司法管理制度問題論文

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引言

“依法治國”已經(jīng)成為目前舉國上下的的共識(shí)。但是，假如我們不僅僅是在口號(hào)意義上使用這個(gè)詞組，那么，一些重大和更為具體的問題就必須得到我們更為認(rèn)真的重視和解決。當(dāng)然，所謂依法究竟依怎樣的“法”乃是首先要考慮的問題。其次，使用怎樣的機(jī)制實(shí)現(xiàn)“治”的過程也是一個(gè)亟待探討的課題。前者可以說是古往今來法學(xué)理論中的核心問題之一，名家論說，卷帙浩繁，這里不再涉及。后者也是一個(gè)涉及范圍極其寬廣的問題。立法上的切合社會(huì)的實(shí)際需求，行政體系在執(zhí)行法律過程中的依法行事和富于效率，公民法治意識(shí)的養(yǎng)成和漸次提高，等等，都是題中應(yīng)有之義。而如何構(gòu)建一個(gè)合理的司法體系，如何使司法管理既富于效率，又有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平和整個(gè)社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)，則更是其中特別重要的一個(gè)方面。

在一個(gè)追求法治的社會(huì)中，以法院為中心的司法體系之所以重要，首先是因?yàn)榉ㄔ何痪蛹m紛解決體系的中心。受到刑事追訴的公民最終是否構(gòu)成犯罪以及犯罪者受到怎樣的刑事制裁要由法院作出最終的判決，民事糾紛中的相當(dāng)一部分也是由法院裁斷。2法院中所發(fā)生的各種訴訟活動(dòng)構(gòu)成了許多地方法律生活的典型圖景。其次，法院以及法官通過具體訴訟的處理，不僅僅將立法適用于這些案件的解決，而且這種適用的過程往往也是一個(gè)解釋法律的過程。盡管許多國家的法官更傾向于表白他們只是嚴(yán)格地依據(jù)立法機(jī)關(guān)所頒行的法律規(guī)則審理案件，但是，越來越多的研究表明，這樣的表白不過是一種神話；法律解釋的過程與制定具有法律效力的規(guī)則的過程之間的界限并不總是十分清晰的。也就是說，法官在為具體案件的當(dāng)事人宣布實(shí)際的法律規(guī)則究竟為何-以司法者之心度立法者之意-的同時(shí)，又程度不同地為今后制定了有效的法律規(guī)則。這樣的權(quán)力使得人們不能不重視那些影響司法權(quán)正當(dāng)行使的各種因素。第三，立法機(jī)關(guān)在制定法律的過程中，固然有其吸納民意的機(jī)制，但是這畢竟不像法院那樣與活生生的社會(huì)生活融合在一起。我們可以說，法院乃是國家的官方權(quán)力與一般社會(huì)大眾之間最重要的交匯點(diǎn)之一。在這個(gè)位置上，法院不僅可以調(diào)整社會(huì)關(guān)系，而且更容易將社會(huì)生活中自然生成的某些規(guī)則上升為國家的法律，從而避免或縮小法律與社會(huì)之間的斷裂或距離。此外，在行政權(quán)愈來愈多地受到政黨政治的影響，議會(huì)的立法活動(dòng)也較之以往任何時(shí)候都深刻地打上了壓力集團(tuán)和黨派利益烙印的今天，法院的中立色彩有助于樹立一種公正而無所偏私的機(jī)構(gòu)形象。

