的服務場所，權利人的人身和財產安全應當得到保障，義務人應當對這種人身和財產安全履行相應的積極作為或者消極不作為義務。

（二）經營者承擔安全保障義務的法理依據

經營者為什么應當對消費者、潛在的消費者乃至實際進入服務場所的人承擔安全保障義務呢？我們認為具有以下法理依據：

第一，收益與風險相一致原理的要求。服務場所的經營者所從事的是一種營利性的活動，能夠從中得到收益，盡管有的消費者并不一定接受服務支付費用而只是參觀甚至路過，但是作為整體的消費者群無疑會對經營者支付費用而使其獲利。經營者當然要為每一位潛在的消費者盡安全保障方面的義務。而如果每個經營者都做到了“各掃門前雪”的話，雖然可能會增加經營成本，但也會改善消費環境，促進消費者走出家門進行消費的興趣，進而間接的促進了經濟的繁榮。這樣又會增進消費，從而有利于經營者作為一個整體獲得更大的長遠利益。這最終還是有利于經營者。可見法律要求他們承擔這個義務是合理的。除了特定信任關系也受侵權行為法保護的法律觀念外，從危險源中獲取經濟利益者也經常會被視為是具有制止危險義務的人。[7]因此，根據收益與風險相一致的原則，經營者應當對服務場所的安全承擔保障義務。

第二，危險控制理論的要求。經營者了解服務設施、設備的性能以及相應的管理法律、法規的要求，了解服務場地的實際情況，具有更加強大的力量和相關方面更加專業的知識和專業能力，更能預見可能發生的危險和損害，更有可能采取必要的措施（如警示、說明、勸告、救助）防止損害的發生或減輕損害。在屬于不作為責任原始形態的對他人侵權行為之責任領域內，監督者控制潛在危險的義務通常來源于他對危險源的控制能力。[8]因此，根據危險控制理論，經營者也應當對服務場所承擔安全保障義務。

第三，節省社會總成本的要求。從經濟學角度來看，由經營者承擔這一義務更加具有經濟合理性。如果一個損失一定會發生，那么由誰避免該損失發生的成本最低就應由他來承擔這項義務。比如，儲戶到銀行取一筆數額比較大的款項，如果不能確信銀行大廳是安全可靠的，為了保證安全，就要帶幾個保鏢前往。每天有很多的儲戶要來提款，這樣很不經濟也很不方便。而由銀行配備專門的值班保安人員來保證營業大廳的安全，當然更加經濟合理。從整個社會經濟效益來說，由經營者承擔服務場所的安全保障義務的成本耗費最低，這樣的義務設定也就最合理。

第四，公司社會責任的要求。從社會學角度來看，根據現代公司法社會責任理論，公司（經營者）不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己唯一存在目的，也應當最大限度地增進股東利益之外地其他所有社會利益，包括消費者利益、職工利益、債權人利益、中小競爭者利益、當地社區利益、環境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益。強化公司（經營者）社會責任地理論依據在于公司的經濟力量及其推動社會權實現的社會義務。公司的社會責任與人權中的社會權，尤其是消費者權利緊密相連。[9]服務場所是整個社會的一個重要構成部分，如果每個服務場所都安全、可靠、無危險，作為社會成員的消費者就會走到哪里都感到有安全感。這樣就可以為社會公益、為民眾建設一個安全、祥和的生存、生活環境。經營者作為一個社會的重要組成部分，而且往往是強勢群體，應該盡到這個社會義務，為社會公益作出自己應有的貢獻。出于強化經營者對消費者地社會責任，應當規定經營者要對對其服務場所的安全負責。

第五、實質平等理念的要求。世界民事立法思潮，經歷了一個由義務本位立法到權利本位立法，再由權利本位立法到社會本位立法的發展；經歷了一個由所有主體一律形式上平等保護到立法注意對社會弱勢群體的保護（比如消費者，勞動者），從抽象平等的人格到具體的人格立法的進程；經歷了由形式平等到實質平等的變遷，消費者保護的立法和勞動者保護的立法即為其例。以往的立法一般都是基于雙方地位平等的觀念將經營者和消費者同視為交易雙方給予平等的保護，它無視消費者的苦情，無視消費者和經營者的差別，旨在追求消費者和經營者的形式平等和權利義務對等。現代的消費者保護法則基于消費者具體人格識別，在充分認識到消費者弱者處境的前提下，站在消費者的立場上，對消費者給予特殊的保護。因此，它往往對于消費者一方規定更多的權利，而對于經營者一方則設置更多的義務。經營者和消費者的權利義務并不對等?，F代消費者保護法具有與傳統保護消費者的零星規定完全不同的價值取向。[10]因此在消費者立法中傾向于保護消費者，讓經營者承擔稍多的義務，使經營者承擔對服務場所的安全保障義務，是符合這個世界立法思想潮流的。

第六、國際民商事立法和比較法上的啟示。從國際民商事立法和比較法的角度上看，聯合國有關機構和世界各國都紛紛在消費者保護立法中側重于保護消費者，紛紛在立法中規定消費者的安全權。1985年聯合國大會通過的《聯合國保護消費者準則》，把“保護消費者的健康和安全不受危害”亦列為首要條款。從這個角度來看，我國消費者保護法規定經營者有對服務場所安全保障的義務是合理的。

二、經營者對服務場所安全保障義務的法律性質

（一）比較法上的觀察

從比較法的角度看，國內外學說對經營者安全保障義務的法律性質存在以下不同意見：（1）約定的義務或法定的義務；（2）基礎性義務（本質性義務）或附隨義務；（3）單一的義務或者雙重的義務。

德國最高法院最早涉及安全保障義務的案件是著名的亞麻毯案件。一位婦女到一家百貨公司購買亞麻地毯，當售貨員準備把這位婦女選中的亞麻地毯取下來時，另外兩卷先前放在一旁的地毯掉了下來，砸傷了這位婦女和她的孩子。德國最高法院認為商店因其雇員的過失，沒有盡到照顧保護義務，造成婦人和孩子的傷害，應承擔損害賠償責任。[11]但是德國最高法院是用擴大合同關系（即認定存在一個“對第三方之利益具有保護性效果的合同”）的做法來解決這一問題的。德國最高法院之所以這么做，在很大程度上是由于德國侵權行為法遞進列舉方式的局限性造成的。[12]而《德國民法典》則就雇主對雇員的生命、健康之保護義務做出了明確規定。[13]法國法上有所謂保安義務（obligationdesecurite），廣義上是指不侵害他人人身、財產的安全關照義務，既涉及到侵權行為法也涉及到合同法。[14]但是對他人健康或者財產所有權之侵害的責任是以合同為基礎還是以侵權為基礎，這一問題在任何地方都比不上在法國重要。這兩個法律領域的界限在法國并不清楚，所以充斥著對二者同等考慮的主張。[15]

