行政指導概念試析論文

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內容提要：

對行政指導問題的研究必須基于對其概念的準確界定基礎之上，而一個準確的概念又必須以其所使用的語詞的含義的準確性為前提。本文從國內知名學者對行政指導所作的現有概念入手，通過對行政指導概念的十個構成要素進行科學剖析和進一步論證，推導出更加完善的行政指導概念，并籍此概括出行政指導的法律特征，以期明確我們所正在使用的一些語詞的具體含義，并希望能夠以此開辟一條通向行政指導的司法救濟的康莊大道。

關鍵詞：行政指導概念重述

引言

行政指導是近年來行政法學界研究的熱點內容之一。令人遺憾的是，學者們對行政指導的概念卻至今尚未達成一定的共識，從而也就對我們繼續研究行政指導的司法救濟問題產生了很大的阻礙作用。之所以會出現這種情況，主要是因為我們在給行政指導下定義時所使用的語詞雖然表面上看來其意思是一致的，但實際上不同的學者所賦予他們的含義往往都是以自己特定的理論背景為依托的，因此往往都具有不同的內涵，這就造成學者們在討論行政指導問題時缺乏對象的一致性，由此導致缺乏對話的共同基礎。如果任其持續下去，對行政指導問題的研究就很難深入。本文將主要通過對國內現已存在的行政指導概念中所使用的語詞進行分析，以期明確和統一它們的含義，為學界進一步研究行政指導提供一個對話的平臺。

本文的目的意在重述而非重構，因此必須從對現有概念的分析入手。

一、學者們對行政指導概念的界定：

中國大陸的學者們對行政指導的研究由來已久，對其概念，各家各派眾說紛紜，現擇其要者列舉一二，以供本文分析使用：

羅豪才：行政指導是指行政主體在其職務、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時、靈活地采取非強制性手段，以有效的實現一定的行政目的，不直接產生法律效果的行為。①

郭潤生、宋功德：行政指導是指行政主體在其法定職權范圍內，為實現特定行政目的，遵循法律位階原則，制定誘導性法律規則、政策；或者依據法律原則、規則與政策，針對特定相對方采取具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強制性方式，并施以利益誘導，促使相對方為或不為某種行為之非強制性行政行為。②

莫于川：行政指導是行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要，適時靈活的采取符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關在其職責范圍內為實現一定的行政目的而采取的符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的行為。③

從以上介紹中可以看出，學者們在論及行政指導的概念時，主要涉及以下幾個方面：行為主體、作出行政指導的權限、行政指導的自由裁量性、行政指導的目的性、相對人的同意、行政指導的法律依據、行政指導的強制性、行政指導的權力性、行政指導的法律效果、行政指導的上位概念。下面將對這十個要素分別進行分析，以期明確它們的內涵。

二、對行政指導概念的構成要素剖析

（一）行為主體

行政指導是行政主體作出的行為。長期以來，人們將行政主體的外延概括為行政機關和法律、法規授權的組織，但是，在最新的司法解釋中，最高人民法院將規章授權的組織也納入行政主體的外延之內④。基于此，有的學者聲稱行政主體的概念已受到實踐的嚴重挑戰，需要對其重新修正。筆者認為，這樣的觀點是值得商榷的。

筆者認為，這種看法與我們對概念這一范疇的誤解有關。概念可以分為內涵和外延兩個部分。內涵概括的對象是對象的一般特征，而外延界定的是與這一內涵想對應的所有對象的范圍。雖然外延在客觀上是存在著一個確定的范圍的，但這并不意味著我們就一定能在語言上將某一概念的外延完全的表述出來，因為我們的認識能力是有限的，而現實總處在不斷的發展變化之中，所以我們所能表述出來的外延始終也只會是實際的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我們并不能因為某對象不屬于我們所表述的外延的范圍之內就認為這一對象不屬于這一概念的實際外延之內，因為這一對象有可能就是屬于我們所沒有表述出來的外延的范圍之內。該對象是否屬于該概念的范疇之內，我們再應當用該概念的內涵的標準來判斷，如果該對象符合該概念的內涵的標準，那么我們仍然可以認為該對象屬于該概念的范疇之內。