我國近代型的司法機(jī)構(gòu)是西方影響的產(chǎn)物，并且它的建立距今尚不足一個(gè)世紀(jì)。在此期間，若干不同的因素影響了我們司法制度的形態(tài)和運(yùn)作。舉其犖犖大端，這類因素包括西方的制度模式的傳播和國人對(duì)這種模式的解讀，40年代起開始在蘇區(qū)產(chǎn)生影響的蘇聯(lián)社會(huì)主義司法觀念，這兩種同屬西方卻差別甚大的法律傳統(tǒng)之間的沖突和局部融合，以及（可能這是最重要的）我們自己的政治文化傳統(tǒng)和“司法”傳統(tǒng)對(duì)于今天的制度建設(shè)潛在而更為深刻的制約。在一個(gè)歷史悠久、文明發(fā)達(dá)的國度里，一種新興的機(jī)構(gòu)能否獲得足夠的資源支持，除了與這一機(jī)構(gòu)滿足社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求的程度相關(guān)聯(lián)外，也與歷史傳統(tǒng)中是否存在著有利于該機(jī)構(gòu)確立其正當(dāng)性的因素息息相關(guān)。我國傳統(tǒng)社會(huì)無所謂立法、行政、司法權(quán)力之劃分，政府解決糾紛、懲罰犯罪的職能不過是其對(duì)于整個(gè)社會(huì)事務(wù)進(jìn)行統(tǒng)治的一部分內(nèi)容而已。3在各個(gè)層次的政府中，這種全能型衙門的傳統(tǒng)構(gòu)成了我們建立一種能夠行使獨(dú)立功能的司法體系的過程中所必須面對(duì)和克服的最大障礙。在現(xiàn)實(shí)生活中，機(jī)構(gòu)之間職能劃分的不明確，不同機(jī)構(gòu)行使職權(quán)的方式很少差別，依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)該屬于法院管轄的事務(wù)，法院卻無法受理或拒絕受理，或相反，法院對(duì)于自己不該從事的事務(wù)卻樂于去做甚至樂此不疲。缺乏傳統(tǒng)資源支持與司法機(jī)構(gòu)自身擴(kuò)張其正當(dāng)性的愿望與行為之間的緊張關(guān)系使得我們的司法管理遲遲找不到一個(gè)穩(wěn)定的路向。于是，制度建設(shè)便仿佛演出老戲《三叉口》，跌跌撞撞地摸索。出了問題，便頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳。對(duì)于這種狀況的憂慮以及對(duì)可能的改革方案的探索構(gòu)成了本文的主題。

問題之一：法院何以成為法院

在一棟大樓的門口，掛上一塊鐫刻著某某法院字樣的牌子，未必可以真實(shí)地表明大樓里的機(jī)構(gòu)就是一所法院。雖然由于傳統(tǒng)和制度設(shè)計(jì)上的不同，各國法院的設(shè)置模式、管理方式、職權(quán)特征以及社會(huì)地位等方面都存在著種種差別，然而，從職能分工或權(quán)力分立的角度來看，我們國家在立法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)之外再設(shè)置司法機(jī)構(gòu)，畢竟可以視為對(duì)于那種全能型衙門式政府結(jié)構(gòu)的明確背離。司法權(quán)與立法以及行政權(quán)的分立不僅僅體現(xiàn)于結(jié)構(gòu)設(shè)置方面，更體現(xiàn)在它的職權(quán)內(nèi)容、行為方式以及管理模式等諸方面的明顯差異。4

法院行使職能的最顯著的特征是必須有糾紛的存在。也就是說，法院所能處理的只是糾紛。當(dāng)然，這里的糾紛是在廣義上使用的。既包括民事經(jīng)濟(jì)糾紛，也包括刑事案件，還包括公民與政府之間的權(quán)利爭(zhēng)議（其中許多爭(zhēng)議在我們這里被歸類為行政案件）以及在更高層次上的憲法爭(zhēng)議。有糾紛方有司法意味著社會(huì)中法院所能夠處理事務(wù)的有限性，即許多事務(wù)不屬于它的管轄范圍。例如，采取積極的措施實(shí)施立法機(jī)構(gòu)所頒行的法律便是行政機(jī)構(gòu)的事務(wù)，對(duì)于違法犯罪加以偵查和追訴乃是警察與公訴機(jī)關(guān)的指責(zé)，對(duì)于社會(huì)事務(wù)制定普遍的法律規(guī)則應(yīng)屬于立法機(jī)構(gòu)以及受立法機(jī)構(gòu)委托制定規(guī)則的機(jī)構(gòu)的權(quán)力范圍。有糾紛方有司法也意味著對(duì)于法院制定規(guī)則權(quán)力的限制，那就是，法院行使這一權(quán)力的過程不能脫離對(duì)具體案件的審理，否則，超越案件的審理過程而制定一般的法律規(guī)則便不免有侵奪立法權(quán)之嫌。5