在《日本民法典》中并沒有關于安全保障（安全保障或者安全關照）義務的明確規定。戰后的判例使用過“安全保護義務”或“安全關照義務”的的概念。有的日本學者認為違反安全保障義務產生違約責任，但也存在侵權損害賠償請求的余地。[16]有的日本學者認為，違反安全關照義務為脫離合同責任的債務不履行責任，應當屬于侵權行為（不法行為）責任。[17]有的日本學者則將安全保護義務在合同中的地位進行分類，如果是合同中的主給付義務（如警備合同中的安全保護義務），則違反該義務屬于違約行為；否則就構成不作為侵權。[18]有的日本學者則認為安全關照義務既是合同法上的義務又是侵權行為法上的義務，對二者進行區別并無必要。[19]

由此可見，典型的大陸法國家的民法理論對安全保障義務的性質以及違反安全保障義務的法律責任之性質問題，并沒有統一的答案。之所以出現這種狀況，是因為：（1）各國民法典對安全保障義務沒有做出一般性規定，其理論和法律規則都是在法典之外發展起來的，這就容易發生歧義；（2）具有侵權行為法性質的特別法規范，對許多情況下的安全保障義務做出了明確規定，使得這種義務成為“法定”義務；但是也有一些具有合同法性質的規范，對當事人的安全保障義務做出要求要求，使其成為合同法領域的一個問題；（3）侵權行為法的立法模式、侵權損害賠償請求權與違約損害賠償請求權的時效差異以及賠償范圍的差異也是造成這種理論上分歧的一個重要原因。

（二）我國立法對經營者服務場所安全保障義務的規定

1、具有侵權行為法性質的法律、行政法規[20]對安全保障義務的規定

《中華人民共和國消費者權益保護法》第7條規定：“消費者在購買商品和接受服務時享有人身、財產不受損害的權利?！薄跋M者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求?！钡?8條第1款規定：“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身安全、財產安全的要求。”

《中華人民共和國鐵路法》第10條規定：“鐵路企業應當保證旅客和貨物運輸的安全，……”第43條規定“鐵路公安機關和地方公安機關分工負責，共同維護鐵路治安秩序。車站和列車內的秩序，由鐵路公安機關負責維護；鐵路沿線的治安秩序，由地方公安機關和鐵路公安機關共同維護，以地方公安機關為主”。

《中華人民共和國航空法》第124條規定：“因發生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器過程中的事件，造成旅客人身傷亡的，承運人應當承擔責任，但是完全是由于旅客本人的健康原因造成的，承運人不承擔責任。”第125條規定：“因發生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器過程中的事件，造成旅客隨身攜帶物品毀滅或者損害的，承運人應當承擔責任。”

《中華人民共和國公路法》第43條第2款規定：“縣級以上地方人民政府交通主管部門應當認真履行職責，依法做好公路保護工作，并努力采用科學的管理方法和先進的技術手段，提高公路的管理水平，逐步完善公路設施，保障公路的完好、安全和暢通?！?/p>

此外，相關法律法規還對住宿和交易場所（賓館、飯店、旅館、招待所、車馬店、咖啡館、酒吧、茶座），凈身和美容場所（公共浴室、理發店、美容店）、文化娛樂場所（電影院、錄相廳室、游藝廳室、舞廳、音樂廳），體育和游樂場所（體育場館、游泳場館、公園），文化交流場所（展覽館、博物館、美術館、圖書館），商業活動場所（商嘗商店、書店），就診和交通場所（候診室，候車、船、機室，公共交通工具內部空間）等場所接待顧客或者向公眾開放的部分之安全保障義務問題做出了直接或者間接的規定。[21]

2、合同法中涉及安全保障義務的規定

《中華人民共和國合同法》第60條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！薄爱斒氯藨斪裱\實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！钡?22條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！贝送?，合同法還規定，合同中免除造成對方人身傷害或者因故意或重大過失造成對方財產損失的條款無效（第53條）。

（三）我國經營者對服務場所安全保障義務的進一步探討

1、法定義務為原則約定義務為例外

安全保障義務的目的在于避免他人的人身、財產遭受損害，所以安全保障義務也可以界定為避免他人遭受損害的義務?！耙话阏f來，避免損害的義務通常以加害人和受害人或危險源之間的近因關系為前提。兩者都會引起責任，責任進而導致介入的義務。父母親必須保護自傷之損害就屬于典型的第一種情況。類似的安全（保障）義務也產生于那些自愿對他人負責的個人或組織，包括無合同基礎而承擔責任的情況。”[22]盡管理論上可以將部分安全保障義務解釋為合同法上的附隨義務，但是從我國立法的實踐來看，法律、行政法規大量地規定了各種具體情況下經營者承擔的安全保障義務，而合同法卻沒有（也不可能）對此做出明確的列舉性規定，因此將我國經營者對服務場所安全保障義務原則上確定為法定義務比較妥當，符合我國現行法律、法規所建立起來的模式。

基于這種認識，法律應當盡快完善對經營者安全保障義務的規定，一方面是在基本法律（如民法）中確認經營者的這一義務，另一方面是在各種特別法律、行政法規和規章中對不同情況下經營者安全保障義務的具體內容和認定標準做出規定。法院在審理有關案件時，應當以法定安全保障義務作為主要依據，在判決加害人承擔損害賠償責任時應當重點考慮侵權行為的構成要件和責任范圍。在法律規定中存在法定安全保障義務的情況下，即使當事人之間的合同沒有規定安全保障義務、安全保障義務規定不明確或者當事人的合同條款排除了法定安全保障義務的適用，均應當按照法律規定處理。