因此我們的結論是：如果某一新出現的對象不屬于我們所表述的某一概念的外延范圍之內，它并不必然構成對現行概念的合理性的挑戰；而如果這一對象已不屬于該概念的內涵所界定的范圍之內，但是我們的直覺和經驗或者理論的整體又告訴我們該對象必須納入該概念的范圍之內，這才構成對該概念的真正挑戰。這時候我們就可以說重構該概念的時候到了。

基于上述論述，筆者認為：雖然規章授權的組織已經不屬于我們傳統上所表述的“行政機關和法律、法規授權的組織”這一外延的范圍之內，但是它仍然符合通說所認為的行政主體的內涵所確定的標準。比如它仍是一個組織，仍然依法享有行政權，仍然能夠以自己的名義行使行政權并承擔因此而產生的法律責任。

因此，筆者認為，新的司法解釋中所出現的“規章授權的組織”并不構成對現行行政主體概念的真正挑戰，它仍然現行行政主體概念所能解釋的對象范圍之內，只不過使我們多了一個可表述的外延而已。因此，我們在界定行政指導的概念時，仍然可以使用通說意義上的行政主體概念的內涵，因為它仍然可以應對行政主體外延不斷擴大的趨勢，仍然可以涵蓋我們所要描述的對象，沒有必要重新使用新的概念。

（二）作出行政指導的權限

目前，國內學者大都認為行政主體應當在自己的權限范圍內實施行政指導行為。筆者認為這是十分必要的，因為，如果沒有這個要求，將導致政出多門，不同主體之間的權限混亂，使得相對人無所適從，影響秩序的穩定。所以行政主體必須在自己的權限范圍內實施行政指導行為。

（三）行政指導的自由裁量性

實施行政指導的原因，有的學者認為是出于應急性的原因，即為了應對復雜多邊的社會經濟生活的需要。概括起來，可以作如下表述：（1）立法者的預見能力是有限的，因而授予行政的權力行使手段必然也是有限的；（2）社會經濟生活是復雜多變的；（3）現代國家普遍要求行政必須在某些方面主動干預社會經濟生活。以上三者結合起來就必然要求行政主體采用一些行為法之外的手段來實現行政的目的，即行使一些法定裁量權之外的自由裁量權。行政指導便是這一高度自由裁量權行使的結果之一。正是因為這一高度的自由裁量權的存在，才使得行政指導行為的法律效力相對于行為法內的行政行為而言少了許多，因而成為一種與眾不同的新型行政行為，關于行政指導的法律效力的問題將在下文論及，這里不在贅述。

（四）行政指導的目的性

任何行政行為的作出都是為了實現一定的行政目的，行政指導自然也不例外。而且對于行政指導而言，強調其目的反而具有更為特殊的重要意義。行政指導是不受行為法控制的一種具有高度自由裁量性的行政行為，因而也就無法從行為法上對其進行控制。但是任何行政行為都具有違法的可能，都必須對其進行控制。所以對行政指導加以目的上的控制，即審查其目的的合法性就顯得格外重要。但是，對于何為行政目的，必須加以具體的區分，不能一概而論。

通常情況下，我們所說的行政目的可以用來指稱以下兩種不同的對象：

第一；法律規定給行政主體的目的；

第二；行政主體依據法律規定的目的和行政的具體實踐情況所確定的某一特定的的行政行為的目的。

行政指導所包含的行政目的必須具有合法性，具體包括兩個方面：形式合法性和實質合法性。符合形式合法性的行政指導將具有公定力，但未必就是無瑕疵的行政指導。通過法定的程序仍然可以將有瑕疵的行政指導予以否定性的評價，但在作出這種評價之前必須推定其為合法的。只有具有目的上的實質合法性的行政指導才可能是真正合法的行政指導。

