法律制度研究進路論文

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對于一種相對長期存在、據此可以認定獲得了特定時代人們之認可的法律制度或法律規則，應如何理解？應如何考查其歷史的意義以及更重要的是如何恰當地審視這些制度或規則與我們當下生活世界的相關性？這個問題是當代轉型時期中國法學研究中一個具有重要理論意義和實踐意義的一般性問題。它涉及的問題不僅是應如何理解和考察我們的歷史，更重要的是我們今天應以及能如何進行法律制度上的創新和改革；它也還涉及到如何理解外國的法律制度，其中包括我們正試圖借鑒的工業上先進的國家（這是我們目前比較關注的），以及在我們看來那些發展中乃至最不發達國家的法律制度（盡管這往往進入不了當代中國法學家的視野）。

法條主義無法承擔這一任務，盡管法條主義（或概念法學或形式主義）的進路對法律的專業化和職業化訓練并對常規時期法律的運作具有重要的、幾乎是不可替代的意義。[注釋1：這三者在某種程度上實際是一個東西，只是在中國一般稱其為“法條主義”或“概念法學”，而在美國，至少是在波斯納那里被歸結為形式主義。波斯納曾對形式主義法學以及——更廣闊地——對一般的形式主義進行了細致地講道理的分析，指出了其弊端以及優點。見RichardA.Posner，ProblemsofJurisprudence，HarvardUniversityPress，1990]其中最主要的原因在于，法條主義將法條作為不可質疑的權威，要求社會生活都服從法條。這種方法往往適于一個相對穩定的時代；而當代中國正處于變革時期，無論是社會生活還是規制社會生活的法律制度都處于——有時是急劇的——變動之中，并且作為社會生活系統內部一個組成部分的法治也必須同社會生活的其他部分相互協調。當代中國的法律制度研究必須在一定程度上超越法條主義，這并非學術本身的邏輯要求，而是學術所附著的生活世界使然。同時，中國法學如果要想真正形成學術研究的傳統，也必須超越法條主義，因為學術發展本身不可能來自學術資料本身。事實上，自近代以來，中國法學界一直在進行著這種超越法條主義的努力，特別是近20年來，中國發生的巨大變革和社會變遷，已使得許多法學家不再滿意法條主義，都在以不同的方式尋求一種新的研究法律制度的進路和方法。

但是，現有的中外傳統的法理學著作對法律研究方法一直缺乏足夠的系統關注和理論分析。傳統的法理學著作很少提及方法問題（更不用說討論了），偶爾提及，也往往非常粗略和概括；既沒有結合具體實例的細致分析，也未能提出一種具有方法論意義的系統表述，只是籠統地提一些方法甚或是命題。近年來，在美國，新制度經濟學的方法論為基礎，法律經濟學分析實際上已經形成了比較系統、規范且卓有成效的方法論論述，但是法律經濟學分析對數據要求的標準很高，對經濟學素養要求也很高，其方法難以在傳統的法律研究中普遍沿用，特別是在當代中國的法律界。廣義的法律社會學實際是由多個交叉學科構成的，無法形成或尚未形成統一的、便利法官和其它法律人運用的研究進路和方法。而狹義上的法律社會學（sociologyoflaw）更多借助了社會學、人類學的實證調查方法，盡管有助于理解特定社會中的法律和制度，可供法學家參考，但對于大批受傳統法學教育的、強調操作的法律人來說，出于學科傳統和研究時間的限制，實證研究的方法似乎也缺乏足夠的相關性。要尋求一種與法律人有更多相關性的研究進路和方法，因此，在放開眼界的同時，又不能不重視法律界已經形成的、哪怕是有明顯弊端的學科傳統。

本文就是這樣的一個努力，它試圖提出一種我暫且稱為“語境論”的進路。這一進路堅持以法律制度和規則為中心關注（在這個意義上，它與職業法律人偏好的法律形式主義有許多一致之處），力求語境化地（設身處地地、歷史地）理解任何一種相對長期存在的法律制度、規則的歷史正當性和合理性（因此它又與法律社會學、哲學闡釋學具有一致之處）。就態度而言，這種語境化一方面擁有法條主義一般說來容易表現出來的尊重既定具體法律制度的特點，同時又要求或至少是隱含了對任何具體法律制度的學術的而不僅僅是政治的批判態度；并且，也正是由于這種對于學術的強調，這種進路在一定意義上也隱含了某種建構的因素，而并非完全是批判法學的“懷疑一切”、“打倒一切”的戰略。就總體而言，這一進路反對以抽象的、所謂代表了永恒價值的大詞來評價法律制度和規則，而是切實注重特定社會中人的生物性稟賦的以及生產力（科學技術）發展水平的限制，把法律制度和規則都視為在諸多相對穩定的制約條件下對于常規社會問題做出的一種比較經濟且常規化的回應。在這個意義上，特別是當從宏觀上考察時，這種語境論與歷史唯物主義的方法論是一致的，但它不是對歷史唯物主義概念、命題或原則的簡單搬用或重復；它有哲學的因素，但它本身不是哲學，也不強調哲學，而是強調細致、具體地考查和發現社會生產方式以及受社會生產方式制約的社會生活各個方面對法律制度的塑造和制約。

必須對本文標題中的一些關鍵詞加以強調和說明。首先，本文強調的是法律制度層面的研究進路，在這一層面上，法律往往是相對長期穩定的社會規范，與法律條文并不等同，有時甚至完全沒有或無需正式條文的規定（習慣）。因此，這一研究進路關注的不是具體的法律條文，也不是個別的司法活動，而是一個社會制度化處置社會常規性問題的方式。其次，希望讀者注意，本文強調語境論是法律制度研究的一種進路，而不是唯一的或最佳的進路。因此，這一進路并不意味著對其它研究進路（包括法條主義進路）的否定和排斥，相反，它歡迎法律研究的其它進路和視角，只要能有效地說明和解決問題。但這并不因此意味著本文作者采取的是一種簡單到沒有原則的“兼容并蓄”的態度，籠統地談“兼容并蓄”，如果不是因為言者缺乏智識能力（分不清理論之是非），就是因為媚俗、沒有強烈的事業心和責任感。也正是基于此，本文將在對目前中國法學界比較流行的、同樣旨在超越法條主義的兩種主要法學研究進路提出理論上的分析批評。第三，盡管有種種危險，本文還是試圖對語境論的進路提出一種略為“公式化”或“程式化”的表述，以求這一進路不停留于一般命題，使之有可能更操作化、程序化或具體化，成為一種方法或類似于方法的東西。但我必須承認，這種努力不僅有可能失敗，這種公式化的表述也有完全可能成為一種新教條。因此，我提醒讀者，本文對這一進路所作的方法論概括，只是試圖幫助讀者在其它法律制度問題研究上運用這一進路，是為了獲取這種研究能力的一種聯系或訓練，而并非獲得恰當或真確結論的保證；它更多是一種入門指南，而不是一種操作手冊。在人文社會科學研究上，真正有洞見的研究成果，至少是很難（如果不是完全不能的話）嚴格依據某一操作規則而獲得。因此，讀者只應把這種方法論表述作為獲得“語境論”和思考問題方式的一個或許有但不必定有幫助的過程；做人過河拆橋是不道德的，做學問過河拆橋則是提升自己能力之必須。

為避免方法論的討論“玄學化”或過分“概念化”（這常常是難免的），討論必須有所附著。為此，本文特別以分析中國傳統社會的婚姻制度作為展示這種研究進路和方法的范例。通過分析中國傳統社會中在婚姻家庭問題上的那些在今天看來具有法律意味的制度，我希望展現這種分析進路和方法的有效性和解說力。但是，由于本文的中心論題是法律制度研究的進路和方法，因此我又必須提醒讀者，不要過分注重本文對中國傳統婚姻制度的分析結論，而是這種分析的“路數”；有關婚姻制度的分析結論仍然是一座過后就可以拆的“橋”。但是這并不意味本文對中國傳統婚姻制度的分析完全是虛構的，沒有經驗材料支持，因此是沒有意義的。的確，本文中談及的中國傳統婚姻制度是“理想型”的構建，即它不等于某個朝代或某個地區的具體的婚姻制度，但是，它是有一定的經驗材料支撐的。讀者完全可以根據自己掌握的史料對這一“理想型”的某些細節提出質疑，但是一般說來，這既不影響這一理想型的構建，因此并不影響本文的方法論討論的意義。

本文的結構如下：附著于理想型的中國傳統的婚姻家庭制度，我將首先對法律制度研究的“價值論”進路和“文化論”進路進行分析，指出其理論解釋力的弱點（本文將不對法條主義的進路展開討論）。然后，我展開本文主張的“語境論”進路對這一制度的分析和理解，力求比較細致展示這一制度的歷史正當性。第三節將對這一進路作進一步的理論解說，回答人們可能對這一進路提出的批評。第四節試圖根據上兩節的分析提出一種顯然很不完善但有必要予以追求的理論化、公式化的表述，力求它可能作為一種制度研究的方法或指南。第五節，我將進一步展示這種進路和方法對于理解西方法律制度的適用性以及對我們今天法治建設的部分相關性。最后是一個小結。