安全保障義務的性質以法定義務為原則，并不排除在特別情況下其具有約定義務的性質。這些特別情況包括：（1）法律沒有規定相應的安全保障義務，而當事人之間的合同對此進行約定；（2）當事人之間約定的安全保障義務高于法律規定的要求；（3）經營者單方承諾的安全保障義務高于法律規定的要求，相對人默示方式接受這種承諾。在上述三種情況下，當事人之間的相關糾紛可以按照其約定或者單方承諾處理，安全保障義務因而具有約定義務的性質。

2、基礎性義務為原則附隨義務為例外

對服務場所提供安全保障的法定義務，是法律對經營者的基本要求。消費者和經營者可以通過合同規定經營者更加嚴格的義務，比如可以要求經營者提供安全舒適的服務環境。但是如果沒有這一類約定，至少也應當符合最低的要求，即經營場所必須是安全的。所以，安全保障義務是法律要經營者承擔的最基本的義務，是對經營者的最低要求。[23]

某些情況下消費者和經營者可能就安全方面作一些特別的、高于法律法規的標準的約定?；蛘呓洜I者有這方面的特別的承諾。這些就約定和承諾在合同成立后就成為合同的一部分，經營者必須履行這些合同所規定的安全保障義務。另外，雖然合同義務主要是由當事人協商而定的，但是法律為了維護公共秩序和交易安全，也為當事人設定了一些必須履行的義務。尤其應該看到，自20世紀特別是第二次世界大戰以來，大陸法系的判例和學說，依據誠實信用原則提出附隨義務的概念，附隨義務在內容上主要包括保護義務、注意義務、告知義務、照顧義務、忠實義務與返還義務等。[24]

3、積極作為義務為原則消極不作為義務為例外

安全保障義務作為一種法定的義務，經營者必須履行。這一義務要求經營者為積極的作為行為，保障消費者的人身或財產安全。只有在特別條件下，安全保障義務才可能表現為消極不作為義務。經營的消極不作為行為往往構成對其安全保障義務的違反。經營者不采用符合安全規范要求的設施或設備、不采取適當的安全措施、不設置必要的警示或不進行必要的勸告、說明，不配備適當的保安或救生員等，均屬于違反安全保障義務的行為。在消費者發生人身或財產危險時見死不救或者不采取適當的措施，更是違反安全保障義務。

三、安全保障義務的主要內容探討

（一）硬件方面的安全保障義務

1、物的方面之安全保障

服務場所使用的建筑物、配套服務設施、設備應當安全可靠，有國家強制

標準的應當符合強制標準的要求，沒有國家強制標準的，應當符合行業標準或者達到進行此等經營所需要達到的安全標準。

首先是在建筑物的主體結構方面的安全要求。經營者所使用的建筑應當符

合《建筑法》法、《建設工程質量管理條例》的規定，在投入經營使用前必須經過建筑行政主管部門驗收合格等等。

其次是符合消防方面的法律法規。這方面的法規一般要求經營者在服務場所內配備必要的消防設備并保證他們一直處于良好的狀態?！吨腥A人民共和國消防法》第12條規定“歌舞廳、影劇院、賓館、飯店、商嘗集貿市場等公眾聚集的場所，在使用或者開業前，應當向當地公安消防機構申報，經消防檢查合格后，方可使用或開業。”第12條規定經營者（企業）應當“……（五）按照國家有關規定配置消防設施和器材，設置消防安全標志，并定期組織檢驗、維修，確保消防設施和器材完好有效；（六）保障疏散通道、安全出口暢通，并設置符合國家規定的消防疏散標志；……”公安部《高層建筑消防管理規則》第4條、第26條、第31規定，“‘本規則適用于建筑高度超過24米的賓館、飯店……”’“建筑物內的走道、樓梯、出口等部位，要經常保持暢通，嚴禁堆放物品。疏散標志和指示燈要完整好用”，“……客房內必須有安全疏散指導圖?！钡?7條規定，“建筑物內的報警電話以及其他報警設備必須保證靈敏好用。高級賓館要設有與附近公安消防隊直通的火警電話。”第33條規定：“建筑物內的自動報警和滅火系統，防、排煙設備，防火門、防火卷簾和消防栓等，要定期測試，凡是失靈損破的，要及時維修或更換，確保完整好用?！眹鴦赵?997年8月的《營業性演出管理條例》第11條規定：“設立營業性演出場所，應當具備以下條件：……（三）安全設施、衛生條件符合國家規定標準?！?/p>

再次，符合經營場所的電梯安全的特別要求。1992年，勞動部針對發生在

全國包括經營場所在內的公共場所的電梯事故1000余起，造成人員傷亡數百人，《關于加強電梯安全管理的通知》，規定電梯實行安全使用制度：新電梯安裝必須取得勞動部門頒發的安全使用證后方可運行；對在用電梯實行安全年檢制度，在電梯使用單位日常維修保養的基礎上，每年應進行一次安全檢驗。檢驗不合格的，不允許運行，經使用單位整改合格后，方可運行，對存在問題較多，一時難以修復的電梯，應吊銷其安全使用證。

上述“物”的方面之安全保障要求，可以由有關行政主管部門在經營者開業前進行審查，看是否達到有關安全標準，作為其能否開業的一個重要條件。除了上述要求硬件設備符合安全要求的靜態的義務外，建筑物、相關配套設施還必須由經營者經常的、勤勉的維護，使它們一直處于良好的運行狀態。這是對經營者的動態的要求。它要求在整個運營的過程中，服務場所的建筑物、相關配套設施在經營過程中一直符合安全標準。比如電梯要經常性的維護才能運轉正常；滅火器材要及時換藥粉；安全出口不能上鎖；安全出口不能被占用、堆放物品，影響疏散通道的暢通；消防栓、滅火器材不能被遮擋、壓埋。只有這樣才能在硬件方面給消費者一個安全的消費環境。

2、人的方面之安全保障

經營者對于可能出現的危險應當采取必要的安全防范措施，配備數量足夠的、合格的安全保障人員。國務院1999年3月17日的《娛樂場所管理條例》第23條規定，娛樂場所應當根據其規模配備相應數量的保安人員，而且保安工作人員必須是經過培訓合格，實行持證上崗。同樣，銀行、證券公司也應當在其交易場所設置保安人員；游泳場館應當在池邊設置救生人員，且配備的救生員經過培訓合格，持證上崗；根據勞動部的規定，對電梯操作人員要進行培訓、考核，實行持證上崗制度；經營者必須安排消防值班人員、防火巡查員，而且消防值班人員、防火巡查員不得脫崗等等。