與上一個(gè)特征密切關(guān)聯(lián)的另一個(gè)特征，是法院對(duì)于糾紛的處理不應(yīng)該采取主動(dòng)的方式。立法機(jī)構(gòu)可以積極地推動(dòng)某些領(lǐng)域立法的發(fā)展，行政機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)地行為以完成立法所賦予的使命，但是，法院卻只能以消極主義的方式行事。“法院不得對(duì)于未向其訴求的事項(xiàng)有所作為。”西方這句古老的法律諺語所揭示的行為特征是與法院作為裁判機(jī)構(gòu)的性質(zhì)密切關(guān)聯(lián)的。很顯然，既然糾紛是法院存在的前提，而糾紛總是意味著兩方或多方當(dāng)事人之間的利益沖突，在當(dāng)事人自己難以解決的情況下，尋求一個(gè)第三方作出權(quán)威的判斷，從而使糾紛得以解決。6這時(shí)，這個(gè)第三方對(duì)于糾紛所作出的裁判能否獲得當(dāng)事人的接受便成為一個(gè)關(guān)鍵問題。裁判者自身的素質(zhì)-年資、聲望、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)等-是相當(dāng)重要的因素，一定的強(qiáng)制力作為威懾也是不可缺少的，但是，要想使司法權(quán)得到持久的社會(huì)支持，司法機(jī)構(gòu)公正和中立的社會(huì)形象卻是更為重要的。公正和中立的基本前提之一是裁判者在當(dāng)事人之間沒有利益上的偏向。假如司法者采取主動(dòng)的行為，試圖積極地發(fā)現(xiàn)和解決社會(huì)中出現(xiàn)的或潛在的糾紛，勢(shì)必將自己卷入當(dāng)事人之間利益的沖突之中，難以保持公正的面目。司法權(quán)的消極性還體現(xiàn)于司法過程之中。法院只能在當(dāng)事人訴求的范圍內(nèi)作出裁決；在調(diào)查案件事實(shí)、對(duì)質(zhì)證人的過程中應(yīng)當(dāng)最大限度地發(fā)揮當(dāng)事人及其律師的作用；在民事訴訟過程中，當(dāng)事人決定中止或撤銷案件應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱脑S可。7

法院行使職能的第三個(gè)特征是司法過程的公開性。從人類歷史的長河來看，公開性并不總是一個(gè)與司法制度相伴隨的特色，不過，就西方司法制度中世紀(jì)以來的發(fā)展史而言，基本的演進(jìn)過程仍然可以說是一個(gè)公開化程度愈來愈高的歷史。雖然這個(gè)過程是與民主政制的發(fā)展有一定程度的聯(lián)系，但是，應(yīng)當(dāng)指出的是，司法程序的公開性更多地是司法制度自身的內(nèi)在要求。既然是糾紛處理者或仲裁者，富于效率地解決糾紛、平息爭(zhēng)議總是首先要追求的一個(gè)目標(biāo)。那些能夠使糾紛得到最有效解決的方案，往往并非裁判者自身認(rèn)為合理者，而是能夠令糾紛當(dāng)事人心悅誠服的方案。要獲得這樣的效果，司法者就不應(yīng)通過黑箱作業(yè)來確定司法的結(jié)果。爭(zhēng)議雙方把話說在明處，將證據(jù)擺在對(duì)方的面前，無所偏私的裁判者根據(jù)這些雙方親眼目睹、親耳聆聽的證據(jù)對(duì)于案件作出判決，這種完全公開的程序總是有助于獲得一個(gè)雙方更容易接受的結(jié)局。說到底，公開性無非是要?jiǎng)?chuàng)造一種客觀性的氛圍。埃爾曼指出：“當(dāng)法院詳查當(dāng)事人提交的證據(jù)時(shí)，除非它展示一種客觀性的氛圍，它的決定將得不到尊重，而這種尊重對(duì)于有效地解決沖突來說是不可或缺的。”8現(xiàn)代司法制度的許多程序設(shè)計(jì)，例如民事訴訟中的證據(jù)開示制度，證據(jù)在法庭上展示和對(duì)質(zhì)，雙方當(dāng)事人有得到聽詢的平等權(quán)利，法官不得在另一方當(dāng)事人不在場(chǎng)的情況下與一方當(dāng)事人接觸等等都是公開性原則的延伸。

