政府信息公開訴訟中證明責任分析論文

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一“申請人與申請公開政府信息相關性”[4]的證明

《信息公開條例》第十三條規定依申請公開政府信息的條件是：公民、法人或者其他組織“根據自身生產、生活、科研等特殊需要”。國務院辦公廳《關于施行〈政府信息公開條例〉若干問題的意見》第十四條從反面重申了這一條件，規定“行政機關對申請人申請公開與本人生產、生活、科研等特殊需要無關的政府信息，可以不予提供”。因此，一般認為，行政機關向申請人公開政府信息的條件為：不屬于免予公開的政府信息；申請人有生產、生活、科研等特殊需要。[5]但《信息公開條例》第二十條規定，公民、法人或者其他組織為自身生產、生活、科研等特殊需要向行政機關申請公開政府信息時，應當提交的申請材料為：申請人的姓名或者名稱、聯系方式；申請公開的政府信息的內容描述；申請公開的政府信息的形式要求。不難看出，申請人在申請時既不用陳述理由，也無須滿足其他特殊條件，只需告訴被申請人自己姓名或者名稱、聯系方式即可。細究我們會發現，申請人提出申請時僅需提交形式意義上的材料，被申請人做出答復時卻要對擬公開信息是否與申請人相關進行實質審查，這便成為答復不能問題的癥結所在。[6]一旦申請人提起行政訴訟，那么訴訟過程中如何分配申請人與申請公開政府信息相關性事實的舉證責任呢？如果由被告承擔證明責任，可被告僅僅知道原告的姓名、聯系方式等基本信息，此外《行政訴訟法》又規定在行政訴訟過程中被告不得自行向原告或者證人收集證據，可見被告根本無從判斷原告與申請公開政府信息的相關性；如果由原告承擔證明責任，又與《行政訴訟法》中原告僅負責證明“提出信息公開申請”事實的規定不相符。

1以“解釋論”[7]為進路的解決方案

《信息公開條例》第十三條的相關性的約束條件，既可以解釋為客觀查明，也可以解釋為法律推定。若把相關性約束條件解釋為推定事實，那么被申請人答復過程中，除非有證據證明申請人不符合條件，被申請人便可直接推定申請人符合“相關性約束條件”。其次，《行政訴訟法》第三十三條規定行政訴訟過程中，被告不得自行向原告或者證人收集證據。該條文可反面解釋為：在訴訟過程中被告若獲得法院允許可以向原告或者證人收集證據材料；并且法院可以依職權主動告知被告向原告或者證人收集相關證據材料。依此反面解釋，訴訟過程中被告便可以向法院申請收集申請人與申請公開政府信息相關性的證據材料；法院也可以依職權調取或者告知被告收集證明申請人與申請公開政府信息相關性的證據材料。

可見，申請人與申請公開政府信息相關性事實的證明，在現有法規范邊界內通過運用擴張解釋、反面解釋、體系解釋是可以實現的。

2以“立法論”[8]為進路的解決方案

我國立法實踐中有種不成文的做法——《信息公開條例》不規定申請人證明其符合相關性條件的義務，“軟法”[9]便越權補充規定申請人證明其符合相關性條件的義務。其中某些“軟法”明確規定，申請人提交的材料應當包括證明其自身對所申請信息有特殊需要的文件或材料。例如：國務院住房和城鄉建設部的依申請公開規定就提出，“申請人申請本機關提供與申請人自身相關的政府信息時，應持有效身份證件和證明其自身對申請公開的信息有特殊需要的文件或材料，向受理機構提交書面申請”；并在其門戶網站上提供的《政府信息公開申請表》中也設有“信息用途和證明文件”一項。如此一來“相關性條件”的約束就具有了較強的可操作性。在此基礎上，一旦提起行政訴訟，對申請人是否符合相關性條件的證明就不再是一個難題。[10]雖然上述做法看似極富可行性，但對這種做法筆者并不敢茍同。首先，《政府信息公開條例》沒有規定申請人對申請公開政府信息特殊用途的證明義務，而條例的具體實施辦法卻增加申請人對相關性條件的證明義務，這種做法超越了規章的立法權限；其次，《信息公開條例》明確規定政府信息公開的基本原則是公正、公平、便民，條例的實施辦法無端增加申請人的證明義務，違背了《信息公開條例》便民的基本原則；此外，條例的具體實施辦法增加申請人證明符合“相關性條件”的義務與國際上信息公開立法的通行體例不符。