（二）軟件方面的安全保障義務

1、消除內部的不安全因素，為消費者創造一個安全的消費環境

經營者向消費者提供的服務內容和服務過程應當是安全的，如果服務內容存

在對消費者人身或財產造成損害的危險或者服務的過程存在對消費者人身或財產造成損害的危險，就屬于內部不安全因素。比如公共交通工具和浴池等沒有定期的消毒，引起傳染病的傳播；不合理的驚險而不事先告知等等.以下就是因為經營場所內部隱存不安全因素，違反安全保障義務而構成侵權的一個案例。[25]某消費者到某池游泳購票游泳，因冠心病發作溺死。經查明該游泳池只配備一名救生人員，該救生員未經有關部門考核，且在出事當時，救生員因為下雨到雨棚躲雨而脫崗；憑健康證入池的制度形同虛設，將體質有病的人放進泳池。法院認為雖然尸檢結果表明死者系病理性死亡，但是游泳池經營者方面未按照游泳池（館）的有關規定，沒有嚴格要求泳者持健康證入池，且死者發病時，由于救生員的脫崗、疏于對消費者保護，導致未能及時發現劉某的冠心病發作并及時采取搶救措施，因而游泳池的經營者對該消費者的死亡有過錯，沒有給消費者提供一個安全的消費環境。

2、外部不安全因素的防范，制止來自第三方對消費者的侵害

主要是指通過經營者工作人員的服務工作，照顧、保護消費者的人身、財產

安全不至遭受來自外界、第三人的侵害。要求配備保安人員是一個硬件要素，而在這里要求保安人員在日常工作中認真執行任務，認真積極的履行保護義務，防御來自第三方的侵害，不懈耽脫崗，不在執行保安工作時醉酒、睡覺等，則是一個軟件方面的要求。

3、不安全因素的提示、說明、勸告、協助義務

經營者應當對各種可能出現的傷害和意外情況等做出明顯的警示，比如剛剛做過清潔的地板較滑，應當明確警示“地板未干，小心滑倒”字樣的警示；桑那寓浴室應當做出“醉酒者和精神病人、皮膚病人、傳染病患者禁止入內”字樣的警示。[26]這樣的警示或者是為了保護消費者安全所必要，或者是為了公共利益之要求。經營者對于可能出現的危險應當對消費者進行合理的說明，對于有違安全的消費者應當進行勸告，必要時通知公安部門采取必要的強制措施。

對于已經或者正在發生的危險，經營者應當進行積極的救助，以避免損害的

發生或減少損失。當消費者在經營者的服務場所受到外來侵襲發生危險時，經營者的保安及其他工作人員，應當采取適當的措施避免或減少損失的發生（比如幫助消費者共同對付發生的危險或正在侵襲的歹徒；撥打急救電話120或匪警電話110等）。

另外還有較多的法律法規規定了經營者有這類義務。比如公共場所發生火災時，經營者的現場工作人員有組織、引導在場群眾疏散的義務。公共場所發生火災時，該公共場所的現場工作人員不履行組織、引導在場群眾疏散的義務，造成人員傷亡，尚不構成犯罪的，處十五日以下拘留。[27]賓館、飯店各樓層值班人員，在火災經濟情況下，必須負責引導住客迅速安全轉移。另外為了避免由于消費者人數太多在發生危險時能夠及時逃生，還規定餐廳、舞廳、酒吧間以及游樂嘗禮堂、影劇院和體育館等公共場所，都必須按額定人數售票，場內不得超員。[28]

四、經營者違反安全保障義務的責任類型

經營者違反安全保障義務造成消費者人身、財產損害的，要承擔民事賠償責任。但是在不同的情況下，這種賠償的責任類型是不同的，一般認為有以下三種可能。

（一）侵權責任

民事法律上的義務主要分為法定的義務和約定的義務兩種，一般說來違反法定義務造成損害的，應當承擔侵權責任；違反約定義務則可能承擔違約責任。侵權責任和違約責任二者的根本區別在于責任基礎不同：違約責任的基礎在于違反當事人之間約定的義務，侵權責任的基礎是加害人違反法律直接規定的法定義務（即侵害他人之法定民事權益）。前者在責任之構成與法律（合同法）規定之間存在當事人基于意思自治的合意過程；后者在責任之構成與法律（侵權行為法）規定之間，不存在當事人基于意思自治的合意過程。此乃侵權責任與違約責任的本質區別。[29]正如上文所述，我國經營者對服務場所安全保障義務的性質原則上為法定義務，以約定義務為例外，亦即在絕大多數的情況下經營者違反的是法定義務。所以我們認為經營者違反安全保障義務要承擔的民事賠償責任主要為侵權責任。大致可以分為三種情況：

第一種類型是經營者的硬件設備等不符合有關安全規范的要求直接導致消費者的人身、財產損害，這一般是物上侵權或者產品責任。比如江西武寧縣莆田鄉潘平在該鄉綜合服務大樓下樓梯時，用手扶鐵制的扶手時觸電身亡，后查明是因為一樓的一個日光燈鎮流器質量低劣漏電，通過樓面鋼筋傳到扶梯上導致受害人觸電死亡[30]；或者在賓館住宿被吊燈墜落砸傷，就是這種物上侵權的情況。再比如消費者到火鍋城吃火鍋，由于液化氣罐爆炸導致消費者的人身、財產受到損害，這種情況下經營者要承擔的就是產品責任。