（五）相對人的同意

相對人的同意對行政指導的效力有著重大的影響。行政行為的效力主要包括：先定力、公定力、確定力、執行力、存續力五個方面。

我們認為，在相對人的同意與行政指導的效力之間存在以下的關系：

（1）行政指導中相對人的同意指的是相對人必須以自己的行為表示同意，而不僅僅是單純的意思表示。

（2）如果相對人同意行政指導，那么行政指導就對行政主體發生執行力，包括自行履行力和強制實現力。

（3）行政指導自始至終對行政相對人都不發生執行力，即相對人在法律上沒有任何義務去實現行政指導的目的。

（六）行政指導的法律依據

行政指導是具有高度自由裁量性的行為，可以沒有行為法的依據，但是這并不意味著它可以完全沒有任何法律依據。當前國內有相當一部分學者認為行政指導至少應當有組織法、法律原則或政策上的依據。筆者認為，除了這些之外，行政指導還可以以憲法為依據，實際上，我國的大部分行政指導都是依據憲法作出的。如果行政指導是依據政策作出的，則該政策必須具備合法性，否則將不得作為行政指導的依據。

（七）行政指導的強制性

目前國內學者普遍強調行政指導是不具有強制性的行為，但表述上各有差異。有的說是“采取非強制性手段”，有的說是“不具有法律約束力和國家強制力的行為”，但是并沒有人明確的對“非強制性”進行解釋。那么我們究竟應當如何理解“非強制性”呢？筆者認為，撇開強制性所針對的主體不論，單從強制性的內涵來看，目前國內學者對行政指導非強制性的理解可以概括為以下兩個方面：

（1）相對人沒有義務按照行政指導的要求去做；

（2）行政主體也無權動用或請求動用國家強制力強制相對人按行政指導的要求去做。

上述兩項內容均表明行政指導行為對行政相對人并不具有執行力。但是并不能據此就認為行政指導不具有強制性。因為一旦相對人按照行政指導的要求實施了自己的行為,那么行政主體就必須按照在行政指導中所做的承諾履行自己的義務。如果不履行，那么相對人就可以請求有權機關強制行政主體履行該項義務。這時行政指導便具有了強制性。更何況，即使特定行政相對人并未對行政指導表示同意，行政主體也有義務不得隨意變更或撤銷行政指導行為。義務構成強制，在這一意義上，行政指導也具有強制性。

（八）行政指導的權力性

有的學者認為行政指導是非權力性的行為，也有的學者認為行政指導是權力性行為，如楊海坤教授就認為“非權力性行為”是一種自相矛盾的說法，稱行政指導行為為非權力性行為無法解釋行政指導的行政性這一特征⑤。筆者也贊同行政指導是權力性行為，反對行政指導是非權力性行為的說法。

說行政指導是非權力性行為的典型的論證方式就是：行政指導是不具有強制性的行為，而凡是權力性行為都有強制性，因為權力的本質就在于強制。所以說行政指導是非權力性的行為。

筆者認為，以上推理中至少有一處是明顯錯誤的：即認為行政指導是不具有強制性的行為。從前面對行政指導強制性的分析可以看出，行政指導雖然不具有對相對人的強制性，但對行政主體是具有強制性的。所以說認為行政指導沒有強制性是錯誤的。既然在這一論證中小前提是錯誤的，那么整個推理就是不成立的，因而其結論即行政指導是非權力性行為也就是錯誤的。

行政主體之所以具備作出行政指導的權能是因為它擁有行政職權，因而也就負有行政職責。如果行政主體不具備行政職權，那么它也就無權作出行政指導行為。所以我們可以說行政職權的存在和運用是作出行政指導的必要條件。因此，行政指導是權力性行為而不是非權力性行為。但因為行政指導不是當然地具有完全的法律效力，即不必然的具有執行力，所以行政指導是一種弱權力性行為。

(九)行政指導的法律效果(與相關概念的辨析)

對此,有的學者認為行政指導是不具有法律效果的行為,有的學者認為行政指導是具有間接法律效果的行為。筆者認為，這些說法都過于籠統，沒有闡明法律效果的明確含義。行政指導的法律效果、法律效力、法律實效是三個不同的概念，然而我們的許多學者卻對其不加區分的加以混用，如有的學者稱行政指導為“不產生法律效果的行為”實際上就混淆了法律效果和法律實效兩個概念。這種對概念的混淆往往使得我們在表述相關法律行為的概念時無法準確地對之進行說明，進而產生了一些錯誤的結論。