一、

大致說來，在中國傳統社會婚姻家庭制度的諸多特點中，具有法律意義的大致有早婚、父母包辦、媒妁之言、同性不婚、七出三不去等。[注釋4：有關中國傳統社會的婚姻制度，可參見，瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局，1981年，特別是第2章；陳顧遠：《中國婚姻史》，上海書店，1992年；郭建等：《中國文化通志·法律志》，上海人民出版社，1998年，特別是第3章。]對于這種傳統的婚姻制度應如何理解和分析，就與當下法律的相關性而言，目前大致有兩種進路，我分別稱其為“價值論”進路和“文化論”進路。[注釋5：當然，這里的概括并不涵蓋一切。至少在法律制度史的研究上，還有一種“史實”的進路，這種進路特別強調發現和引證法律制度和規則的本來面目，不追求對制度或規則本身做出解釋，力求保持一種“價值無涉”的立場。但是，這種研究進路和本文的關切相關性較少，我將在其他地方對這一進路做出分析和評價。]

從“價值論”的進路切入，大致說來，對上述婚姻制度的種種特點（也許“同性不婚”除外）都采取了一種強烈的批判態度，認為這些特點都反映了一種家族主義的、父權主義的價值，反映了對婦女以及其它弱者（子女）的歧視和壓迫，反映了傳統小農經濟社會或中國封建社會無視人權、壓制個人自由的主流價值取向，因而傳統法律制度是必須批判、徹底廢棄的；在這一話語中，傳統婚姻制度的全部作用只是證明我們（特別是作者）的偉大、我們祖先的愚昧。

作為一個現代的個體來說，我當然贊同對傳統婚姻制度的批判，并且認為傳統婚姻制度的這些特點在現代條件下是應當并可以廢棄的（事實上也正在被廢棄）。但是，法律的學術研究并不是要對中國傳統婚姻制度表示一種不共戴天的革命態度，更重要的是要解說為什么這些制度會在中國傳統社會中得以產生并長期延續，并進而理解我們的今天的制度。如果傳統的婚姻制度真的是那樣完全沒有道理，我們就只能——如果激進一點——從一種非常簡單化的“階級斗爭”觀點出發，將這種制度歸結為統治階級的意志，即統治階級或體力更強的男子或父親利用自己的強力有意欺壓弱小者，并制度化地鞏固自己的特權；或者——如果緩和一點——可以說中國社會由于種種原因（比方說容格說的集體無意識，或者簡單公式化地將之歸結為小農經濟的影響）選擇了一種父權主義、男權主義的價值，由于這種價值選擇的錯誤，因此造成了中國傳統婚姻制度的落后、殘酷和荒謬。

這兩種解說都很難成立。第一種激進的說法看來似乎與馬克思主義的階級斗爭歷史觀相一致，但實際上由于它完全沒有考查統治階級的意志得以發生的經濟生產方式，實際上完全違背了馬克思主義，落入了歷史唯心主義的范疇。而一旦進入實證的層面，我們就發現，這種解說實際必定要基于一個幾乎無人可能接受的假設，即所有的男子和父親（也許還要加上包辦婚姻和重男輕女中的母親）都是天生的極端自我中心的惡人，他/她們不惜犧牲自己親人的利益，甚至會有意剝奪自己親人的利益來鞏固自己的地位和既得利益；而且由于所有的人只要不是“英年早逝”，都大致會成為父母親，因此，這種論述的結果只能是“打倒一切”。我并不打算否認世界上確實連窩邊草都不放過的人，但是，如果從我們的生活周圍（我再次假定人的生物性特征是長期穩定的，盡管不是永久不變的）乃至歷史路上看，這種人如果有，也很少；否則，我們如何面對孟子所概括的并得到廣泛認同的“人皆有之”的“惻隱之心”呢？大量的歷史記述和故事告訴的是“可憐天下父母心”；男子至少在其戀愛期間對其鐘愛者的萬般柔情；在古代的（這種狀況如今日益減少）所有社會中，一旦面臨災難，為了保護兒童和女人，男子不僅會奮不顧身，而且這常常是一種法定的（盡管不一定形成文字）義務。如果讀者不否認這些，那么我們就面臨著無論怎樣都無法調和、又不可能同時為真的兩個關于人的一般命題：所有的男子或父母親都會為了自我的利益剝奪女子或子女的幸福，以及，（至少有一些）男女之情和親子之愛往往是最動人無私的。

價值選擇論的說法會緩和一點，但同樣無法成立。這種說法的最大問題在于，它把一個社會的價值視為與該社會各種生產生活條件都無關的東西，似乎人們在價值選擇時完全不受社會、人類生活和個人利益的影響，完全是一種集體的隨機和隨意的選擇，并且，一旦選擇之后，選擇者本人及其后人就會“只埋頭拉車，不抬頭看路”的一條道上走到黑，直到由于某種以外的原因引入了某種新的價值。這不僅不符合歷史的事實）（我將在后面的分析中仔細論及）以及人們普遍存在的機會主義傾向，而且這實際已從根本上剝奪了“價值”這個詞的意義（這是發生在為維特根斯坦所批評并認為不可能存在的“私人語言”了）。價值本身就是相對于人（人類、階級、群體或個人）而言的，沒有人的存在，不與人發生某種關系（效用或反效用），任何東西都不具有價值。當我們說某個東西有價值時，那就是說，我們認為這是我或者你應當追求的東西。

這種價值選擇論的說法還進一步低估了人們的變通能力。表面上看，這種說法似乎強調了特定社會的人們在價值選擇特別是初始選擇時享有絕對的和無條件的（因此，今天我們對某種價值之選擇也可以是無條件的）自由，而就在同時，它又完全否認了這一社會的人們或后代對價值重新選擇的可能性和條件。似乎一旦價值選定后，只要沒有新的價值的引入（似乎不可能內發產生新的價值），那么，某個特定社會的人們就會永遠將錯就錯下去。此外，這種觀點還隱含了一種極其危險的種族主義因素（包括所謂的“亞洲價值論”）。

第三，這種價值選擇論也實際上把我們今天認可的某些做法和傾向視為一種永恒的、無條件的“價值”，不僅將之神話、終結化了，而且把這些做法或偏好視為與時間空間無關的一種實體，是脫離社會的某種東西，這就很容易把價值視為一種天才人物的忽然發現，視為某種知識分子的獨家產品。這種傾向不僅有太重的自我吹捧的嫌疑，更重要的是隱含了很危險的話語霸權，隱含了一種和無視民眾的觀點。實踐起來，更可能導致暴政。而我將在后面有關程序正義的語境論分析指出，即使是我們今天認可的價值也是這個時代的社會生活的產物。

不僅從理論上，這種價值論進路的兩種說法都難以成立，而且從實踐上看，這兩種進路都勢必導致當代中心主義，自我中心主義，很容易把過去的歷史僅僅視為謬誤，導致、法律虛無主義和全盤否定。當然，在一個社會需要變革時，有時這種虛無主義和全盤否定也許會具有革命的社會意義和政治意義，甚至也不無促使學術傳統更新的作用（但這仍然是社會的意義），但如果從知識上看，它無法滿足智識的要求。

“文化論”的進路與溫和的價值論進路有許多相似之處。就其一般表述而言，最典型的是經常被引用的梁漱溟先生的一段話：

我可以斷言假使西方化不同我們接觸，中國是完全閉關與外間不通風的，就是在走三百年，五百年，一千年也斷不會有這些輪船，火車，飛行艇，科學方法和“德莫克拉西”精神產生出來。這句話就是說：中國人不是同西方人走一條路線因為走的慢，比人家慢了幾十里路。若是同一路線而少走了些路，那么，慢慢的走終究有一天趕的上；若是各自走到別的路線上去，另一方向上去，那么，無論走好久，也不會走到西方人所達到的路線上去，別一方向上去，那么，無論走好久，也不會走到西方人所達到的地點上去的！

這段話按照通常的解釋，被認為是指出了中西文化的差別是根本的類型的差別，盡管它并不是不可以作其它解釋。[注釋9：顯然梁漱溟先生的話是一種比喻，我基本贊同他的結論，但如何得出這一結論則可能有不同的論證；因此對他的話如何解釋涉及到如何理解文化的不同，如果將中國的文化形態主要視為一種心態、一種態度的外射，則我不能贊同他的論證，但是如果將這種文化形態視為諸多社會制約與人互動的產物，則我贊同。但似乎梁漱溟先生偏重于前一種解釋]如果按照通常的解釋，這種文化論的進路與溫和的價值論進路的相似之處在于它們都比較強調文化、觀念、心態或抽象的民族精神對于社會制度包括法律制度的樣式具有決定性的影響，并且這種文化更多是集體下意識選擇的產物。但是兩者的最大差別也許在于，價值論側重于從單線進化論的理論框架對兩種價值的評判，但文化論則側重于從文化多元的理論框架強調對不同文化的同情理解。[注釋10：必須注意，我在本文中將予以闡述的“語境論”進路同樣也強調同情理解，但是，這兩種進路的同情理解仍然有許多不同。文化論的同情理解更多是從符號和意義的角度上進行的，試圖重構一個文化的“意義之網”，而就中國傳統法律制度的研究而言，從這一進路研究的典型是梁治平。對中國傳統法律制度的系統的文化論進路的解說，請看，梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》，中國政法大學出版社，1995年。有關對這一進路的理論性闡述，請看，梁治平編：《法律的文化解釋》，同上。]