第二種類型是經營者純粹的不作為，沒有提供安全的消費環境，導致消費者受到損害。“黃薛珠訴廈門肯德基有限公司在其餐廳就餐后在餐廳所設娛樂園玩耍時摔傷賠償案”[31]就是這種類型的典型情況。九歲的黃薛珠（女）與三位同學在被告廈門肯德基有限公司所屬的華僑餐廳就餐后在餐廳所設“兒童開心園”玩耍，因為當時園內小朋友較多，比較擁擠。黃薛珠小朋友在玩滑梯時，在滑梯上被擠下摔傷，左脛骨骨折，住院治療長達一個多月。出事當時被告方沒有工作人員在場對園內小朋友們的活動進行疏導和管理。本案的焦點在于被告有沒有這種疏導和管理義務。原告到被告的餐廳用餐，就餐后在餐廳所設“兒童開心園”玩耍，是一種生活消費行為。雖然該園不屬于公共娛樂場所，也不屬于社會上有償經營的娛樂場所，但它是被告向消費者提供的餐飲及服務的一部分，是為其餐飲商品銷售目的的配套服務部分，或者說是其提供的不同于其他餐飲經營者的特色服務的一部分。雖然法律對餐飲業內附設兒童游樂園是否應當設專人看護及造成損害的責任承擔沒有明文規定，但是被告對到該園內玩耍的兒童負有保護、照顧的法律義務，這種義務主要來自于業務上的要求，即對園內兒童活動進行疏導、管理。被告為其商業目的，特設“兒童開心園”，雖然不乏營造舒適消費環境的善意，但其根本的目的是為了招徠顧客，創造其競爭條件。其不能僅為此舉而考慮設不設這種場所的問題，還要充分考慮設置后的安全，特別是到園內玩耍的都是少年兒童，更需要倍加小心。所以經營者要謹慎管理、充分注意和及時疏導、有效防止事故發生的現場看護義務。但是被告卻忽視了這些義務，沒有盡到管理者的責任。這種不作為因為有來自于業務上的要求的安全保障義務而構成不作為侵權行為。

第三種類型是因為經營者沒有制止來自第三方對消費者的侵害而承擔的侵權責任。這種類型的案例典型的有“謝雪芬因住宿被打無人制止訴晉江萬通大酒店不履行保障顧客人身安全義務損害賠償案”。[32]原告謝雪芬在被告晉江萬通大酒店登記住宿。當晚11時許，原告在該店四樓走廊遇到四名不明身份的男子的調戲、毆打，致其人身受到傷害。在原告遭受毆打的前后達十多分鐘的過程中，有數人進行圍觀，其中有該店的保安人員和服務人員。盡管原告大聲呼救，卻無人出來制止。事后四名男子揚長而去。原告被打后去晉江市醫院治療，確診為頭部外傷綜合癥，腹部及四肢多處軟組織挫傷。在該案件中，被告作為經營者，對住宿該店的旅客負有保障其人身、財產安全的責任。為了保證住宿旅客的人身、財產安全，被告應該有完善的管理措施，明確其保安部門的職責，并保證其職能部門認真履行職務。經營者在專門配備有保安人員的情況下，其向住宿旅客提供的服務中就包括正常的保安服務，保安服務的范圍應是保安人員力所能及的范圍。原告在被告所轄范圍內遭受他人調戲、毆打長達十多分鐘，當時保安在場，處于保安力所能及的范圍，被告的保安人員有義務也有條件履行其法定的保護義務，卻在一旁圍觀。其不作為的行為違反了法律要求其作為的規定，有悖于其法定職責，未盡到保障消費者人身、財產安全的義務，致使原告合法利益遭受不應有的損害，被告對此應當承擔民事賠償責任。在這里經營者承擔的就是一種補充責任。如果經營者沒有過錯，盡到了應有的照顧、保護，最終沒能避免損害的發生，就無須承擔賠償責任。在實踐中，大量的經營者承擔違反安全保障義務之民事責任的案件均與第三人介入、經營者沒有防范、制止第三人的加害行為有關。

（二）締約上的過失責任與違約責任

締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應

盡的義務，而致使另一方信賴利益的損失，所應當承擔的民事責任。[33]在進入締約階段，依據誠實信用原則，在當事人之間產生了保護、通知、說明、協力、忠實、照顧等附隨義務。[34]所以進入締約階段后，經營者應當盡交易上的必要注意，以維護消費者的人身和財產利益。在締約過程中，如果沒有盡到保護照顧等附隨義務，因經營者一方過失導致消費者生命健康、財產安全受到侵害，屬于未盡保護、照顧義務，經營者依法所要承擔的就是締約過失責任。

某些情況下消費者和經營者可能就安全方面作一些特別的、高于法律法規的標準的約定，或者經營者有這方面的特別承諾。這些約定和承諾在合同成立后就成為合同的一部分，經營者必須履行這些合同所規定的安全保障義務。另外，合同義務雖然主要是由當事人協商而定的，但是法律為了維護公共秩序和交易安全，也為當事人設定了一些必須履行的義務。尤其應該看到，自20世紀特別是第二次世界大戰以來，大陸法系的判例和學說，依據誠實信用原則提出附隨義務的概念，附隨義務在內容上主要包括注意義務、告知義務、照顧義務、忠實義務、返還義務與保護義務等。[35]

五、違反安全保障義務的侵權責任：過錯責任與因果關系討論

（一）過錯責任與過錯的判斷標準

1、經營者承擔過錯責任

歐盟有比較嚴格的產品責任體系。在完成產品責任指令之后，一些人試圖起草一份關于服務行業的責任指令并引入嚴格責任，但是這樣的努力沒有成功。這說明即使是在市場經濟高度發達的歐盟，主流觀點也不贊成在服務領域引入無過錯責任。違反安全保障義務發生受害人人身、財產損害的，經營者僅在自己有過錯的情況下承擔責任，沒有過錯則不承擔責任。之所以制度上要作這樣的設計，不使經營者承擔無過錯責任，主要是為了平衡社會利益。法律制度平衡當事人的利益關系，影響整個社會經濟的發展，甚至導致一個行業或產業（如第三產業）的興衰存亡。因此，我們應當清楚地認識到法律制度對社會利益的平衡作用，并正確地把握這個平衡。一方面要給予受害人必要的充分的保護，以使其受到損害的法定財產權或人身權得到補償；另一方面，又必須考慮到大量的經常性的巨額的賠償對社會經濟所產生的可能的消極作用。就我國目前而言，一方面要保護受害人（消費者）的利益，給予合理的補償，另一方面又要考慮目前經濟發展的實際狀況，考慮到被告經營者（如企業、商家）的經濟賠償的承受限度。[36]權衡的結果就是讓經營者僅在自己有過錯的情況下才承擔賠償責任，而不使經營者承擔無過錯責任。