在申請人與所申請信息相關性的證明上，筆者認為最佳的制度設計是：既不把申請人與申請信息的相關性作為政府信息公開的申請條件，也不把申請人與申請信息相關性作為政府信息的公開的條件。例如美國《信息自由法》規定私人能夠獲得依申請公開的政府文件，僅須符合以下三個條件：提出申請；合理的說明申請公開的文件以便政府機關查找；按照行政機關公布的法規提出申請。[11]這種對申請人無任何資格限制的做法，極大保障了普通公眾的知情權。并且此種做法也為大多數民主國家所采納，我國在起草《政府信息公開條例》過程中也采用了這種做法，最終由于行政機關異議太大沒有采用此種立法體例。[12]

二申請公開的信息屬免予公開政府信息的證明

申請公開的政府信息中屬于免予公開政府信息的大致分為四類：第一類，被申請人（政府信息公開機構）根據《中華人民共和國保密法》及其實施辦法確定為國家秘密的信息及有關主管部門或者同級保密部門確定為國家秘密的信息；第二類，行政機關政府信息需要相關部門批準而相關部門未批準的信息；第三類，公開后可能危及國家安全、公共安全、經濟安全以及社會穩定的信息[13]；第四類根據法律、法規規定明確不予公開的信息以及公開可能侵犯他人商業秘密、個人隱私的且權利人不同意公開的。其中第二類、第四類政府信息的證明無異于普通行政訴訟案件，但第一類、第三類政府信息的證明，出于避免國家秘密泄露抑或維護公共利益的考慮，其舉證方式、舉證時限、審核程序有必要做出特殊規定。

1國家秘密的證明

國家秘密指關系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項。國家秘密的外延具體包括下列秘密事項：（一）國家事務重大決策中的秘密事項；（二）國防建設和武裝力量活動中的秘密事項；（三）外交和外事活動中的秘密事項以及對外承擔保密義務的事項；（四）國民經濟和社會發展中的秘密事項；（五）科學技術中的秘密事項；（六）維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項（七）其他經國家保密工作部門確定應當保守的國家秘密事項。”[14]。

政府信息公開訴訟過程中，被告證明申請公開政府信息屬國家秘密的通常舉證方式為：依照法律、法規和國家有關規定報請保密機關認定，由保密機關向人民法院出具涉案信息屬于國家秘密的確認函。人民法院根據這一確認結果判決維持被告不予公開的行為，或駁回原告的訴訟請求。[15]其中備受爭議的是保密機關出具的確認函的性質，有學者主張“確認函”屬鑒定結論，則確認函適用鑒定結論的程序要求、認定標準；有學者主張“確認函”為保密機關確認行為的載體，宜定性為書證并適用書證的程序要求、認定標準。筆者認為“確認函”應定性為書面證據而非鑒定結論，進而適用書證的程序要求、認定標準。其一，出具確認函的保密機關不具有鑒定職能，鑒定部門獲取鑒定資質是要遵循嚴格的條件和程序的，沒有鑒定資質部門出具的認定函怎能界定為“鑒定結論”呢；其二，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第十四條要求鑒定結論“應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程。”[16]顯然保密機關出具的“確認函”并不滿足鑒定結論的上述形式要求。其三，保密機關是具有確認國家秘密職能的行政主體，因此其確認國家秘密的行為屬行政確認行為，做出的書面結論屬行政確認行為的書面載體；此外，保密部門出具的“確認函”具有證明力，法院在訴訟過程中可依確認函記載的信息認定事實（但是法院有理由認定確認函有瑕疵的除外）。可見，保密確認函在政府信息公開訴訟中的功用無異于書面證據。

就國家秘密的舉證時限而言，行政訴訟法三十三條規定：“除非人民法院依職權要求當事人補充證據或者當事人申請補充證據獲得人民法院允許外，被告不得自行在訴訟過程中向原告或者證人收集證據。”但是由于國家秘密的特殊性，在訴訟系屬后被告舉證申請公開的政府信息屬國家秘密也是允許的，否則極易造成國家秘密的泄漏。

