行政訴訟的舉證責任分配研究論文

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內容摘要：在行政訴訟中合理地分配舉證責任，不僅關系到法律的實體公正能否在訴訟中得到實現，而且關系到能否構建一個有效率的行政訴訟程序，因此舉證責任的分配在訴訟中占有非常重要的地位。筆者首先概括論論述了行政訴訟舉證責任的性質、分類，其次對行政訴訟的舉證責任分配問題進行論述。最后對不作為行政訴訟舉證責任、行政賠償訴訟的特殊性進行了論述。因不作為行政訴訟、行政賠償訴訟是特殊的訴訟，其舉證責任分配有自身的特點，不能完全遵循行政訴訟舉證責任分配的一般規律。

關鍵詞：行政訴訟舉證責任行政賠償行政不作為

一、行政訴訟舉證責任的分配

行政訴訟舉證責任是在事實真偽不清時，法官必須進行裁判而采用的處理案件方法，而在一個具體的案件中，如何適用舉證責任或者將舉證責任決定由何方當事人承擔，則是舉證分擔理論上的問題。

舉證責任的分配是指按照一定的標準，將不同法律要件事實的主張和證據的收集與提供，在雙方當事人之間預先進行分配，原告、被告、第三人按照舉證責任的指引，收集和提供有關要件事實的證據。源自于古羅馬法的最初的民事訴訟意義上的舉證責任遵循著誰主張誰舉證的原理，當今的民事訴訟中仍以此原理為準則指導著民事訴訟舉證責任分擔的實際操作。隨著社會的發展，古羅馬法的舉證責任在行政訴訟中演變為“被告承擔舉證責任”。在訴訟中，舉證責任的分配不僅為法官裁判案件提供了準則，而且也為當事人在訴訟中的訴訟策略指明了方向。合理地分配舉證責任，不僅關系到實體法律的公正能否在訴訟中實現，還關系到能否構建一個有效率的訴訟程序。由此可見，舉證責任的分配在訴訟中是非常重要的。

舉證責任的分配是法律上的預先分配，當事人提供證據的可能性是分配舉證責任的重要因素。

下面就行政訴訟原、被告雙方的舉證責任制度以及特定情況下人民法院經原告申請或依職權調查取證的制度作一個論述：

（一）被告在行政訴訟中承擔的是說服責任及其原因。

行政訴訟中的舉證責任源于民事訴訟舉證責任，但因為兩種訴訟程序性質、形式和特征存有諸多不同，民事訴訟中的舉證責任是以“誰主張，誰舉證”為一般原則，以“舉證責任倒置”為特例。而行政訴訟中的舉證責任，在《行政訴訟法》第32條規定：“被告對做出的具體行政行為負有舉證責任”。據此，當被告行政機關不能證明其做出具體行政行為所依據的事實時，就由被告承擔敗訴的后果，原告并不因舉不出證據反駁行政機關認定的事實而敗訴。

《行政訴訟法》之所以規定行政機關對其所做出的具體行政行為承擔舉證責任，是由以下原因決定的：

第一、行政行為的構成要件要求具體行政行為符合法定程序的一個最基本規則是“先取證、后裁決”。

行政案件是在行政執法過程中形成的，研究行政訴訟總離不開行政執法的過程，研究舉證責任也是一樣。行政執法是行政機關運用自己的職權，收集證據，調查事實，適用法律，做出行政決定的過程。這一過程存在著證據、資料信息收集、證明、說服、反駁、抗辯、聽正和決定等環節，這是我國《行政法》所要求的“先取證后裁決”規則的具體體現。行政機關在行政程序中的證明活動，實際上又與行政訴訟中舉證責任有著內在的關聯性，兩者之間的關系可以簡單地概括為一句話，行政訴訟舉證責任是行政執法程序中證明責任的延續和再現。

第二、在行政法律關系中，行政機關居于主動地位，其實施行為時無須征得公民、法人或其他組織的同意，而公民、法人或其他組織則處于被動地位。

第三、行政機關的舉證能力要比原告強。在一些特定情況下，原告幾乎沒有舉證能力，有些案件的證據需要一定的知識、技術手段、資料乃至于設備才能取得，而這些又往往是原告所不具備的。

第四、有效防止行政權濫用的需要。行政機關做出的決定具有“公定力”，即行政機關的決定一經做出就馬上生效，為了有效防止行政權的濫用，行政機關必須對其行政決定承擔證明責任。

《行政訴訟法》在規定了被告承擔舉證責任的同時，還對被告的舉證行為作了相應規定，這些規定是被告舉證時應當遵循的。

第一、被告應承擔應當舉證的種類。《行政訴訟法》第32條“被造告作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”首先被告要提交具體行政行為所依據的相關證據，證明其作出行政決定的事實依據。其次要提交作出具體行政行為所依據的法律、法規、規范性文件，證明具體行政行為的合法性。