盡管經營者只承擔過錯責任不承擔無過錯責任，但是對于過錯的舉證責任應當由誰承擔呢？我們認為對過錯的舉證責任原則上應當由受害人一方承擔，只有在法律法規有規定由被告對自己沒有過錯承擔舉證責任方能免責的情況下才適用過錯推定。

2、經營者過錯的判斷

判斷經營者有無過錯的一般標準是：其是否達到了法律、法規、規章或者操作規定等所要求達到的注意程度，或者是否達到了同類經營者所應當達到的通常注意程度；或者是否達到了一個誠信善良的經營者應當達到的注意程度。

經營場所的安全保障義務主要是一種積極的作為義務。這種作為義務具有多樣性，它的內容取決于不同案件的具體情況。如果一個人有保護他人免遭危險的義務，那他在具體情形下應該做什么的答案應依據相關注意義務確定。從內容來看，作為義務和避免危險之不作為義務一樣具有多樣性。[37]

馮。巴爾教授把危險控制義務分成兩類。[38]第一類就是那些得以使潛在的受害人對危險自己負責的義務。這里主要涉及的是一些警告或者告知的發出，但在特別危險的情況下可能要求明示禁止或者提供必要的幫助及設備。義務的具體形態當然要具體案情具體分析。如照明就足以避免房屋外墻地下室通道的夜間危險，其他一些情況下則可能須掛警示牌、甚至可能須要向受威脅者單獨闡明危險，行為人到底采取什么措施則取決于個案的具體情況。第二類就是以直接排除危險源為目的的義務。如上文的外墻地下室通道不是通過照明警示危險而是豎立障礙攔；舞池地面滑時不是豎立指示牌而是應該涂上防滑劑；參加活動的巨大人流應被組織者引入為參與者安排的不同安全地點等等。區分上述兩種注意義務的類型雖然主要是服務于歸類目的，但在為數不少的情況下卻不僅限于此。因為通常來說，履行了第一類注意義務所能提供的安全系數小于第二類注意義務的履行結果。因此履行了警告、指示、禁止或者類似措施義務尚不足以避免過失責任。但也存在一些警告和指示可能是唯一能被合理要求之場合。但是總的來說，警告仍然是最弱的安全措施，與直接作用于危險源的措施相比它比較簡單、經濟和無效，警告通常不被他人重視，因此就不能很好發揮作用，特別是對孩子。而直接作用于危險源的排除危險的措施一般成本更高但是一般更有效。究竟經營者應該是僅僅發出一些警告和指示還是必須直接采取措施排除危險，只能在案情中具體分析。如果認為經營者本應直接采取措施排除危險而他沒有，為了降低成本，僅僅發出一些警告和指示；或者甚至連警告和指示都沒有發出，就可以分別得出經營者有過失或者重大過失的結論。

過錯的有無和大小的判斷，既要把握一般標準又要依靠個案分析。把個案中經營者的實際行為和法律法規的要求以及同類經營者所應當達到的注意標準或一個一般誠信善意之人應當達到的注意程度進行比較，以確定案件中的經營者是否到達了“應當達到的注意程度”，進而認定其有無過錯。

（二）消極不作為情況下的因果關系討論

在經營者違反安全保障義務、受害人遭受人身或者財產損害的案件中，經營者大多沒有實施任何積極的作為行為，而是消極不作為。在不作為的侵權中，加害行為就體現在有作為的義務而沒有作為。如何認識消極不作為與損害結果之間的因果關系，是理論界較少研究的問題，也是因果關系理論的一個難點問題。

不作為的侵權行為是指違反對他人負有的某種作為義務，因為沒有實施或

者沒有正確實施作為義務所要求的行為而致他人損害。法律上對不作為的責任是有一定限制的，構成不作為的侵權，其所違反的不是道德一般的義務而是某種法定義務。我們認為對此類案件的因果關系之認定應當注意兩個方面的問題：（1）對經營者不作為行為與損害后果之間的因果關系，不應當從“是否加害行為導致了損害的發生”這一事實上的因果關系層面加以理解，而應當從“如果經營者達到了應有的注意程度、實施了其應當實施的作為行為，是否可以避免或者減輕損害后果”的角度來理解。如果經營者實施了其應當實施的作為行為損害后果不會發生或者可以減輕，則認為存在因果關系；否則，則不認為存在因果關系?！凹偃纾╞utfor）沒有被告的過錯行為，原告的損害就不會發生的話，那么被告的過錯行為就是損害發生的一個原因。這并不排除還存在其他相關的原因?！盵39]（2）的此類案件因果關系的認定，應當較多地考慮“近因關系”理論和“法律上的原因理論”的運用。近因（proximatecause）理論是英美侵權行為法因果關系的一種理論。依有些學者的見解，近因一詞大致包含了事實上的因果關系問題和可能被稱為“法律上的原因”或者“應當承擔責任的原因”問題兩方面的內容，但是更多的是指后者。嚴格說來，近因方面的問題與時間與空間的遠近關系或者因果關系關系不大，只是在事實上的因果關系得到確認之后才發生近因方面的問題。只是在法律規則要求存在一個“法律上的近因”，加害行為與損害之間存在一個在公平、公正意義上的“近距離”的時候，近因一詞才有意義。比如，被告駕駛的汽車撞到另一輛汽車，導致被撞的汽車脫離道路而撞倒一根電線桿。輸電線被拉斷，該地區的供電停止。顯然，事實上被告的過錯是引起停電造成損害的事實上的原因，但是近因規則將在這一案件中被適用，被告將至少被免除部分責任，這只是由于公平的基本原理告訴我們：這些損害已經被遠遠地排除在過失駕駛的危險之外。[40]