若認定函等外圍證據不足以證明申請公開政府信屬國家秘密或者申請公開政府信息雖屬國家秘密但具有可分割性的，法院應適用“法官私人辦公室審查程序”對原告申請公開政府信息的認證、審核[17]。“法官私人辦公室審查程序”指法官針對機密文件或者可能具有機密性質的文件在私人辦公室內審查不對外界公開。根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》證據應當在法庭上出示，并經雙方當事人質證，未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據。如果按照此規定審查、認定國家秘密，極易引致國家秘密的泄漏。因此對國家秘密的審核、認定必須適用特殊程序。在美國，一旦法官不能根據被告提交的有關國家秘密的詳細說明認定申請公開的信息屬國家秘密，法官便會啟動“辦公室內審查程序”查明其是否屬于國家秘密。在日本有關信息公開訴訟程序也規定了“秘密審理”[18]方式。韓國《公共機關信息公開法》第十八條第二款也規定，必要時審判長可以在有關當事人不參加的情形下，以秘密的方式閱讀和審查申請公開的信息。[19]由彼推己在涉及國家秘密信息的審核、質證訴訟過程中，我國有必要采“秘密審理”程序——即人民法院審查涉及國家秘密的政府信息，應當在雙方當事人不參加抑或被告單方參加下進行。

至于采日本模式、美國模式還是韓國模式，筆者認為美國模式更可行。其一，美國“法官私人辦公室審查程序”是在政府提供的涉密詳細說明不能充分證明申請公開信息屬國家秘密或者法官認為涉密信息具有可分割性情形下啟動的，而我國政府信息公開訴訟中，被告也是先向法院提供保密確認函等外圍證據證明原告申請公開的信息屬國家秘密，法院認為保密函等外圍證據不充分或者申請公開的信息具有可分割性時，方對申請公開的政府信息進行司法審查。其二，美國“法官私人辦公室審查程序”是絕對的不公開審理程序，而日本、韓國的“秘密審理”程序為相對不公開審理程序，單就預防國家秘密泄漏而言，美國“法官私人辦公室審查程序”更可行。

2危及“三安全一穩定”信息[20]的證明

在當前政府信息公開的實踐中，審查部門不僅可以審查信息本身是否符合保密要求，而且還可以從信息公開后果角度判斷是否可以公開。《政府信息公開條例》規定：“行政機關公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定。”[21]這就賦予了審查機關很大的主觀判定權。國務院辦公廳在《國務院辦公廳關于施行若干問題的意見》中作了更具體的解釋：“凡屬國家秘密或者公開后可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的政府信息，不得公開。已經移交檔案館及檔案工作機構的政府信息的管理，依照有關檔案管理的法律、行政法規和國家有關規定執行。”這一解釋事實上將“公開后可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的政府信息”視作國家秘密信息免予公開。[22]值得關注的是政府信息公開訴訟中確認危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的主體以及確認的標準。[23]筆者認為確認危及“三安全一穩定”的主體應限定為保密部門。之所以把認定部門限定為保密機關，一是為了預防負責信息公開的部門濫用權力以此規避信息公開義務；二是為了避免有關政府信息的泄漏，導致危及公共安全、國家安全、經濟安全和社會穩定；三是，保密部門出具國家秘密確認函過程中積累了豐富的經驗，由其負責認定危及“三安全一穩定”的政府信息，可以充分利用其經驗優勢。另外，危及“三安全一穩定”的認定標準應當具體化、規范化，一則可以預防相應部門濫用權力；二則可以增強標準的可操作性，保障公民知情權的實現。至于危及“三安全一穩定”信息的舉證方式、舉證時限及審核程序可以參照適用前文國家秘密的相關做法。