我曾在其它地方曾經對這種文化論的進路進行過比較細致的分析。一方面我高度評價了這一進路的理論化努力和貢獻，而另一方面，我也指出了這一進路可能隱含的問題。就問題而言，我認為這種文化論研究進路具有很強的“唯心”（不帶貶義和政治色彩）的色彩，即強調人（復數）的觀念、價值、思維方式、意義賦予對法律制度的構成性和限制性作用，人們因此可能難以從這一進路看出法律文化是否以及如何受制于社會生活的物質性的一面，例如人口、自然地理、耕作方式。在我看來，文化既是選擇的，也是被選擇的；意義和安排秩序的觀念的形成、確立和變化既是文化的、也是功能主義的。此外，文化論進路的法律研究由于強調文化的根本區別及其重視“差異最大化”，以至于容易將法律文化這個本來是構建出來的研究對象實體化，并根據這種實體化的差別勢必從學理邏輯上得出中西法律文化完全無法溝通的結論，它也因此也勢必難以回答法律文化的歷史流變和變遷以及地域的差異。最后，盡管文化論的研究進路也似乎高度強調了人的主觀態度對法律制度的構成作用，但從另一面看，它似乎又具有強烈地反個體的特征，因為在這一進路中，文化成了一個決定個體立場、態度和觀念，決定他如何解釋世界的一個強大的無法抗拒的結構。在這個似乎是強調復數的人的主觀因素的研究模式中實際上消滅了作為個體的人的解釋力以及與之伴隨的創造力。這種文化的解釋因此在另一層面上又可能成為一種反文化的解釋。[注釋13：蘇力：“法律文化類型學研究的一個評析”，頁175-180title=‘跳轉到該注釋’name=‘注釋12：梁治平：《法律的文化解釋》，頁38.>以至于容易將法律文化這個本來是構建出來的研究對象實體化，并根據這種實體化的差別勢必從學理邏輯上得出中西法文化完全無法溝通的結論，它也因此也勢必難以回答法律文化的歷史流變和變遷以及地域的差異。最后，盡管文化論的研究進路也似乎高度強調了人的主觀態度對法律制度的構成作用，但從另一面看，它似乎又具有強烈地反個體的特征，因為在這一進路中，文化成了一個決定個體立場、態度和觀念，決定他如何解釋世界的一個強大的無法抗拒的結構。在這個似乎是強調復數的人的主觀因素的研究模式中實際上消滅了作為個體的人的解釋力以及與之伴隨的創造力。這種文化的解釋因此在另一層面上又可能成為一種反文化的解釋。[注釋13：蘇力：“法律文化類型學研究的一個評析”，頁175-180’>[注釋12：梁治平：《法律的文化解釋》，頁38.>以至于容易將法律文化這個本來是構建出來的研究對象實體化，并根據這種實體化的差別勢必從學理邏輯上得出中西法律文化完全無法溝通的結論，它也因此也勢必難以回答法律文化的歷史流變和變遷以及地域的差異。最后，盡管文化論的研究進路也似乎高度強調了人的主觀態度對法律制度的構成作用，但從另一面看，它似乎又具有強烈地反個體的特征，因為在這一進路中，文化成了一個決定個體立場、態度和觀念，決定他如何解釋世界的一個強大的無法抗拒的結構。在這個似乎是強調復數的人的主觀因素的研究模式中實際上消滅了作為個體的人的解釋力以及與之伴隨的創造力。這種文化的解釋因此在另一層面上又可能成為一種反文化的解釋。[注釋13：蘇力：“法律文化類型學研究的一個評析”，頁175-180]

我至今仍然堅持這些質疑（盡管我并不排斥這種文化論的進路）。并且認為，這一進路仍然難以用來考察回答具體的法律制度或規定問題。比方說，我們就很難用文化論的進路來解說中國傳統社會中婚姻制度的上述特點，即使做出解釋，也幾乎等于沒有解釋（為什么古代中國人“早婚”？如果你回答，這是中國的文化類型決定的。這幾乎等于沒有給予回答）。顯然，對于這些具體的制度性特點，我們必須尋找其它的解說進路）。

二、

基于上述兩種進路的弱點，我主張，在考察任何具體的法律制度或規則時，要堅持一種語境論的研究進路。就上述中國傳統婚姻制度的一系列特點而言，我認為，它們都是與小農經濟的生產方式以及以這一生產方式為基礎的或與這一生產方式相伴隨的諸多社會條件相聯系的，是為了回應人類如何在這一社會歷史條件下繁衍生存問題的。

我們可以從傳統社會中人的預期壽命來進入這個問題。在小農經濟條件下，社會的生產力水平很低，科學技術水平很低，交通不便，信息流通不暢，醫療水平也很低。在這樣的社會條件下，人的平均壽命很低，“人生七十”就算是“古來稀”了。在新中國建立之際，中國人的平均壽命預期是35歲左右。而據劉翠溶對長江中下游地區一些家族的家譜研究，在1400-1900年間，中國人出生的預期壽命約在35-40歲之間波動。顯然，在沒有現代科學發展起來或大量傳播并進入人們的日常生活之前，由于食物、醫療衛生條件的限制，由于農業耕作的勞累，由于種種天災人禍，人的壽命不會太長。

也正是這個生命周期的問題，為了生命的繁衍、延續，人們就必須早婚。假定人的平均壽命只有40歲，那么如果當時人們結婚年齡如同當今城市人結婚的年齡，那么該社會的絕大多數人在去世時，其頭一個子女才10歲出頭，這樣大的一個孩子在農業社會中雖然可以參加勞動，但尚不足以獨自謀生，而其最小的弟妹則可能還在襁褓之中。顯然，這種婚齡是無法保證人類的種族延續的。在這種社會條件下，早婚幾乎是一種必然，一種最佳選擇。如果16歲結婚，40歲去世時，長子或長女已經20多歲了，完全可以獨自謀生，成立家庭了；下面的弟妹一般也可以獨自謀生了；即使最小的弟妹還小，長子也可以承擔起撫育的責任（在傳統的中國社會里，更一直都有“長嫂如母”“長兄如父”的說法和實踐）。因此，在中國古代，至少是就有確證的法律規定婚齡而言，大致在男20，女15，甚至更早。并且要注意，同樣是婚齡，古代與現代的意義是完全不同的，古代的婚齡往往是（特別是在早期）強制性的，即到這個年齡必須結婚，而如今規定的婚齡是授權性的。[注釋16：陳顧遠先生在其著作中曾對中國遠古時期規定的高婚齡表示不可信，原因就在于他是用現代人的允婚婚齡理解古代的必婚婚齡。]規定的不同表現出，同樣是婚齡，其針對的常規性問題是完全不同的，一般而言，前者要是維系人類繁衍和國家人口數量，后者則聲稱要保護青少年的身心健康。

一旦承認早婚早育的合理性，媒妁之言與包辦婚姻就幾乎不可避免。由于交通和信息流通不便，人們的生活世界很小，孩子們往往是在一個村莊長大的，同村的同齡異性往往是近親屬，可以接觸到并可以成為配偶的異性很少。與別村的適婚異性也很難交往，一般說來，當沒有確定的可能性之際，你不大可能在辛勤勞作一天之后，翻山越嶺跋涉幾十里地去尋偶；即使是有這個干勁，由于沒有事先的約定，也不可能有什么結果（因此，我們在古代小說或戲劇中，常常有一見鐘情的男女相約來年在某地再次相見之類的說法，這實在不是偶然的）。在這種社會條件下，以今天習以為常的自由戀愛方式婚配，交易費用會極高。為了擴大擇偶的可能性和成功率，媒妁之言就不可避免；媒妁之言實際是一種擇偶的信息渠道，在鄉土社會中總體說來（盡管并不總是）具有正面的功能。

與此同時，包辦婚姻也就很容易發生。首先，由于結婚要早，婚姻者也許還不懂兒女私情，還不留意異性（例如，戲劇中梁山伯對祝英臺同窗三年尚不知對方是女性），很自然，婚姻就成為父母為兒女操辦的一件大事。應當說，這種包辦一般還不會造成什么悲劇；重要的是，在某些情況下，青年男女也許會自己相愛，而這時由于交往對象的局限，所愛的人往往是長期經驗累積起來的習慣法不能允許成婚的近親，在這種情況下，父母包辦婚姻就會釀成個人的悲劇。當然，促成包辦婚姻發生還有其它一些因素。首先，對異性的愛慕是青春期性沖動是一種生物性本能，往往“當局者”會不考慮其它任何因素。但是婚姻卻是一種制度。它涉及到諸多的社會性因素，最起碼要考慮到后代的健康、養家糊口。因此雖然以生物性本能為基礎，而婚姻則必定是涉及利害的選擇。父母為了兒女著想，往往選擇兒女不熟悉不了解的人，選擇富裕一些的人家，至少是同等殷實人家。前一選擇是保證后代健康的要求。而后一選擇標準也并不簡單的是嫌貧愛富，而是一種因生活需要而必須做出的選擇。在沒有其它標志證明婚姻對象的潛在生活能力之際，以現有的家庭財富作為一個擇偶標準，對于那些為子女擇偶的父母親來說，一般說來，也許是最實在的、最可見的、最經濟的標準。只要設想一下，即使當今的父母，又有幾個人會完全不考慮兒女婚后家境呢？盡管如今可能會看重一些學歷之類的東西，但在某種程度上，如今的學歷也大致是另一個衡量未來收入狀況的標志。但是青春期的孩子并不一定考慮這些，而可能更多考慮相貌或其他性特征是否吸引人。還有一個因素是，有些兒子在婚后往往會同父母一起居住，父母一般不愿家里出現一個自己完全不了解底細、性格上有沖突的陌生人，因此，他們自然也會要求對兒女的婚姻做主。因此，子女的婚姻選擇和父母為孩子做出的選擇之間就必然隱含了某種沖突乃至悲劇的可能。當然，父母由于其控制經濟，由于其成熟，由于其交際面的廣泛，由于其長期形成的地位都使得他們在這一問題上更占據主導，因此，包辦婚姻就成為一種婚姻的制度，一種事實上的法律。