馮。巴爾教授指出：一個被廣泛接受，甚至被成文法所規定的法治概念是：不當行為責任要么是作為責任要么是不作為責任。這一兩分體系的主要目的是避免歸責中的一些問題。概括地講，作為就是指侵權行為人在受害人的法益上制造了危險；不作為則是指未排除威脅到受害人的危險。精確一點就是：在作為行為中被主張權利者自己啟動了具有法律意義的因果鏈；而在不作為中則是未中斷這一因果鏈。一個法律制度將某一特定行為歸屬到此類或者彼類中并不就決定了責任（損害的可歸責性）的承擔與否：行為構成作為并不表明行為的結果就能歸責于行為人，認定為不作為也不表明就不能對行為人施加賠償責任。將一個行為歸類到作為或不作為絕非僅是簡單的一對一關系，因為這一歸類與賠償責任上的原則（例外）――關系相聯。如果一個人導致了事件的發生，通常必須承擔責任；相反對沒有他作用力而發生在別人身上的事件就無須承擔責任，除非他和受害人之間有特別緊密關系，或者他對導致損害發生的危險源負有特別責任。因為，雖然每個人都不能傷害他人，但也不是每個人都有義務去保護所有他同時代的人免于遭受一切可能的危險。[41]不作為責任的擴大可能會導致對自由的過分限制。為什么經營者要承擔這個不作為的責任？就是因為經營者在這個特定的場合和受害人之間有特別緊密關系，或者他對導致損害發生的危險源負有特別責任，他有義務排除威脅到受害人的危險，但是他沒有，未中斷這一因果鏈，因而被認為“不作為”與損害有因果關系。

不作為為什么在一定條件下要承擔侵權責任，必須著眼于該行為在社會上的價值的角度予以考察?？疾觳蛔鳛椋挥袑⒅糜谏鐣P系中才能找到實際內容。因為無論是作為還是不作為，其否定的價值只有在社會關系中才得到體現。也就是說，之所以說侵權的行為方式分為作為的侵權和不作為的侵權，是因為特定情況下，不作為同樣侵害了一定的社會關系，同樣要被社會的一般價值觀念所否定。由此可見，僅僅從存在論的角度出發尋求為何不作為的行為方式同樣可以構成侵權行為，想解釋不作為的行為性，是無法得到圓滿的、能自圓其說的結論。只有從價值論的角度出發，為什么在特定條件下要不作為者承擔民事責任，不作為侵權是侵權行為方式之一種，才得到合理的解釋。

不作為的侵權首先以有作為的義務為前提。這種作為義務的來源有以下幾個：（1）安全保障義務主要是法律明確要求的，是一種法定的義務。這里法律應當是廣義上的法律，包括除了全國人大和人大常委的法律之外，還包括行政法規、規章、地方法規和規章以及行業規范所要求的安全方面的義務。除了消費者保護法之外，還有很多法律法規都涉及到經營者在安全保障方面的規則，經營者必須謹慎地遵守這些規則。（2）在一些情況下，來自合同的特別約定。某些情況下消費者和經營者可能就安全發面作一些特別的、高于法律法規的標準的約定?；蛘呓洜I者有這方面的特別的承諾。這些就約定和承諾在合同成立后就成為合同的一部分，經營者必須履行這些合同所規定的安全保障義務。而在格式合同條款中免除此等安全保障義務的，相應條款無效（參見我國合同法第53條、第40條）。（3）有的則是依據經營的實際情況和社會生活的一般常識所必須的。這種情況下的安全保障義務來自誠實和信用等民法的基本原則。經營者除了要達到法律法規明文規定的標準以及合同特別約定的安全保障方面的主意義務以外，還必須以善良家父的注意，盡到善良保護消費者人身和財產安全的義務。因為法律并不能窮盡一切，合同約定也不可能周全。根據誠實和信用原則等民法基本原則，不允許經營者因為故意或者過失，懈怠對消費者人身、財產的安全保障注意義務。

關于因果關系的舉證。法學理論一直缺乏對不作為侵權情況下加害行為（消極不作為行為）與損害后果之間的因果關系問題的研究。我們認為，要求證明不作為行為與損害后果之間存在因果關系往往是不可能的：在多數這類案件中，被告的不作為并不是損害后果發生的真正原因，而損害后果之發生完全是由于其他原因如自然原因、受害人自己的過失等原因或者第三人的加害行為造成。被告不履行安全保障義務只是加大了損害發生的蓋然性，或者說如果被告認真履行安全保障義務，則“極有可能避免損害的發生”。因此受害人無須證明消極不作為行為與損害之間存在因果關系，而只需要證明：（1）加害人或者對損害負有賠償義務的人負有特定的作為義務，如法定的安全保障義務；（2）不履行該義務與損害之發生存在高度的可能性即蓋然性，如果被告履行了自己的作為義務，損害就極有可能被避免。[42]

六、第三人的介入行為與經營者的責任

（一）共同侵權、原因力理論之不適用

第三人過錯行為介入，導致消費者遭受損害是此類案件常見的情形，如第三人在旅店將住店的旅客殺害、搶劫犯在銀行營業場所搶劫顧客的錢財或傷害顧客的身體、一個股民盜用他人的帳戶和密碼進行交易[43]等，均屬于第三人過錯行為之介入，第三人過錯行為是損害發生的直接的事實上的原因。多數這類案件中，被告的不作為并不是損害后果發生的真正的事實上的原因，而損害后果之發生完全是由于第三人的行為造成的。在這種第三人過錯行為介入的情況下，既不構成共同侵權也不適用原因力理論。

1、第三人介入的情況不構成共同侵權

共同侵權是指復數主體由于行為（或意思）的共同性而共同侵權并因此各

侵權主體承擔連帶責任的一種侵權形態。所以共同侵權必須有行為（或意思）的共同性。我們認為只有在以下幾種情況才構成共同侵權：（1）由法律明文規定的侵權行為，如教唆幫助他人實施侵權行為（教唆幫助無行為能力人除外），屬于共同侵權行為。（2）基于數個加害人有意思聯絡的故意侵害行為屬于共同侵權行為；（3）基于內容相同的過失（如違反共同注意義務）侵害同一受害人相同或者相近的民事權利之行為，屬于共同侵權行為；（4）基于內容相同的過失與故意相結合或基于分別過失行為的結合，而侵害同一受害人相同或相近民事權利之行為，屬于共同侵權行為。[44]由于在多數第三人介入的案件中，經營者只是消極的不作為，而損害后果之發生事實上完全是由于第三人的積極侵權行為所造成的，經營者一般是過失違反安全保障義務，而直接侵權的第三人則是故意或者過失違反不得侵犯他人合法權利的義務，他們故意或者過失的內容并不相同，與上述所列舉的行為（或意思）的共同性的任何一種情況都不符，而且一個積極加害行為與一個消極不作為行為也不構成具有關聯性的共同行為。因此，此類案件不能適用共同侵權的理論，經營者和直接加害的第三人不應當承擔連帶責任。