那么，行政指導的法律效果、法律效力、法律實效之間究竟有什么樣的關系呢？讓我們首先來看一下它們在行政行為體系中的概念。

所謂行政行為的法律效果，是指行政主體通過意志所設定、變更或消滅的某種權利義務關系，及所希望取得的法律保護。

所謂行政行為的法律效力指的是一種法律保護，即法律對法律行為的一種保護。

所謂行政行為的法律實效指的是行政行為法律效果實現的程度。

對于法律效果，我們可以從不同的角度對其作出分類：

（1）以法律效果在法律上實現的可能性為標準可以將行政行為的法律效果分為法律上必然實現的法律效果和法律上可能實現的法律效果。

行政行為的法律效果的實現依賴于法律對其保護的程度，即法律所賦予該行為的法律效力的多少。但有一點是肯定的，即如果法律不賦予行政行為以執行力，那它的法律效果就永遠也不會實現。但是法律并不是一概地無條件地賦予一切行政行為以執行力，而是對有的行為無條件地賦予執行力，如對行政處罰；對有的行政行為則有條件地賦予執行力，如對行政指導，法律對其設置的條件就是其執行力的發生必須以相對人的同意為前提。但并不是行政行為具有了執行力其法律效果就一定會實現，因為許多事實條件也會導致行政行為的法律效果不能實現，如行政處罰的被處罰人下落不明，就會使得該行政處罰的法律效果不能實現。由此我們可以看出，行政行為的法律效果的實現可能會遇到兩種障礙：其一是法律上的障礙，其二是事實上的障礙。以其法律效果的實現是否具有法律上的障礙，即其在法律上實現的可能性為標準可以將其分為法律上必然實現的法律效果和法律上可能實現的法律效果。

（2）以實際實現的法律效果所作用的主體的不同為標準可以將行政行為的法律效果分為直接法律效果、間接法律效果和無法律效果。

（3）以法律效果實現程度為標準可以將行政行為的法律效果分為完全實現的法律效果、部分實現的法律效果和完全未實現的法律效果。

如前所述，行政行為的法律效果的實現會遇到種種障礙，因此其實現的程度往往因具體情況的不同而具有一定的差異。有的法律效果可以完全實現，而有的則未必能完全實現，更有甚者可能完全無法實現。

那么行政行為的法律效果、法律效力和法律實效之間究竟存在什么樣的關系呢？筆者認為，它們之間的關系可以用一句話來概括，即：行政行為的法律效力是保障其法律效果實現的法律力量；法律實效是法律效果的實現狀態；只有法律效果實現了，我們才能說該行政行為是實效的，這種實效包括完全的實效和部分的實效。

那么，行政指導是否真的如有的學者所言是“不具有法律效果的行為”或“不具有直接法律效果的行為”呢？通過上述分析，我們可以發現，行政指導屬于具有在法律上可能實現的法律效果的行為，而且其法律效果一旦實現便對接受該行政指導的相對人和作出該行政指導的行政主體具有直接的法律效果。因此，籠統地說行政指導不具有法律效果或不具有直接的法律效果都是不準確的。

（十）行政指導的上位概念

行政指導的上位概念究竟是什么，對這一問題的爭論集中體現在行政指導是不是行政行為的爭論上。有的認為行政指導不是行政行為，如姜明安教授在其主編的教材中就將行政主體實施的其他行為而不包括在行政行為的范疇之內⑥；有的認為行政指導是行政行為，如楊海坤教授在其主編的教材中就將行政指導放在行政行為編中⑦。筆者也認為行政指導的上位概念應當為行政行為。