如果我們以上述三個(gè)特征作為法院職能的基本要求，那么，我國的法院在這些方面尚存在著明顯的差異。全能型衙門的傳統(tǒng)對(duì)于我們建立獨(dú)立司法制度的妨礙不僅體現(xiàn)在法院不能取得獨(dú)立的地位，行使不受干預(yù)的職權(quán)，而且也表現(xiàn)在司法權(quán)行使過程中的行政化。早在人民共和國建立之初的1950年，權(quán)威觀點(diǎn)便力圖強(qiáng)調(diào)人民的司法工作與一切從前的司法之間“本質(zhì)上的不同”：“人民的司法機(jī)關(guān)和反人民的司法機(jī)關(guān)，無論在任務(wù)上、組織制度上、工作方法和作風(fēng)上，都是迥然不同的。”9次年，《人民日?qǐng)?bào)》又發(fā)表社論，對(duì)于人民法院的作風(fēng)與職能進(jìn)行了如下概括：10

人民法院的審判制度和工作作風(fēng)，是便利群眾、聯(lián)系群眾、依靠群眾的，是為人民服務(wù)的。它決不單憑訴狀、供詞于辯論來進(jìn)行審判，而著重于實(shí)地的調(diào)查研究，了解案情的全部真相和充分證據(jù)，然后才依法判決。因此，它常常根據(jù)各種不同案情的需要，而采取必要的就地審判、巡回審判、人民陪審等審判方式；堅(jiān)決廢棄反動(dòng)與落后的主觀武斷的審判方式。同時(shí)，與一切消極地等待訴訟和單純懲罰等反動(dòng)與落后的法院制度相反，我們的人民法院一向重視并采用各種方法，進(jìn)行關(guān)于法紀(jì)的宣傳教育工作。它不僅教育人民減少犯罪，減少糾紛；而且教育人民積極地參加新社會(huì)的建設(shè)，人民法院向來把關(guān)于司法的宣傳教育工作，看作審判制度的一個(gè)重要的組成部分。進(jìn)行法紀(jì)宣傳教育的結(jié)果，將大大地提高廣大人民群眾的覺悟，使人民群眾能夠預(yù)防犯罪和糾紛的發(fā)生，因此也就使司法工作從被動(dòng)引向主動(dòng)，從消極引向積極。這樣的法院制度只有在新民主主義的社會(huì)條件下才能夠?qū)崿F(xiàn)。這也是我們的人民法院在本質(zhì)上的優(yōu)越性的所在。