2、第三人介入的情況無法分析原因力

在侵權行為案件中，行為人的加害行為與損害后果之間的因果關系，表現為多種形態，這也體現了哲學上因果聯系的多樣性。在發生多因現象導致損害結果發生的情況下，如何確定某一個加害人應當承擔的民事責任的大小呢？這就涉及原因力的理論。多因導致損害結果的發生，有時各參與的原因所發揮的作用是相等的，而多數情況下各參與的原因所發揮的作用是不同的。這時就出現了主要原因和次要原因的分別。主要原因是指對于損害事實之出現起主要作用的原因。次要原因是指對于損害事實之出現起次要作用的原因。對于損害事實之出現起主要作用的原因具有較大的原因力；對于損害事實之出現起次要作用的原因具有較小的原因力；對于結果之出現具有相同作用的原因，其原因力也是相同的。[45]

分析原因力的作用主要是用以確定加害人是否承擔民事責任和承擔多大的民事責任。在一些案件中可以進行原因力分析，但是在有些案件中卻無法分析原因力，要分析究竟經營者的消極不作為的行為還是第三人的加害行為是損害發生的主要原因，幾乎是沒有可能的：如果沒有第三人的加害行為，損害不會發生；如果經營者履行了安全保障義務，損害結果也可以避免。這就給責任的承擔和分配帶來了困難。難以用分析原因力的方法來分配第三人與經營者之間的賠償份額。[46]

（二）補充責任的構想

1、補充責任的含義

我們認為，在“經營者消極不作為＋第三人的積極加害行為”的情況下，作為安全保障義務人的經營者應當承擔承擔補充責任。[47]補充責任的含義是：在能夠確定加害人時，由加害人或其他負有責任的人（如加害人的雇主、監護人）承擔責任，安全保障義務人不承擔責任；只有在加害人無法確定時，由安全保障義務人承擔全部責任；如果能夠確認加害人，但是加害人或者對損害負有賠償責任的人的資力不足以承擔全部責任時，則先由加害人或者對損害負有賠償責任的人盡力承擔責任，剩余部分由負有安全保障義務的人承擔。安全保障義務人對此承擔的是推定的過錯責任：如果能證明自己沒有過錯則不承擔責任。此外，在承擔了補充責任之后，安全保障義務人獲得對加害人或者其他賠償義務人的追償權。

2、設計補充責任的理由

在“經營者消極不作為＋第三人的積極加害行為”的情況下，對安全保障義務人的責任性質之認定，在我國司法實踐中頗多爭議。有的認定為侵權責任，有的認定為違約責任，有的認定為加害人與安全保障義務人的連帶責任，有的認定僅由經營者承擔責任。因此各地法院的判決結果也大相徑庭。從我國的實際情況來看，認定安全保障義務人僅承擔違約責任，似乎對受害人的保護太弱；而認定安全保障義務人與加害人承擔連帶責任往往最終是由安全保障義務人承擔全部賠償責任，這又太苛嚴。[48]我們應當清楚地認識到法律制度對社會利益的平衡作用，并正確地把握這個平衡。一方面要給予受害人必要的充分的保護，以使其受到損害的法定財產權或人身權得到補償；另一方面，又必須考慮到被告經營者的經濟賠償的承受限度。[49]權衡的結果就是讓經營者在這種有第三人積極加害行為的情況下，經營者則承擔補充責任。這樣的制度涉及一方面能夠比較充分地滿足受害人（或者其近親屬）的損害賠償請求，另一方面又比連帶責任、經營者的單獨責任更為公平合理。

經營者在承擔了補充責任之后獲得對直接加害的第三人之追償權，有幾個方面的依據：（1）過錯責任的要求。實施直接加害行為的第三人有過錯（通常為故意或者重大過失），當然應當對其造成的損害承擔責任，這種責任不因為經營者承擔了補充責任而免除。在這樣的案件中，實施直接加害行為的第三人往往有重大過失，經營者的過失比較輕微，如果讓經營者承擔全部責任后沒有追償的途徑，實際上是由較輕過失的當事人承擔全部賠償責任，較重過失的人不承擔責任，這不符合過錯責任原則尤其是比較過失規則的要求。（2）民法基本原則公平原則的要求。公平原則作為民法的基本原則應當貫徹于民法始終，較之連帶責任，經營者承擔補充責任更為公平。（3）不當得利規則的要求。直接加害的第三人本應承擔全部賠償責任，只是由于未能在訴訟階段找到該加害人或者其沒有相應的資力進行賠償，才讓經營者承擔補充的賠償責任，直接加害的第三人實際上因此而獲得了消極利益（沒有支付或者少支付了賠償金額的消極獲利），而且沒有法律上和合同上的依據，[50]因此應當返還。

結語

法律智慧在安全保障義務這一問題上似乎還沒有發達到足以解決所有問題的水平，但是朝著正確的方向的努力不應當停頓下來。而在這一進程中所必須堅持的原則是：（1）強調對受害人的人身和財產權的保護，尤其是人身權的保護；（2）實現經營者在服務場所承擔的安全保障義務及相應的法律責任與其作為一個群體在經營活動中的收益以及風險控制能力相平衡，進而促進我國社會主義市場經濟特別是服務行業的健康發展。本文討論的只是涉及經營者安全保障義務的主要法理問題，還有其他問題如免責減責的抗辯事由等，限于篇幅沒有展開討論。

就在本文即將殺青的時候，我們高興地看到九屆全國人大常委會第31次會議討論的《中華人民共和國民法（草案）》第8編“侵權責任法”第65條對安全保障義務做出了規定：“旅館、銀行的客戶以及列車的乘客，在旅館、銀行、列車內受到他人侵害的，侵權人應當承擔侵權責任?！薄霸跓o法確認侵權人或者侵權人沒有能力承擔賠償責任的情況下，旅館、銀行、列車的所有者或者經營者盡到保護義務的，不承擔責任；未盡到保護義務的，應當承擔補充責任?！惫俜讲莅肝樟藢W者建議稿關于經營者安全保障義務的基本構想，這無疑是應當得到贊賞的，但是其將義務主體局限于旅館、銀行、列車的所有者或經營者，則不免過于狹窄。試想，證券公司、餐館、游樂園的所有者、經營者不應當承擔同樣的義務與責任嗎？