第二、行政訴訟中被告不得自行向原告和證人收集證據。《行政訴訟法》第33條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”這樣規定的原因在于：根據實施行政行為的程序，行政機關應當先取證，后裁決。訴訟中作為被告訴訟人的律師同樣不能收集證據。

（二）原告在行政訴訟中承擔的是推進責任

《行政訴訟法》規定，行政訴訟中被告對作出的具體行政行為負有舉證責任。那么，原告在行政訴訟過程中是否需要承擔舉證責任呢？

《行政訴訟法》第41條規定“提起訴訟應當符合下列條件：（1）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實根據；（4）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。”《若干解釋》第27條規定，“原告對下列事項承擔舉證責任：（1）證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；（2）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（3）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（4）其他應當由原告承擔舉證責任的事項。”

從以上規定可以肯定地說，原告在行政訴訟中也承擔舉證責任。但這個舉證責任只是推進責任。原告對起訴符合法定條件負舉證責任，包括證明具體行政行為的存在，與具體行政行為有利害關系，是適格的原告、被告等。這是啟動行政訴訟程序的前提。筆者認為原告只對上述4款負舉證責任。其中對第1款學術界有分歧意見，且《行政訴訟法》第41條已經規定，此款不屬舉證責任，只是起訴的條件。起訴的條件之一就是“有具體的訴訟請求和事實依據”，那么這里的事實依據也就是舉證責任之中的事實依據，所以說把起訴的條件算做原告的舉證責任較為恰當。

《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《證據規定》）第4條和第5條與《行政訴訟法》、《若干解釋》的上述規定有所不同，表現在：一、不需要原告舉證的情況：1被告依職權主動履行法定職責的；2、原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能作出合理說明的。……第二，《證據規定》明確了被告認為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。第三，《證據規定》取消了“一并提起的行政賠償訴訟中”的限制，規定為：在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為所造成的損害事實提供證據。

綜上，原告在行政訴訟中提供證據僅限于下列情形：

公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料。具體而言就是《行政訴訟法》第41條的規定：提起訴訟應當符合下列條件：

第一、證明起訴符合法定條件，原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織，證明在訴訟時效內起訴，但被告認為原告起訴超過起訴期限的由被告承擔舉證責任。筆者認同有的學者認為：原告對起訴期限的證明責任是一種推進責任，只有在被告對原告起訴已超過法定期限的說服責任舉證完成以后，原告才負反證的舉證責任。[1]

第二、有明確的被告；

當事人不服經上級行政機關批準的具體行政行為，向人民法院提起訴訟的，應當以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告。

行政機關組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以組建該機構的行政機關為被告。

行政機關的內設機構或者派出機構在沒有法律、法規或者規章授權的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告。

法律、法規或者規章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織，超出法定授權范圍實施行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以實施該行為的機構或者組織為被告。

行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托。當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告。

復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關為被告。

第三、有具體的訴訟請求和事實根據；在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外：1、應當依職權主動履行法定職責的；2、因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。

第四、屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。

各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機關申請執行其具體行政行為的案件。專門人民法院、人民法庭不審理行政案件，也不審查和執行行政機關申請執行其具體行政行為的案件。

（三）人民法院依職權調取證據的情形

我國行政訴訟法為了彌補原告舉證能力的不足，導致原告的合法權益不能得到法律的保護。為了保障國家利益、公共利益或者他人合法權益，也為了保障行政訴訟的正常進行。設定了人民法院依職權調取證據的制度。人民法院依職權調取證據和當事人舉證構成了我國證據制度的兩個方面，也是證據來源的兩個途徑，在實踐中有不少證據是原告不能取得的，一些證據只有法院依職權才能獲得。

在法院調取證據這種特殊的舉證程序中，結合審判實踐，筆者認為應當注意以下幾個問題：1、須依法定程序進行，要處理好法院調取證據和當事人舉證之間的關系。2、對于不積極取證將導致證據消失或者以后很難取得的情況下，可依行政訴訟法第三十六條的規定，采取證據保全。3、即法院在調取證據時要處在一個適當的地位上。在不涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益，行政訴訟正常進行的情況下，必須要有原告的申請，并且有合法的理由。同時，法院依職權調取的證據也要經過當事人當庭質證。4、法院依職權調取的證據只能是對原告舉證能力的補充，不能代替被告對其作出的具體行政行為而應負的主要舉證責任。