三“申請公開政府信息不存在”的證明——以實證分析為進路

《政府信息公開條例》頒布前，被媒體稱為“中國政府信息公開第一案”的“董某訴上海徐匯區房管局政府信息不公開一案”就暴露出了“申請公開的政府信息不存在”的證明問題。

2004年5月10日，上海市民董某委托律師前往徐匯區房管局檔案科申請查閱房產權屬檔案，遭到拒絕。同年5月20日，律師又向該房管局遞交了查閱的書面申請。15個工作日后，房管局檔案中心做出書面回復：“因該處房屋原屬外產，已由國家接管，董某不是產權人，故不能提供查閱。”于是，董某向徐匯區人民法院提起行政訴訟，要求法院“判令被告向原告提供本市岳陽路200弄14號在1947年9月1日至1968年7月16日期間，原告之父購買產權及后被政府接管的相關檔案數據信息。”一審法院駁回了董某的訴訟請求，董某即向上海市第一中級人民法院提起上訴。2005年6月21日，在二審法庭上，被上訴人突然提出，上訴人要求查閱其父名下的房屋的房地產權屬數據根本不存在。這樣一來，對被上訴人就上訴人訴請公開的信息是否應當公開或免于公開，已無進一步審查的必要。同年8月1日，上海市第一中級人民法院做出終審判決，駁回上訴，維持原判。[24]

在此，筆者對被上訴人在二審期間主張“董某申請公開的信息不存在”是否合法不做討論，僅對行政機關答復信息不存在時應當如何證明做一探討。試想如果徐匯區房地產管理局在一審中主張董某申請公開的房地產權屬數據不存在，那么證明“房地產權屬信息不存在”的證明責任如何分配呢？如果由原告負責證明“申請公開的房地產權屬數據不存在”。首先于法不合，《公開條例》僅要求申請人說明所申請政府信息的“內容描述”和“形式要求”[25]，且《行政訴訟法》明定申請人的舉證責任僅限于對“申請事實”的證明；其次于理不合，由原告證明“房產權屬數據”不存在，如果沒有被告徐匯區房管局的配合，是一項不可能完成的任務。[26]反過來，由被告負責證明“房產權屬數據不存在”，依人類的一般思維邏輯，可知徐匯區房管局是無法證明“房產權屬數據”不存在的。由此看來，無論是由董某證明其不知道信息的存在，還是由徐匯區房管局證明“房產權屬信息”的不存在都是雙方不可能完成的任務。在雙方客觀不能完成證明任務的情形下，無論是由原告還是被告承擔證明責任，都是與公平、正義的司法精神及《公開條例》的立法意旨相背離的。筆者認為可以通過探究政府信息不存在原因、變通證明對象等方法解決申請政府信息不存在的證明難題。

筆者認為申請公開政府信息不存在的原因情形包括：首先，可能是申請人申請公開的信息根本不屬于政府信息（不妨注意下政府信息的內涵）；其次，可能是信息公開機構有制作、獲取、保存相關信息的法定職責，但玩忽職守沒有制作、獲取、保存相關的政府信息抑或在某一工作環節出現紕漏致使政府信息事實上不存在。

第一種情形可以轉換成有關部門證明其沒有制作、獲取、保存、申請人申請信息的職責。若被告能夠證明沒有制作、獲取、保存申請信息的職責，那么原告申請人敗訴；反之，申請人勝訴。需要注意的是被告敗訴時，法院應做出確認違法的判決，并向被告提出司法建議督促其以后積極的履行制作、獲取、保存信息的職責。

第二種情形可以將被告的證明對象轉換成申請公開政府信息存在。即由被告負責證明申請人申請公開的政府信息存在，若原告不能舉證證明原告申請公開的政府信息存在，則推定信息不存在。如果被告舉證證明相關信息存在，法院可依法裁判其履行信息公開的義務；如果被告不能證明申請的信息存在，那么被告敗訴，法院應確認其行為違法并提出司法建議督促以后積極履行制作、獲取、保存信息的職責。

可見，申請公開政府信息不存在的證明，首先要辨明上述申請公開的政府信息不存在的原因情形，然后根據不同情形由被告承擔相應的證明責任。

【注釋】

[1]筆者對原文重新斷了句，斷句后的意思為：“老百姓認為可行的，就讓他們如此干下去；老百姓認為不可行的，就告訴他們為什么要這樣干才是對的。”