同姓不婚，與前幾點相關，也是在社會生活中長期形成的、為回答鄉土社會中甄別可結婚對象的一個簡單且有效的規則。首先，通過長期的實踐，人們發現，如果近親結婚，更可能出現畸形、癡呆的后代，這種狀況將造成極大的社會負擔，是對有限資源的極大浪費；而且，這種孩子往往還無法承擔起贍養老人的社會責任。其次，在一個人口流動不大的鄉土社會中，同姓者確實更有可能是近親。第三，由于缺少文字記錄，鄉土社會也往往沒有其它更為有效且便利的甄別是否是近親的制度。因此，在鄉土社會，同姓不婚就是防止近親結婚的一個最為有效的制度，它節省了人們細致考察哪些同姓可以哪些不能結婚所需要的、有時可能是巨大的費用。只有當有充分且顯然的證據表明同姓者不可能是近親時，這一規則才不再適用。

最后，我們可以考察一下有關離婚的規定。中國傳統社會中，有“和離”，即雙方自愿離婚，對這種離婚歷來并不禁止，盡管事實上并不多。一種最主要的、在今天也最引起道德譴責的離婚制度是“休妻”，長達數千年。根據這項制度，如果有以下七種情況丈夫可以單方面的將妻子趕走：這七種情況是：無子、不撫養丈夫父母、淫亂、亂說話、偷竊、嫉妒和惡疾。但是如果細致考察一下，就會發現，這七種情況都在一定程度上與小農經濟生產方式以及以此為基礎的社會組織結構相聯系的。無子，其實，這一規則的主要關注并不在于某個個體能否生育，它的主要關注是一個有無后代，有沒有養老保險的問題。在一家一戶的小農經濟時代，如果誰沒有后代，他或她老了，就很難生存下去，就有可能成為社會的負擔，因此，有兒子對于一個人對于這個社會都很重要。不贍養公婆，這也不僅是一個不孝順或破壞了家庭的和睦，而在于這種行為是對農耕社會的老人保險制度的破壞，有可能增加了社會的負擔，其后果和無子是一樣的。淫亂，這也會造成社會關系的紊亂，造成家庭的不和，甚至可能導致血緣的混亂；這個問題在一個鄉土社會中所帶來的影響會非常大。亂說話，同樣，不只是會惹事生非，重要的是會造成家庭、家族或社區的沖突。盜竊也是會造成秩序的混亂。這里面可能最有道德爭議的是惡疾和嫉妒。問題在于“惡疾”是有特指的，并非一般的疾病，而往往是長期的且具有強烈傳染之可能。這種疾病的問題并不在于使夫妻關系名存實亡，更重要的是在古代醫學不發達的情況下，這有可能會長期耗費家庭的大量財產，造成其他家庭成員難以生存，甚至疾病會傳染，造成整個家庭、家族乃至村莊的毀滅。在這種情況下，休妻確實非常殘忍，但這也許相比起來是最為現實的選擇，這就如同，在愛斯基摩人中，有這樣一種習慣，每當冬季食品奇缺之際，老人會自己離開部落，將食品留給年輕人和孩子的做法一樣。在許多情況下，仁慈是奢侈的，需要以某種程度的富裕為基礎的。最后是妒嫉，這里的嫉妒也是特指的，往往是與無子相聯系的，本來妻如果沒有兒子，是可以通過娶妾予以補救，但是妻子嫉妒不許丈夫納妾，這就會造成無子的問題，因此可以休妻。所有這七條當然都是以男性為中心的，因為，在農業社會中，男子是主要的生活資料的創造者，由此導致男女的不平等。但這恰恰反映出小農經濟社會的制約，而不是由于人們當初選擇了男女不平等的“價值”。

但是，即使在這種制度下，也并非完全不保護女性，與七出的同時，又有三種情況不能休妻。這就是，同更三年喪、丈夫家先貧窮后富裕，以及無家可歸。這三種情況都是為了保護或客觀上保護了婦女利益。同更三年喪，并不是因為妻子賢淑，更重要的表明妻子對丈夫一家做出了貢獻（喪事不僅對丈夫家是一個重大的花費，而且父母死后三年也往往是丈夫最需要扶持的時期），先貧窮后富貴同樣是為了保護妻子共同參與創造的家庭財富不被剝奪，無家可歸則是為了防止增加社會負擔。因此，雖然表面上有種種休妻的許可，但是只要有了這三種情況之一，就不允許休妻（淫亂至少在唐以后一直不能援用三不去，這是對婦女的一種震懾）。此外，“無子”也并不是休妻的絕對條件。依照唐律的規定，妻子只有到了50歲以上（也就是絕育期以后）還沒有兒子方能休妻，而妻子到了50歲時，在一個人們預期壽命35歲甚至更低的年代，她如果還沒有“同更三年喪”，那么家中父母也已去世因此“有所取無所歸”，屬于三不去的范圍了。而且古代是允許納妾或過繼，因此，無子對于婦女一般說來并不是一個現實的威脅。正是以這種方式，妻子的利益得到了適當的保護，制止了丈夫在另有所愛時遺棄妻子。這在小農經濟條件下，尤為重要，婦女沒有經濟上的獨立，因此，如果遭到遺棄，婦女就沒有生路，或者會加重社會的負擔。當然這種“保護”當然很不充分，妻子可能日子還是不好過，但是，對于當時的大多數婦女來說，她們無法訴諸政府的保護，因為當時的政府，由于種種財政上的限制，無法建立和支持一個強大的司法執行體系，它可能為婦女提供的保護最多也就是這一點了；因此，對于絕大多數婦女而言，首先是活下去，而不是其他的什么權利，權利永遠都受到一個社會各種條件的限制。

將我國古代的婚姻制度放在受當時生產力和生產方式制約下的社會條件中看，我們可以看到這個婚姻制度的基本特點都不是某個圣人、天才人物憑著頭腦想出來的，也不是某個惡人有意要欺壓婦女，而是我們的祖先在長期社會生活中形成的實踐的智慧，是經過考驗的，只要是“天（社會條件）不變”，這個“道”也就很難變；其次，如果從歷史的角度看，它也具有很大的合理性，在當時的嚴酷的社會條件下，甚至可以說是公正的，因為它盡可能地平衡了各方面都必須考慮的利益。當然，也正是在從這種歷史和社會語境中，我們也可以理解與這一婚姻制度的基本特點相違的許多司法特例，例如，一些允許同姓結婚或無需媒妁之言父母包辦的特例是在什么條件下發生的。這種制度確實是一種文化，但是，這種文化，至少在這一進路和理論框架中，是一個具體社會的諸多制約條件，其中包括自然、氣候、資源、生產方式、生產力水平、人的相對恒定的自然屬性等共同塑造的。我在這里堅持了一種同情的理解，但是另一種意義上的同情理解。

三、

這樣一種分析進路，顯然具有更大的解釋力。但是，在一些急于中國現代化和建立現代法治的法學或其他的學者看來，這樣一種進路會令他們很不順心。首先，這樣的語境論進路以及其中隱含的同情理解會大大削弱對舊制度的批判，賦予了舊制度過多的正當性和合法性，因此不利于推進中國的改革，不利于現代法治的建立。因此，處于一種“價值”的判斷，他們會仍然堅持對傳統法律制度的批判。其次，如果理論思維更精細一點，他們可能認為，這種分析也許忽視了“現代”價值、觀念、制度對生產關系的反作用。

這兩種懷疑和批評都有道理，但未必精當。這一進路其實并沒有賦予——仍然以中國傳統的婚姻制度為例——這一制度某種超越時空或一切社會條件的正當性；恰恰相反，由于總是將一個制度的正當性同該制度所針對的社會常規問題以及其他社會、自然條件聯系起來，這一進路本身隱含著對任何制度強烈的批判精神：只要某個制度所針對的問題變化了，或者是其他社會、自然條件發生了變化，原先具有正當性的制度，即使是如同持續了幾千年的中國傳統婚姻制度，也會失去其存在的正當性，就需要有新的、更有效的制度予以替代；如果某個制度所針對的問題由于其他社會條件的變化消失了，那么這個制度就有廢除的必要；如果由于社會的變化出現了新的問題，就需要并且也一定會建立或形成新的制度來解決。在這一進路中，任何具體的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必須服務人類的、特別是當代人的需要，這才是任何法律制度合法性的根據。它反對用一種自我中心的、上帝式的、歷史在我這里或在我們這一代終結的眼光來考察和評價任何制度，而主張并力求進入適當的語境，移情地、體貼地、具體地予以考查和評價制度。正如卡多佐所言：“法律的終極原因是社會的福利。未達到其目標的法律規則不可能永久性地證明其存在是合理的”。

如果用這種觀點來看待中國近代以來的諸多制度變革和改革，因此我們就可以看到這些變革都具有正當性，這種正當性并不是因為這些制度是從發達國家來的，而在于它們是中國當代社會生活的變化的要求，是生活在這個時代的我們的要求。這豈不是更強化了這種變革的正當性嗎？！其實，僅僅因為別人或別國如何如何這并不能賦予某種做法或制度本身任何規范性或正當化的力量，我們總不能因為國外有某些同性戀家庭的家庭關系很好而認定那些夫妻關系不太好的人都必須組建同性戀家庭（或者相反），或者因為西洋人從不聽京劇就認定中國應該廢除京劇吧！制度變革的合法性和正當性之真正根基必定要扎根于（而不就是）我們的感受。