我國行政訴訟法律對行政訴訟中人民法院調查取證做了如下規定：

《行政訴訟法》第34條、《若干解釋》第29條、《證據規定》對人民法院調取證據作了具體規定。

上面就一般行政訴訟中原、被告的舉證責任、特定情況下人民法院經原告申請或依職權調查取證，作了比較全面的論述。因我國行政訴訟相關法律對不作為行政訴訟案件、行政賠償案原、被告雙方的舉證責任有些特殊的規定。下面專門就不作為行政訴訟案件舉證責任和行政賠償案件的舉證責任進行論述。

二、不作為行政訴訟案件的舉證責任分配

什么是行政不作為情況比較復雜，理論界也沒有統一的說法，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現為行政主體及其工作人員末依法應作為行為，因而必定是違法的；[2]第二，行政不作為是指行政主體負有某種法定的作為義務，在應當為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式；[3]第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應當履行相應的法定職責，卻不履行或拖延履行的一種行為方式；[4]第四，不作為是指行政機關在法定期間內或合理的期間內不給予答復或未作出任何行為，前提是行政機關在一定期限內沒有任何作為。[5]筆者贊同第四種說法。

在起訴被告不作為的案件中，原告應提供其在行政程序中曾提出申請的證據材料。被告不作為案件多屬依申請的行政行為，以相對人提出申請為前提，沒有申請人的申請行政機關不得從事該行為。因此，對依申請的行政行為，既然原告起訴被告不作為，他就應當提供證據證明自己在行政程序中曾向行政機關提出過申請，否則其要求被告履行法定職責就失去了基礎。不過，只要原告證明其提出過申請，被告就應當證明其不作為符合法律規定。起訴被告不作為的案件中由原告提供證據的情形僅限于依申請的行政行為，不包括行政機關應該依法主動履行職責沒有履行的情形。

行政訴訟是以對被訴具體行政行為進行合法性審查為核心的訴訟，在起訴被告不作為的行政訴訟中，就是以對被告的不作為行為的合法性審查為核心的訴訟。不作為行政訴訟的要素如下：

第一、具有可訴性；必須是法律法規規定屬于是行政訴訟范圍內的不作為行為，即必須是具體行政行為的不作為。行政機關不作為也是行政機關作出的具體行政行為，只不過是一種消極的行政行為，是一種特殊表現形式的具體行政行為。

第二、訴訟原、被告恒定：具體行政行為的相對人也即作為社會個體的公民、法人恒定為行政訴訟的原告，而作出具體行政行為的行政主體恒定為行政訴訟的被告。

第三、訴的標的：在不作為行政訴訟中，訴訟是由行政主體的不作為具體行政行為引起的，訴訟標的也就是由于行政主體的不作為而在相對人與行政主體之間產生的行政法律關系。

第四、訴訟理由：不作為行政訴訟中，訴的理由是作為原告的相對人認為行政主體的不作為行為違反法律規定，侵害了自己的合法權益。

根據《證據規定》第4條第2款的規定，由被告負舉證責任。原告主張行政機關對申請應予答復，被告對不答復的合法性負舉證責任。原告主張行政機關應履行其實體上的法定職責，行政機關對其不履行或怠于履行的合法性負舉證責任，如果被告的法定職責客觀上并不明確，其舉證責任并不一定完全有被告承擔。行政機關的法定職責不明確時，法院也很難判定行政機關應否履行。

在起訴被告不作為的行政訴訟中，各方當事人舉證責任的具體分配如下：

（一）被告負舉證責任的范圍

第一、如果被告認為原告起訴已超過法定期限，被告負舉證責任。《若干解釋》第27條規定，在起訴被告不作為的案件中，證明向行政機關提出申請的事實的舉證責任應當由原告承擔。但是，如果被告反駁，被告認為原告起訴超過起訴期限的舉證責任由被告承擔，《證據規定》第4條第3款規定：“被告認為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。”被告應當提供證據證明其接到申請的時間、立案的時間、告知訴權或起訴期限的事實，以證明原告的起訴已超過法定期限。

第二、被告對不作為行為的合法性負舉證責任。這樣規定符合行政訴訟規定的被告對被訴具體行政行為的合法性負舉證責任的一般原理，因為行政不作為也是行政機關的具體行政行為。被告的舉證具體為：a、行政機關的不作為不是具體行政行為，不具有可訴性；b、被告已經在法定期限內對原告申請的事項作出了處理，對作出處理的法律文書也已合法送達。提供法律文書和送達回執手續。

第三、被告申請登記制度不完備時，由被告承擔舉證責任。根據《證據規定》第4條第2款的規定，原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的，由被告負舉證責任。原告主張行政機關對申請應予答復，被告對不答復的合法性負舉證責任。

（二）原告負舉證責任的范圍

原告的起訴要符合法定的起訴條件。《證據規定》第4條第1款規定：“（1）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實根據；（4）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。”