可能被用來為“行政指導不是行政行為”這一命題辯護的理由可能包括以下三點：

（1）行政指導不具有強制性

（2）行政指導是非權力性行為

（3）行政指導不產生法律效果

理由（1）和理由（2）已在前面被證明是錯誤的。

按照理由（3）的邏輯，行政行為是產生法律效果的行為，行政指導不產生法律效果，所以行政指導不是行政行為。實際上，“行政行為產生法律效果”這一說法本身就是有問題的。如前所述，法律效果是行政行為的構成要件之一，是行政主體通過意志所設定的某種權利、義務關系。即法律效果是有行政主體的意志產生的，而不是由行政行為本身產生的，亦即行政行為本身并不產生法律效果，行政行為只是具有法律效果。即本身含有“法律效果”這一構成要素。既然行政行為不產生法律效果，所以“不產生法律效果”就不構成將行政指導排除在行政行為概念之外的充分理由。不僅如此，“不產生法律效果”反而構成了二者之間的某種一致性。因為行政指導也不產生法律效果，而只是具有法律效果。因此我們可以說理由（3）也是不成立的。

既然行政指導不產生法律效果，那么它產生什么呢？它產生的是法律實效，而且也只是可能產生法律實效，并不必然產生法律實效。因為行政主體所欲實現的法律效果只有通過相對人的同意才能實現，才會產生法律實效。但是，這并不構成區分行政指導與行政行為的充分理由，因為行政行為的法律實效也不是必然會產生的，同樣也要取決于許多不確定的因素，如前述行政處罰的例子。

那么，我們為什么說行政指導是行政行為呢？因為（1）行政指導是行政主體實施的行為；（2）行政指導是行政主體基于行政權實施的行為；（3）行政指導是行政主體為了實現一定的行政目的而作出的行為，即行政指導中包括了行政主體所欲實現的法律效果。而這三點正是通說意義上的行政行為所具有的最基本的特征。所以我們說行政指導是行政行為。

那么，行政指導與傳統的行政行為之間究竟有什么樣的區別呢？下面以行政處罰為例進行分析。筆者認為：行政指導與行政處罰的最根本的區別在于，行政指導的法律效果的實現存在法律上的障礙，即必須以相對人的同意為前提；而行政處罰的法律效果的實現不存在法律上的障礙，而只存在可能的事實上的障礙，如受處罰人下落不明。同理，行政指導與傳統的行政行為之間的最大區別亦在于此。因此，相對于傳統意義上的行政行為，我們可以將行政指導稱為新型行政行為。

所以，我們的結論是：行政指導的上位概念是新型行政行為。

三、行政指導的概念

在對用來描述行政指導的各要素詳細分析之后，我們就可以來歸納行政指導的概念了。在給出概念之前，有一個問題還必須說明一下：本文所研究的行政指導只指行政主體對外部的行政相對人作出的行政指導，而不包括行政主體對行政主體作出的行為。筆者認為它們屬于行政主體內部的領導方式問題，屬于行政組織法或憲法的研究范圍。

綜合以上分析，筆者認為行政指導的概念可以歸納為：

行政指導是行政主體基于職權，為實現一定的行政目的，而對相對人作出的，具有法律效果，但其法律效果的實現必須以相對人的同意為必要條件的一種新型行政行為。

相應的，行政指導的法律特征可以概括為：

（1）行政指導是一種具有不完全的強制性的行為，即行政指導對行政主體具有強制性而對行政相對人不具有強制性。

（2）行政指導是弱權力性行為。行政指導區別與傳統的行政行為的最大特征就是其不是當然的具有執行力，而是有待于相對人的同意。因此其權力性就不如傳統的行政行為那么強，所以我們說它是一種弱權力行為。

（3）行政指導是一種新型行政行為。行政指導的法律效果的實現存在著法律上的障礙，而傳統上的行政行為的法律效果的實現不存在法律上的障礙。基于此，我們將行政指導稱為新型行政行為。

參考文獻：

①羅豪才，《行政法學》，北京大學出版社，1996年版第275頁

②郭潤生、宋公德，《行政指導概念界探》，《山西大學學報》，2000年第2期。

③莫于川，《行政指導范疇論--行政指導的概念與若干相關問題》，《金陵法律評論》,2001年春季卷。

④參見最高人民法院1999年11月24日的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋第二十條第二款、第三款

⑤楊海坤、黃學賢《行政指導比較研究新探》，載于《中國法學》1999年第3期

⑥參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北京大學出版社、高等教育出版社1999年版

⑦參見楊海坤主編《中國行政法基礎理論》中國人事出版社2000年版