因此，這一進路和價值論進路在求變上具有相同之處。不同之處僅在于，它更深入一些；它不像價值論那樣容易或總是從道德善惡的角度來考察問題。在語境論的進路看來，用善惡的語言來考察制度這不是法律的進路，其最終往往只能借助暴力來解決問題。語境論要求，你不僅要提出目標，而且考慮船和橋的關系問題；它在堅持法律制度變革時還強調要細致分析考查法律制度形成和確立所必須具備的種種條件。它不以“變”作為一切，而是隱含地以是否“變得好了”“變得有效了”“變得更為人們普遍接受了”（這三者在實踐上是同一的）作為衡量的標準。因此，如果變得結果必定更糟，它也反對變，僅僅在這個意義上，它才又可能是保守的。它也重視法律的移植和模仿，但并不以移植和模仿本身為目的（如同那位學步邯鄲而忘記如何走路的古人），而是以模仿和移植作為理解并進而解決自己面臨的具體問題的途徑。因此，語境論的進路不是宣傳鼓動家的事業，也不是一般的思辨家、學問家、評論家的事業，它屬于實踐者和行動者。它懂得“重要的問題在于改造世界”，在于在種種制約條件下推進這種改造；它不是大連金山體育場那令人回腸蕩氣、熱血沸騰的“沖出亞洲，走向世界”的吶喊或體育評論員的賽后評點，而屬于（因此并不等于）盡管一次次以失敗告終但并不只能或只應以失敗告終的一代中國足球教練員的戰略計劃。它拒絕“天橋的把式”，而欣賞“是騾子是馬，拉出來溜溜”。

由于是行動者、實踐者的進路，因此，這一進路也并不只是要求人們消極等待社會條件的變化和成熟，它非常欣賞王進喜的格言：“有條件要上，沒有條件創造條件也要上”。但它首先會去創造條件，它懂得我們的目的是要過河，但首先要解決船和/或橋的問題。而且，它承認人們的社會活動本身就是這種條件之一。

因此，這一進路其實也并不看輕觀念、制度乃至信仰、意志的作用，它只是從不把這些因素從具體語境中脫離出來，以它們代替基督教中的那個上帝，作為世界一切活動的第一推動力。它堅持任何觀念、制度和信仰都必須要附著于人或其他物質性的存在物，而不可能憑空存在，最起碼它們要附著于我們這些有著無法擺脫的“沉重之肉身”的普通人。因此，在這一進路看來，早婚或晚婚完全不是由于古人和今人的抽象價值不同，而是由于社會條件變化引發了生物特性大致穩定的個體的機會成本改變，以及由此而來的行為方式的改變；我們今天所謂的價值不過是對這種社會基本格局的一種簡單便利的表述而已，這里的價值僅僅是一個“名”，而不是一個獨立的“實體”。這一進路堅持，任何話語的機制都要依附于非話語機制才能得以運轉，才能發生效果。它當然相信“法律必須被信仰，否則會形同虛設”，[注釋26：伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯書店，1991年。]但是，它強調即使信仰的發生并不是一個完全無所依傍的自由意志的決定或直覺的判斷，而是一個依附于種種社會實踐的歷史過程的產物。[注釋27：蘇力：“法律如何信仰？”，《四川大學法學評論》，1999年增刊，頁30-32.]它甚至會認為即使是情感、愛、惻隱之心、本能、人性也不是一成不變的，它會——如同福柯所言——從這些人們通常認為最沒有指望發現歷史的地方來發現歷史。[注釋28：福柯：《尼采、譜系學、歷史學》，蘇力譯，《學術思想評論》第4輯，1998年，頁380.]例如，它不會把曾在傳統中國中相當普遍存在的溺嬰特別是溺女嬰僅僅視為人性的喪失、人權觀念的缺乏或天性的重男輕女，也不會把“生男慎莫舉，生女哺用脯”或“信知生男惡，反是生女好”視為人權觀念或女權主義的忽然發現或最早“萌芽”，而是把這種狀況看作是“邊城多健少，內舍多寡婦”、“生女猶得嫁比鄰，生男埋沒隨百草”的結果。[注釋29：分別為陳琳《飲馬長城窟》和杜甫《兵車行》的詩句。]它既不會如同某些衛道士把現代城市生活中的婚外戀現象增加歸結為人性的背離，也不像某些理論家將之歸結為人性的發現，而是認為這更多是人口流動增加、交往對象增加以及其他制約條件變化帶來的結果，因此，即使是這種似乎完全是由基因或生物本能決定的東西，其具體的表現方式也仍然是歷史的、語境的。

因此，這一進路也就根本不是決定論。它承認歷史是人創造的，只是它又認為人總是在一定的社會條件下創造歷史；它承認法律制度也是人創造的，但是由眾人而不是由某個天才在具體的社會歷史條件下共同創造的，法律制度不是一章法條，可以由某一個學者起草某個機關頒布的。它承認，即使針對的是同樣社會常規問題，也未必要以同樣的制度來回應，或一定要以某種制度來回應，因此，它不相信有放之四海而皆準或無需對癥就可下藥且能包治百病的靈丹妙藥。相反，從這一進路看來，恰恰是價值論或文化論可能隱含了更多的決定論或反文化論的因素，恰恰是那種強調不惜一切代價也要堅持某一原則或制度，認為堅持某個原則就必定會如何如何的思路更具決定論的因素。依據這一進路，當必要時，它甚至會乃至必須界定和考查那些不在場的或未能實現的可能性乃至隨機因素（比方說，中國如果沒有孔子，或者孔子不是死于73歲，而是死于37歲，中國傳統的文化表述又會如何？）。

這一進路，因此，與抽象的價值完全無關，它要求聆聽，要求一種充滿博愛之心的理解，要求細致的調查、對大量相關細節的辨識和把握，它要求耐心，“要求無情的淵博學識”。它要求人們想“事”和想“問題”，而不是想“語詞”或“概念”[注釋32：OliverWendellHolmes，LawinScienceandScienceinLaw，12HarvardLawReview，443（1889）p.460.]——盡管人們無法脫離語詞和概念想事。它甚至不反對價值判斷，只是認為，這種判斷是應當在了解、斟酌問題和諸多條件之后，而不是在此之前；并且不要將這種判斷神話，不容討論。

對法學家來說，這一進路因此還隱含著要求法學家集中關心法學的問題，但它并不以專業化的名義要求法學家僅僅關注被一個社會的學科建制標記為法學的研究成果和話語，相反，它要求法學家盡可能了解其他學科的研究成果和知識。它要求法學家有法律職業者的眼光和切入問題的角度，同時又要求他們注意常識，注意“常人”（reasonableman）的標準。它相信并堅持在學科建構上法學是而且應當是（為了學術分工的效率以及司法獨立）一個獨立的（independent）學科，但不相信一個真正具有活力和能解決問題能力的法學有可能是一個自給自足的學科，不相信一個滿足于自斟自飲的法學有可能是一個具有生命力和合法性的學科。

四、

由于需要大量有關真實世界的信息，因此，這一進路嚴格說來幾乎完全無法表述為一種公式化的方法。但是，依據上一節有關中國傳統社會婚姻制度的分析，我還是試圖對這一進路做某種更為細致的公式化概括，也許這種概括很是拙劣，但是至少會比一般的哲學命題“具體問題具體分析”、“實事求是”更為具體一些，至少可以給有興趣繼續研究這類問題的人們某種略微細致的提示或警示。

當考查一個具體的法律制度或規則時，這一進路的第一步是善意地力求重構這一制度或規則所針對的社會常規問題。這里必須對幾個詞作一點解釋。首先是善意。一般說來，當一個制度或規則能夠在歷史上或某一特定時期內比較長期地存在，應當說，這一制度和規則都必定滿足了接受這一制度或規則的人們的特定需要，否則這一制度就不可能比較長期的存在和延續，除非是長期地運用暴力強制人們接受；而這幾乎是不可能的，因為即使是使用暴力也是需要代價的。因此，即使是奴隸制在人類歷史上的出現比起初民社會的殺戮戰俘的做法也是一個進步；而奴隸制的崩潰并不是由于人們理解了正義和人權，而是由于奴隸制的效率。[注釋35：見巴澤爾：“奴隸制”，《產權的經濟分析》，費方域、段毅才譯，上海三聯書店、上海人民出版社，1997年，頁105-118.]當然，這里的善意并不是假定制度創造者本人懷有善意，而是指研究者不要急于（因此并不是完全排除）從道德上來指責、解釋歷史上的“惡行”，而是努力將制度視為對常規性社會問題的回應，即使這種回應可能是錯誤的、惡劣的。從認識論上看，這種善意也是今天的研究者理解的前提條件。[36：伽達默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社，1995年]其次是“社會常規問題”。法律制度和規則所針對的并不是某一個具體問題或少數特例，而是要解決比較具有一般性的問題，盡管提出這一社會常規問題的事件有可能是一個歷史上不再或很難重復的特例。例如司法審查制度是來自馬伯利訴麥迪遜案件，甚至與此案中的主要當事人馬歇爾個人的許多具體的想法有關；但是作為一個制度，司法審查并不是為了解決這個案例中發生的爭議。如果僅僅局限于此案爭議，就不會有作為制度和規則的司法審查，而只有作為一個事件的司法審查。[37：參見蘇力：“制度是如何形成的”，《比較法研究》，1998年第1期]因此，當針對常規社會問題的制度在某些特例上出了毛病，我們不應簡單否定這一制度的有限合理性；正如O.J.辛普森審判不能否定美國的司法制度或刑事司法制度一樣。第三是重構。必須指出，完全的重構是不可能的，這種重構只能是而且事實上也必定是力求。因此，重構的結果有時可能會有多個，因此一定要將重構作為一種假說，而不是一種定然的事實。研究者必須對這種重構有一定準備，一方面，在強有力的證據否證這一重構之前，要有堅持這一重構的堅定性；另一方面，當強有力證據出現之后，又要有放棄這一重構的堅定性。