1、提供原被、告雙方身份證明。這是任何訴訟都進行的前提。

2、證明原告與被告的不作為行為之間存在法律上的利害關。原告起訴時首先應當證明的是其是與被訴的不作為行為有利害關系的公民、法人或其他組織。

3、證明其向被告提出過申請的事實，如果被告申請登記制度不完備時，只需要說明具體理由。如果被告依職權應主動履行法定職責的，原告不需要舉證。

《證據規定》第4條第2款明確規定：“在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外：（一）被告依職權應主動履行法定職責的，（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。”

三、行政賠償訴訟的舉證責任分配

行政賠償訴訟是一種侵權訴訟。侵權訴訟就要對侵權行為與損害事實之間的因果關系提供證據加以證明。在行政賠償訴訟中，損害事實與被訴具體行政行為之間的因果關系由誰負舉證責任？行政訴訟法及國家賠償法都沒有做出明確具體的規定。[6]筆者認為行政賠償案件的審理，無論是合并審理，還是單獨審理，都應該是基于確認被訴具體行政行為違法為前提。因此，無論是原告單獨提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實，承擔舉證責任。

《行政訴訟法》第67條第1款規定：“公民、法人或其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。”最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第21條賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟，應當符合下列條件：（1）原告具有請求資格；（2）有明確的被告；（3）有具體的賠償請求和受損害的事實根據；（4）加害行為為具體行政行為的，該行為已被確認為違法；（5）賠償義務機關已先行處理或超過法定期限不予處理；（6）屬于人民法院行政賠償訴訟的受案范圍和受訴人民法院管轄；（7）符合法律規定的起訴期限。《行政訴訟證據規定》在第5條明確規定：“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。”被告行政不作為也能給行政相對人的合法權益造成損失，這是為理論界和司法實踐所證明的。

原告因不作為行為造成損失的可以依法提起行政賠償訴訟，但無論是單獨提起還是附帶行政賠償訴訟，都必須對因不作為造成的損失的事實承擔舉證責任。

（一）原告應承擔的舉證責任

在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。在行政賠償訴訟中，原告因被訴具體行政行為遭受損害，是原告主張被告給予賠償的前提。原告在行政賠償訴訟中僅對損害已經發生、損害是由具體行政行為造成的承擔舉證責任，對于造成損害的具體行政行為的合法性和具體行政行為和損害之間是否有因果關系，則應由被告承擔舉證責任。

筆者認為原告在行政賠償訴訟案件中應承擔以下證明責任。

第一、原告合法權益受到侵害的事實；

損害事實的存在，損害事實即實際上已經發生或者一定會發生的損害結果；受損害的程度，即具體損失的數額及計算；在行政賠償訴訟中，原告因被訴具體行政行為遭受損害，是原告主張被告給予賠償的前提，原告在行政賠償訴訟中僅對損害已經發生、損害是由具體行政行為造成的承擔舉證責任

第二、在法定期限內提起賠償訴訟；

第三、單獨提起賠償訴訟的，經行政機關先行處理。

第四、原告對因果關系只負初步證明責任，證明被訴具體行政行為引起損害事實的發生具有一定程度的可能性或者有一定的相關性。《若干解釋》第27條第3項將因果關系的證明責任賦予了原告。該項規定在一并提起的行政賠償訴訟中，原告應當‘證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實。’新的最高人民法院以《證據規定》第5條規定“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。”該規定免除了原告對因果關系的證明責任，只要求其對受到損害的事實負舉證責任，不再要求其對損害事實與被訴行政行為之間的因果關系承擔舉證責任。

第五、在訴訟過程中，原告可能提出某些反駁或者指控，例如行政機關工作人員的行為出于假公濟私、打擊報復的動機，因而構成濫用職權，對于這些指控被告否認，那么原告就有義務舉證，如舉不出證據，其指控就不能成立。

（二）被告在行政賠償案件中應承擔的舉證責任

最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第32條規定：“原告在行政賠償訴訟中，對自己的主張承擔舉證責任。被告有權提供不予賠償或者減少賠償數額方面的證據。”

綜上，無論是原告單獨提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實，承擔舉證責任。

注釋：

[1]仇慎齊：《行政訴訟法定起訴期限的舉證責任分配原則》，2003年5月24日，《人民法院報》理論與實踐版。

[2]周佑勇：《論行政不作為的救濟和責任》，載《法商研究》，1997（4），34頁。

[3]石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責任探討》，載《行政法學研究》，1998（4），55頁。

[4]朱維究：《行政行為的司法監督》，山西教育出版社1997版，第343頁。

[5]江必新：《中國行政訴訟制度之發展·行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社，第131頁。

[6]孔祥俊，《行政訴訟證據規則通釋》，發表于2002年《法律適用》第10期，第13頁。