[2]林鴻潮、許蓮麗，《論政府信息公開訴訟中的證明責任》，載《證據科學》2009年第17卷第1期。

[3]劉飛宇，《行政信息的公開與個人資料保護的銜接——以我國行政公開第一案為視角》，《法學》2005年第4期。

[4]筆者為了論述的方便，把申請人為生產、生活、科研的需要申請公開政府信息簡稱為“申請人與申請公開政府信息的相關性”。

[5]莫于川、林鴻潮，《中華人民共和國政府信息公開條例釋義》，中國法制出版社2008年版，第152頁。

[6]林鴻潮、許蓮麗，《論政府信息公開訴訟中的證明責任》，載《證據科學》2009年第17卷第1期。

[7]“解釋論”即運用法解釋學上的方法解決現行法律規范的沖突或者填補法律漏洞。

[8]“立法論”即運用批評反思的眼光檢視現行的法規范，然后修改或者制定新的法規范，以解決法律沖突或填補法律漏洞。

[9]學界關于行政法規范有“硬法”與“軟法”之分，軟法是為了提高規范的操作性、適應性而對硬法作出的具體規定、補充規定。

[10]林鴻潮、許蓮麗，《論政府信息公開訴訟中的證明責任》，載《證據科學》2009年第17卷第1期。

[11]王名揚，《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第974頁。

[12]周漢華：《政府信息公開條例專家建議稿——草案、理由、立法例》，中國法制出版社2003年版，第4頁。

[13]筆者把《政府信息公開條例》中政府機關公開政府信息不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定簡稱為“三安全一穩定”。

[14]參見，《中華人民共和國保密法》第8條，第11條。

[15]林鴻潮、李蓮麗：《論政府信息公開訴訟中的證明責任》，載《證據科學》，2009年第17卷第1期，第35頁。

[16]參見《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第14條。

[17]在美國1974年修正案中，法院被授權可以對國家秘密的歸類進行“法官私人辦公室審查”，自此美國有關國家秘密的司法審查采“法官私人辦公室審查程序”。

[18]日本的“秘密審理程序”是相對不公開審理程序并非絕對不公開審理程序。與“私人法官審理程序”相比易致國家秘密的泄漏。

[19]林鴻潮、徐蓮麗：《論政府信息公開訴訟中的證明責任》，載《證據科學》，2009年第17卷第1期，第35頁。

[20]見前注12。

[21]參見《中華人民共和國政府信息公開條例》第8條、第14條。

[22]曹康泰主編，《中華人民共和國政府信息公開條例讀本》，人民出版社2007年版，第50頁。

[23]學界有學者主張取消“三安全一穩定”的限制標準，筆者不敢茍同這種說法，其一盡管當下我國“三安全一穩定”標準與“國家秘密”標準存在重合現象，但不得不承認我國“國家秘密”的認定還不夠科學；其二如果對“三安全一穩定”標準恰當的細化，權力濫用的情形是可以避免的。

[24]沈穎、陳小路：《信息公開第一案的陽光效應》，《南方周末》2004年9月2日；沈鳳麗：“徐匯審理信息公開第一案”，《新聞晨報》2004年8月17日。

[25]參見《中華人民共和國政府信息公開條例》第20條。

[26]章劍生：《知情權及其保障——以‘政府信息公開條例’為例》，載《中國法學》，2008年第4期。

【參考文獻】

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[4][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》[M]，高家偉譯，法律出版社2000年版，第18頁以下，第145頁，第147頁。

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[8][英]A.W布拉德利、K.D尤因：《憲法與行政法》（上冊）[M]，程潔譯，商務印書館2008年版，第556頁。

[9]呂艷濱、MeganPatriciaCarter：《中歐政府信息公開制度比較研究》[M]，法律出版社2008年版，第130頁。

[10]莫于川、林鴻潮主編：《政府信息公開條例實施指南》[M]，中國法制出版社2008年版，第64頁。

【摘要】《政府信息公開條例》第三十三條擴張了行政訴訟的受案范圍，締造了新的行政訴訟類型——政府信息公開訴訟。但由于《行政訴訟法》與《政府信息公開條例》銜接上的空白，引致政府信息公開訴訟中許多事實的證明陷入法規范的“真空地帶”。其中申請人與申請公開政府信息的相關性、申請公開政府信息屬于免予公開的政府信息、申請公開的政府信息不存在等事實的證明都需要在現有證明規范基礎上進一步完善。

【關鍵詞】政府信息；實證考察；免予公開的政府信息；申請公開的政府信息不存在