第二步，當重構了問題之后，研究者必須再考查人們的自然稟賦、自然環境、社會生產力和科技發展水平以及資源等相對穩定的因素，以及這些因素對于之在解決這一常規社會問題的制度和規則選擇的基本制約。當然，首先要考查人的自然稟賦（即所謂“人性”）的限制，這些限制有當時社會中常人的或履行特定社會工作的某一類人（例如法官、警察、醫生）的常規生理能力、認識能力、專業能力以及其他一般特點或弱點（例如有限的理性思維能力、遺忘、有時會缺少反思、有限的利他心、愛有差等等）。這里要注意的是運用“常人”的規則，而不是強調具體案件中的某個具體人的特點，防止不切實際地提出過高的或理想化的要求。必須注意，盡管人的自然稟賦一般說來相當穩定，甚至長期穩定，但它并非一成不變，從長期來看，這些特點都有可能（至少不應簡單地排除這種可能）要隨著具體的自然環境、社會的生產力和科技發展水平發生變化，例如，我們今天擁有的語言能力、記憶力等，甚至人的“自然”情感，在一定意義上，都不完全是“自然”的產物，而是有社會的因素參與塑造的。此外，還要了解當時當地社會生產力和科技水平，以及往往與此相伴的資源。這些對法律制度往往具有重要的制約。

比方說，中國古代婚姻制度中的早婚早育所要解決的就是如何在當時歷史水平下保證人類種群的延續問題。這個問題在很大程度上是人的自然稟賦決定的，每個物種都“力求”自己種群的延續，或者說，那些不具有這種自然稟賦的物種在長期的生存競爭中都逐漸被淘汰了，不管這一種群有什么樣的在我們看來“好的”或“壞的”價值，剩下的都是那些具有這種自然稟賦的種群。人類同樣如此。但是由于當時的生產力水平、科技和醫藥發展水平，一般人的預期壽命要大大短于現代一般人的預期壽命。正是在這一條件下，早婚得以成為制度，僅僅可能因為這是一個最簡單的、最有效率的維系人類延續的法律制度，而與人們的價值選擇無涉。我們同樣可以用這一思路來分析媒妁之言、包辦婚姻，發現在早婚且社會信息流通不暢、交易對象有限的社會條件下，這也許是防止近親繁殖保證子孫繁衍的一個可以普遍適用的簡單且便利的制度。當然，在這一考查過程中，人們實際上不可能考查一切相關因素，因此，應當集中關注最主要的一個或幾個制約條件，從此去理解、發掘制度或規則的正當性。

第三步，不應當簡單地將這種構建起來的正當化予以固化。必須認識到這種正當性只是一種“構建”，而未必是歷史的真實，因此，在考察其他條件的同時，還要看看有無其他制度或規則可以更為恰當地解決我們今天善意重構的那個社會問題。如果沒有，可以繼續下一步；而如果有，則要追問為什么這些今天在我們看來顯然更為合理和有效的制度沒有得以確立，由此有可能發現為我們忽略的或尚未認識到的其他制約因素甚或是人為因素。當然，這種探索并不一定會有結果。此外，在探討任何正當性之際，都必須保持一種非決定論的態度，即承認制度創立者們的自然稟賦和信息都是有限的，以及我們自己的理性力量和信息同樣是有限的。承認第一個有限是因為制度創立者們不可能如同我們今天這樣可以很方便地擁有大量信息，可以從容地進行比較和選擇。承認第二個有限是因為我們也有可能完全無法重構和理解制度創立者的所面臨的問題和制約。此外，還應當考慮制度和規則發生的某些隨機因素或選擇領域，一定不能將某一種選擇視為非此即彼的定然。

由于除了純粹的歷史考查外，任何對歷史上的或外國的法律制度或規則的考查往往都伴隨了當下的關懷，歷史的正當性往往與當下的正當性以某種方式相關，因此，第四步，法學研究者必須以類似的方式考查與某個法律制度或規則相關的當代的社會問題，考查支撐先前某法律制度或規則的諸多社會制約條件是否有重大到必須改變這一制度或規則的變化。必須指出，這種考查并不可能總是得出一致的結論和判斷，甚至常常會得出不一致的結論和判斷，因此，這種考查也并不應當是決定論的，而必須允許對一種制度和規則有多種正當性之判斷，正如在一定范圍內法官做出幾種判決（在特定情況下，甚至是完全相反的判決）都是正當的一樣。只要對事實沒有爭議，那么這些不同的判斷或結論是可以競爭性并存的。并沒有高下之分。如果爭議出自對某個或某些事實的判斷，那么，這種爭議就是可以辯駁的，有可能通過對事實深入調查而獲得進一步溝通；而不是如同純粹參照個人感受而發生的“價值”判斷或“道德”判斷只有黑白對錯的對立，沒有溝通妥協的可能。還必須指出，以這一方式來考察制度并不要求一旦發現社會條件有變化制度和規則就必須有所變化；對一個珍重法治的法律人而言，只有當社會的變化已足夠大，制度和規則之變化帶來的社會利益已足以彌補這一變化必然帶來的社會損失之際，才要求制度的變化，因為保持制度和規則的穩定本身就是法治的最基本的形式價值之一（法律面前人人平等、法律不溯及既往、法律的穩定性、保護被依賴的利益等）。

基于同樣的思想脈絡，即使發現社會條件已經有了相當的變化，第五步，一個負責任的法律研究者還有必要提出具體的制度和規則變化，并基于當下已發生的或有根據預期其即將發生的社會條件變化來說明新制度或規則的正當性。法律是天下之公器，因此，任何人都完全可以表達自己的偏好或理想，但是如果他/她要作為一個法律制度的研究者，而不是作為一般的號召改革的政治宣傳家或社會活動家，他/她就不應僅僅用自己的偏好或抽象的價值作為支持某種變化的根據，不能籠統地用一種熱烈的言詞表述一種“價值”或“方向”的選擇，他或她必須有更為堅實的事實支撐其主張；而利益相關的人們也完全有理由要求他/她做出更為細致的利弊分析和盤算。

必須指出，這五個步驟的區分并不嚴格，在分析具體問題時，它們有可能相互交錯。例如，第一步的問題構建就很難完全脫離對制度發生和運作之時代的社會條件的初步了解。此外，也并不是只要經過了這五個步驟就一定能得出一個令人信服的答案或判斷。在實際生活中，有些步驟有可能要重復多次。因此，這一方法的實際運用肯定不會像這里的介紹那么齊整和利落。但是，在我看來，一個認真的法律制度研究，都不能不考慮這幾個方面的問題。

五、

這種語境論的進路和方法，并不僅限于分析諸如中國傳統社會中的法律制度。它的適用面要廣泛得多。我自己就曾在一些論文中對一些法律規則和制度進行過并非自覺的簡要分析，其中既包括宏觀的制度（例如對中國近代以來法律制度的歷史變遷），也包括一系列具體的法律規定（例如對基層法院的審判委員會制度，[注釋39：“基層法院審判委員會制度的考察與思考，《北律評論》，第1卷第2輯，法律出版社，1999年]，例如對成文合同的分析，關于刑訊逼供的分析等[注釋40：見于”科技與法律問題的法理學重構“，《中國社會科學》，1999年5期，頁64-65.]但是，一些學者完全可能認為這種進路分析不適用于分析西方的法律制度，在他們看來，至少是西方的某些法律制度已經通過迄今為止的歷史證明其體現了一種人類的共同的終極價值。因此，要例證語境論的正當性，我就不得不以語境論的進路對一些源自西方的法律制度進行一些分析。在這一節，我將分析兩個例子。一個是西方法律文化之源頭古希臘的制度，一個是今天許多學者強調的源自西方的”程序正義“。當然頭一個例子還希望表明”語境論“的進路并非一種獨創，而是一切認真的法律研究有意無意都必須遵循的，本文的概括只是一種法理學的總結。而后一個例子則試圖進一步表明，語境論在一定條件下，也具有有限的預測未來制度的力量，而不總是只能扮演事后諸葛亮的角色。

在孟德斯鳩的名著《論法的精神》中，曾提及古希臘著名的法學家、政治家梭倫的立法中有這樣一個乍看起來非常無理、壓迫人且荒謬的法律規定，大致是，當一個國家出現動亂，人們分裂為兩派時，所有的人都必須加入到兩派中的任何一派中去，否則就是丑惡無恥的人。梭倫時代被認為是雅典的黃金時期，受到后代學者的廣泛贊賞，被認為是西方民主與政治的典范，梭倫立法也一直受到法學家的廣泛贊賞。[注釋42：參見，由榮主編：《外國法制史》，北京大學出版社，1993年版，頁52-54.]但是，如果僅僅從子面上（即法條主義的）考查這一法律規定，如果我們不是盲目崇拜古希臘，似乎很令人非常懷疑梭倫以及梭倫立法是否值得這種贊美。這種法律規定可以說完全剝奪了人的自由選擇：它不論紛爭中的兩派究竟誰是誰非，而僅僅譴責和懲罰那些“逍遙派”。對于如今超過40歲以上的人，這種法律規定甚至比“”還要慘烈，因為“”時期至少還允許“逍遙派”的存在。

一些善良的人門或當代的“言必稱希臘”的學者也許會說，這種法律規定只是一個例外，人難免犯錯誤，這種規定無妨雅典和梭倫的偉大，有缺點的戰士仍然是戰士，完美的蒼蠅不過是蒼蠅等等。這種辯解當然可以成立，也可以令人接受，其修辭甚至頗為打動人。但是，問題在于，這種辯解是無力的，這與其說是辯解，倒不如說是一種幫倒忙。

相比之下，孟德斯鳩的分析則充分展示了一個學者的真正的洞察力和理論解說力。孟德斯鳩首先指出，在理解這一規定時“我們應該看看希臘當時所處的情況”。指出這一方向很重要；隨即，他分析指出，希臘“當時分為許多小國家”，以及“在一個為內訌所苦的共和國里，最是小心謹慎、智慮明達的人將隱避起來，以致事態被推向極端。”孟德斯鳩還指出，“在這些小國家發生變亂的時候，大多數公民都參與了爭吵或制造了爭吵”，在這種情況下，自然“就應當讓那些少數明智、安靜的人參加到叛亂者里頭去。這樣，一種發酵了的酒可以僅僅放進一滴另一種酒而停止發酵。”

而這種情況是否今天或在大國同樣適用呢？孟德斯鳩沒有簡單地予以肯定或否定，而是同樣分析了支撐制度或法律規定的一些社會條件。他指出“在我們的大君主國里，黨派是少數人組成的，老百姓則愿意安靜無為地生活著。”由于這種社會基本條件發生了變化，孟德斯鳩認為，這時，“就要號召回到廣大國民中去，而不是號召廣大的國民[加入]到叛亂者那里去”。

孟德斯鳩的解說是非常令人信服的。盡管他分析的程序似乎與我在上面概括的程序不完全相同，但基本進路是一致的。首先，孟德斯鳩不是簡單將這個在他看來也是“非常特別”的規定予以拒斥，而是善意地理解并重構了這個法律所要解決的問題：是要使得社會中因明智而逍遙于黨派紛爭之外的人加入到激烈的黨派中去，以他們的明智至少是降低黨派之爭的熱度。其次，孟德斯鳩又指出了這個問題發生的社會條件，小國內黨派之爭的特點，指出了人的不同稟賦和才華使得他們對黨派之爭可能采取的不同態度，因此這就支持了這一法律的正當性。第三，孟德斯鳩實際上還提問了，是否可以以其他的法律規定來解決激烈的黨派之爭；他做出的回答是否定的，原因是這時小國內的大多數人都參加了黨派之爭，強迫少數人（不論他們的本來選擇是否正當合理）加入多數人（不論多數人加入的紛爭是否荒謬）的爭論，就現實性而言，更為可行。第四，孟德斯鳩還進一步分析了大國的特點以及大國（實際是孟德斯鳩時期的英法等國）發生政治紛爭的特點，由此隱含地得出了這些大國的法律對紛爭者有不同要求的正當性和合理性。孟德斯鳩的分析中沒有使用抽象的價值判斷或文化解說。他沒有說雅典是崇尚自由的國家，是民主國家，因此，不能強迫個人從事他自己不喜歡的事務，沒有批評這一法律中隱含了對多數人智慧的不信任，而相信少數精英，因此違背了古雅典的民主精神等等。孟德斯鳩完全沒有用我們今天許多學者最習慣使用的體現了“價值判斷”的“大詞”來評判梭倫的法律，他也沒有簡單地用真理（兩派中的那一派更正確或少數人的判斷是否比多數人的判斷更為正確）作為判斷法律規定的標準；而且，他也沒有把古希臘的這種特定時空中的制度性智慧作為當時英法等大國的制度的基礎。他只是從如何以制度化方式（因此這一法律并不關系某個具體糾紛的是是非非）的便利（因此強迫少數智者加入多數暴民，而不是相反）且不過分不公正（雖然時期強迫了少數人，但并不構成對生命或一些根本價值的剝奪）地防止社會糾紛激烈化，如何使人們冷靜處理爭議這一非常實用主義的角度出發，確認了法律制度的正當性。這就是一種“語境論”的進路和方法。這種進路不僅比那種“錯誤難免”或“戰士之缺點”的辯解更有說服力，而且這種解說保持了一種理論的融貫性和自洽性。

這種進路不僅可以理解古代西方的法律，我們還可以用它來理解近年來從西方國家引進、時下在中國法學界頗為流行的“程序正義”的說法。近年來，許多法律論文都開始討論“程序正義”在現代法治中的重要性。許多論者都強調這是一種價值的選擇，把程序正義視為比實質正義更高的正義和價值。但是，這并不是一種論證（而只是一種判斷），至少是這種論證方式不能令人信服；因為，即使是所有的外國著名學者都以這樣的方式論述，它也不具有學理上的說服力，而只是表明他們“人多勢眾”，而強權畢竟不能成為真理。但，這種論說又并不意味著，我拒絕“程序正義”。事實上，我完全同意程序正義在現代社會是非常重要的。然而，我更要思考的是，是什么因素促使外國法律制度在實踐上更重視“程序正義”，是什么因素促使外國的法學家獲得了他們的判斷。我得出的結論并不是通過程序正義與實質正義的價值的抽象比較（這實在是無法比較地），而是從語境論的進路，認為程序正義在近代社會生活和技術條件下具有一種歷史的必然性。下面，我將對此作出一個學理上的簡單勾勒，展開則至少需要一篇單獨的論文或專著。

在我看來，如果可能，司法就既應當實現正義，即各得其所。但是，問題在于，由于種種現實的制約，這個問題在任何時候都很難圓滿解決。因此，選擇一個現實的司法制度都必須在其制約條件下做出某種選擇；這里說是選擇，實際更多是被選擇。因為在不同的社會歷史條件下，司法制度解決問題的能力是不一樣的。近代以前的司法制度基本運作在一個熟人社會，因此，不僅糾紛相對少，案情相對簡單，同時裁決者往往是社區的一員或者對社區的人員比較熟悉，他可以甚或只能用這些“地方性知識”（對當事人品性的了解或人之常情）來決斷糾紛，他一般說來不僅缺乏專業性知識，更缺乏財力和信息以及其他專業機構來發展這些專業知識和運用這些專業知識，有時甚至根本就不需要專業知識（想一想中國人的“情理”以及英美法中的“常人”標準）。在這樣一個社會中的司法或糾紛決斷，很難談及程序（程序是要有技術和機構保障的）。事實上，在古代，世界各國的法律傳統和文化都更強調和看重杰出法官個人的慧眼獨具和非凡魅力。[注釋45：韋伯認為人類法律史的第一階段總是“通過法律先知獲得具有魅力的法律啟示”。見OnlawinEconomyandSociety，ed.ByMarxRheinstein，trans.ByEdwardShilsandMaxRheinstein，HarvardUniversityPress，1954，p.303.例如，所羅門國王在確認孩子親生母親問題上體現出的非凡智慧被記入了圣經，幾乎完全沒有程序，見，TheOldStatement，1Kings3：16-18；又如中國戲曲中的包拯、況鐘等司法者的司法實踐（見，李行道：《包侍制智賺灰欄記》，朱素臣：《十五貫》，兩劇均集于王起主編：《中國戲曲選》上冊和下冊，人民文學出版社，1985年版，頁239以下和頁903以下）并且包拯的故事與所羅門國王的故事幾乎完全相同。]這其實反映了在一個缺乏現代法律專業知識和科學技術的時代，人們只能將獲得公正司法結果的希望更多寄托于法官個人的能力、才華、智慧上，司法斷案在古代世界各地都更多是一種裁判者個人魅力和智慧的展現。他所面對的合法性要求主要是社區的認同。

而到了現代社會，問題就發生了變化。首先，在許多社會中，特別是發達國家中，由于市場經濟的發展，勞動力流動性越來越大，社會經歷了一種從熟人社會向陌生人社會的轉變，陌生人社會造成了犯罪違法的機會的增加以及受懲罰的機會降低。與此同時，國家的權力也逐漸擴大了，糾紛解決日益為國家（通過司法制度實現的）壟斷，而不是如同在傳統的熟人社會中，常常由社區中的智者、長者來解決；糾紛解決日益成為一個專業職業集團的活動。這種專業化的結果是兩方面的，一方面，這個職業團體中的個體日益與案件當事人陌生化，他們無法像以前的智者或熟人那樣了解案件真相，他們無法而且也不愿通過自己的長期同當事人的直接交往而獲得的其他相關的具體的地方性知識[注釋47：有關司法對于地方性知識之依賴的非系統考察和討論，可參見，蘇力：“為什么‘送法上門’？”《社會學研究》，1998年2期，以及“農村基層法院的糾紛解決與規則之治”，《北律評論》，第2卷第1輯，1999年。]來對案件真相進行比較準確的判斷，這就意味著，傳統的熟人社會中的司法已逐漸失去了其正當性。而另一方面，由于糾紛解決之壟斷，這個專業職業集團逐漸累積起了更好的法律專業知識，[注釋48：有關這一點，可以參見RichardA.Posner，OvercomingLaw，HarvardUniversityPress，1995.特別是第一編。]而且科學技術的發展也使得司法機構擁有了更多偵破案件發現案件真相的技術能力。在這種條件下，過分強調依據案件真相來判定案件不僅很難，而且往往導致對法官律師這一職業集團的法律職業技術的輕視和貶低，這對這一利益集團的發展和聲稱權利、社會地位乃至經濟利益之主張都是不利的；[注釋49：因此，我們可以預料，越是擁有這種職業技能的人一般說來就越是強調程序正義；而在當代中國，實際情況就是如此，律師、法學教授要比法官、檢察官更強調程序正義，而法官和檢察官又比普通人更強調程序。]因此，這個專業化集團也更愿意在司法上發揮自己的知識上的比較優勢。這就導致了程序在推卸自己的道德法律義務，從而有效地保護自己。第三，在現代人員日益陌生化的社會條件下，要發現案件真相，往往需要投入更多的人力物力和時間，而在現代社會中，這些資源的機會成本都已大大提高了，而這種個案方式也不利于司法活動的“規模經濟”，無法更有效率地格式化處理現代社會大量出現的糾紛，相比之下，程序正義則具有種種優點。第四，現代社會的種種發展也使得通過程序實現司法正義的條件大致具備，或者可以通過法律促使這種條件的形成和完善。例如，紙張價格的降低和文化的日益普及事的文字契約日益普遍，使得書證的獲得更為容易，合同法對文字契約的要求也更進一步使得人們幾乎把書面合同當成了合同的同義語，已經忘記了合同只是一種合意，未必需要文字的記錄；又如其他方面的技術發展都使得其他類型的物證更容易獲得和通過技術予以確認，因此，這些非話語的機制都使得“程序”的話語機制更有可能，同時也更有效率，更適應現代社會的條件，同時也大致實現了公正的解決糾紛。正是由于這些社會歷史條件的變化，程序已經從總體上看更有效率、更為公正的糾紛解決問題的一種方式，盡管以這種方式對某些具體糾紛的解決未必更為公正（例如一個遺失了借據的放貸人就可能在這種程序正義中敗訴惡，而賴帳者可能從這種程序正義中獲利）。從上面的簡單分析中，我們就可以看到，現代司法制度所要回答的主要問題是，在一個日益陌生化的社會中，有了日益專業化的法官或其他司法活動參與人，社會如何利用這些專業化的知識和機構揚長避短地對一個個裁判者基本不了解事實真相的案件作出一個常規上看來更為合理、更可能真確并因此更可能為整個社會（而未必是當事人的任何一方）接受的判決。也正是在現代，司法制度變得日益程序化了，官僚化了，司法意見已變得日益形式化了。[注釋50：美國現實主義法學家盧埃林曾評論，美國最高法院的判決在美國工業化之后已經從先前的“宏大風格”轉向“形式化的風格”，見，KarlN.Llewellyn，TheCommonLawTradition：DecidingAppeals，Little，BrownandCo.，1960，pp.35-39.]在美國，甚至正當程序在30年代末40年代初也經歷了從“實質性正當程序”到“程序性正當程序”的轉變，這種聽起來繁瑣累贅的術語表明了程序正義本身也在進一步程序化。

如果依據這一進路分析理解程序正義，我們就可以發現強調程序是一種為了有效且基本公正地回應現代社會糾紛解決的制度裝置，而不是因為程序正義本身比實質正義更為正義（在英語中，正義是一個無法用比較級修飾的概念）。在這個意義上，我們甚至可以看出，程序正義只是在現代社會條件下的一種“無奈”，它成為現代司法制度之首選僅僅因為現代的司法制度已經無法基于“實質正義”運作。這種分析，不僅對實質正義提出了批判，而且對“程序正義”保持了一種警醒；從而，保持了一個學者永遠警醒的批判的同時也是求實的精神。

六、

上述分析，是否意味著“語境論”是一種放之四海皆為準的法學研究方法呢？非也。確實，細心的學者很容易提出這樣的疑問：語境論強調真理的相對性和語境化，但同時又把語境論作為一種具有普遍解釋力的方法，這本身就是非語境化，就是違背語境論的。但這只是一種誤解。其實，語境論更多是一種思考分析問題的方式，它并不能代替對具體材料的收集和分析，任何研究僅僅貼上“語境論”的標簽仍然不能解決或回答任何問題。同時，語境論也并不否認其它法律的研究方法，例如，法條主義的研究方法，在特定條件下的有效性和有用性。這也就意味著，語境論了解自己作為法學研究方法的局限性。

當然，這一進路并不是沒有弱點，而且我必須在這里明確指出其弱點。其最根本的弱點就在于適于這一進路研究的對象往往是一些比較長期存在且穩定的制度或規則。因此，它或許不那么適于對當下制度的研究的或未來制度的精細設計，盡管并不必然或總是如此。例如，從上面關于程序正義發生之分析，就有可能對當代中國司法的總體走向做出某種初步的估計，并據此可以做出某些制度性的調整。因此，這一進路并不徹底排除對未來做出某種預測和計劃。同時，即使承認這種方法的局限，我們也還必須看到，這一局限實際是實踐檢驗真理標準必然隱含的局限性。在一定意義上，這就是人的一種“宿命”——人不能事先確定的知曉未來、掌握未來；但這又是一種反宿命——正是未來的不確定性才為人類提供了創造未來的諸多可能。如果真正意識到這一進路的局限性，并真正重視這種局限性，那么研究者也許應更重視人們的社會實踐，他人（包括外國人的）實踐，而對人類本身的或當代的理性力量少一點獨斷論，多一些謙卑，多一些允許試驗的寬容。

這一進路的另一學術弱點在于它對于其他學科乃至社會的知識的高度依賴，它要求“無情的淵博學識”，而這對任何時代的任何人都是一個太高的要求，因此，它實際是一個無法徹底貫徹的方法，尤其對于從事實務的律師而言。但是，話說回來，這個問題幾乎是所有學科（數學、邏輯、幾何可能除外）都存在的基本問題，是闡釋學上的因此也是人類存在方式的一個基本問題。正是這一難題，因此更多的人們才喜歡法條主義、形式主義的研究方法，那可以省略對許多幾乎很難獲得一致的“為什么”的探討，省略對前提問題的探討。[注釋52：對此，波斯納曾有過初步的分析，見，TheProblemsofJurisprudence，特別是第1和15章]但是，存在這個弱點并不是放棄這一進路的理由，而只是對我們運用它時的一個警示。而且這個問題更多是一個理論上的麻煩，在實踐上，人們經常運用這一種不那么地道或純粹的語境論的方法。

這種進路的另一個可能具有政治性意蘊的弱點是，如果不恰當的使用，它有可能忽略某種法律制度在實踐中扮演的多重角色，將制度的實際角色簡單化。因為，如同尼采所指出的，制度總是會被人們為了新的目標或利益而做出新的解釋，一次次在具體的運作中被篡改，被人們“挪作它用”。制度的實際運用并不為其初始針對的問題所決定（而不是制約或影響），也不為制度初始設計者意圖的決定。福柯對19世紀刑罰制度變遷之研究，對精神病學在刑罰制度中角色之研究都證明了這一點。例如，上述的有關中國傳統婚姻制度的分析就把這一制度主要視為對人類繁衍延續問題的回應；而事實上，“七出”完全可能而且確實曾被一些人用來壓迫婦女，并在某些條件下被用作維系這種壓迫的正當化的理由。也正是由于這一點，制度才能發生在我們看來可欲的或不可欲的蛻變和變異。對這一點，我們必須有足夠的警醒，并保持一種對于事實或實證材料的高度敏感和開放。但是，即使出現了這個問題，換一個角度，我們也可以看到，這恰恰是未能堅持語境論產生的，是沒有將一個具體的制度放進其運作的具體環境中進行細致考察而產生的。因此，從這個角度看，這個弱點未必是拒絕語境論的論點，相反，可能是強化這一方法的論點。

一旦理解了語境論作為方法和進路的這些以及其他一些我不可能在此一一明列的弱點，我們也許就不能指望有一種包治百病的進路和方法。我們都是凡人，凡人只能做可能會出錯的事情，不出錯的事是上帝的事業。也正如此，法學研究才需要其他學科的研究進路以及法學的其他研究方法的補充；畢竟，語境論只是法律制度研究的一種進路和方法。也正因此，從語境論得出的觀點將同從其他進路獲得的觀點在一個思想和學術的市場中競爭，最終的裁判者將會是社會和歷史。

最后，我還必須重復，因為值得重復，本文所概括的方法僅僅是一種指南，可能對學習研究法律者有所用處，但并不一定管用，你可以借助這一指南，多多練習，或許能有所收獲。但是，真正的出色的、有深刻見解的成果從來不可能僅僅或主要來自方法或進路。坦白的說，真正具有原創性的問題從來不是靠某種方法提出或解決的，天才也從不會把方法問題當成一個單獨的問題來考慮，他或她只會考慮這樣研究是否漂亮，是否足以令自己和他人信服，是否必須如此；而只有追隨者才總是以先驅者的研究為范本構建起一套套所謂的方法。因此，在這個意義上，本文倡導的“過河拆橋”還是不能忘記的。