主導(dǎo)輿論所倡導(dǎo)的這種法院職能特色以及行使職權(quán)方式的官方定位又在1952年全國廣泛開展的司法改革運(yùn)動(dòng)中被大大強(qiáng)化。“本質(zhì)上的不同”演為一種流行的思維方式，其必然結(jié)果便是，凡是被視為與“舊司法”相關(guān)聯(lián)的制度要素均“去之如脫敝屣”；群眾路線、調(diào)查研究、積極主動(dòng)地打擊犯罪和處理糾紛以及通過司法權(quán)的行使在更廣泛的層面上對(duì)于人民進(jìn)行教育和改造，等等，都成為法院基本的工作風(fēng)格和目標(biāo)。直到今天，上述原則和實(shí)踐的正當(dāng)性仍是確定的和很少受到質(zhì)疑的。對(duì)于當(dāng)代中國司法制度實(shí)際運(yùn)作稍有體驗(yàn)的人都會(huì)對(duì)這一點(diǎn)留下深刻的印象。例如，由最高人民法院法院主辦的報(bào)紙《人民法院報(bào)》所表彰的這樣的事例：11長春市中院組織的第三屆春耕生產(chǎn)法律服務(wù)月活動(dòng)近日在長春市兩級(jí)法院全面展開，審判干部深入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)第一線，走訪農(nóng)民，宣傳中央農(nóng)村工作會(huì)議精神和有關(guān)法律，開展法律咨詢，調(diào)查摸底，主動(dòng)收案，調(diào)處糾紛，開展公開審判，嚴(yán)懲破壞農(nóng)村社會(huì)治安秩序的犯罪分子，促進(jìn)了春耕生產(chǎn)，受到了農(nóng)民和農(nóng)村干部的歡迎。

除了這類超越司法權(quán)限、不以糾紛的存在為行使司法權(quán)的前提，從事各種非司法工作的大量事例之外，法院在訴訟的處理過程中，過于主動(dòng)和積極地行使其權(quán)力，是我們司法制度運(yùn)作的又一個(gè)特色。無論是刑事案件，還是民事案件，法院都可以不受訴訟當(dāng)事人所提出主張的限制作出裁判；如果法院認(rèn)為當(dāng)事人所提出的證據(jù)不足以證明案件事實(shí)，可以主動(dòng)地對(duì)于相關(guān)事實(shí)開展調(diào)查，制作證據(jù)；法官與當(dāng)事人之間的聯(lián)系幾乎缺乏任何形式的約束；法院判決的執(zhí)行由法院自己而不是由行政機(jī)構(gòu)來進(jìn)行。更有甚者，法院不待當(dāng)事人提起，主動(dòng)要求當(dāng)事人提起訴訟的事例在近年來的報(bào)章上也屢屢出現(xiàn)，而且還是作為正面范例加以表彰的：12華容縣法院的干警們一貫恪守“案子有了結(jié)，服務(wù)無止境”的宗旨，不斷改進(jìn)服務(wù)方式，在經(jīng)濟(jì)審判中既當(dāng)“包公”，又當(dāng)“紅娘”。……縣造紙廠多年來積累的債權(quán)涉及282家單位，總額達(dá)1500萬元。資金嚴(yán)重短缺，使生產(chǎn)連年滑坡，變成了特困企業(yè)。今年初，法院主動(dòng)上門攬案，抽調(diào)精干力量一頭扎進(jìn)該廠。干警們連續(xù)奮戰(zhàn)100多個(gè)日日夜夜，找遍了12個(gè)省市的200多個(gè)債務(wù)人，運(yùn)用訴訟和非訴訟手段收回債款462萬元，使這個(gè)廠恢復(fù)了生機(jī)。縣委書記聽了該廠的匯報(bào)后激動(dòng)地說，“這就是服務(wù)，這就是效益。”

回顧我國法院數(shù)十年來走過的歷程，可以看到，我們的法院（也包括其他行業(yè)）總是扮演著這種服務(wù)的角色-為不同時(shí)期不同的“中心工作”服務(wù)。處在具體的社會(huì)環(huán)境之中，法院司法活動(dòng)的導(dǎo)向自然不可能不受到特定時(shí)代流行價(jià)值和輿論氣候的影響。但是，從建設(shè)法治國家的角度講，法院畢竟是解決糾紛的主導(dǎo)機(jī)構(gòu)，它也完全應(yīng)該通過司法活動(dòng)而成為多元社會(huì)中富于影響力的一種機(jī)構(gòu)。所謂影響力，無非是一種能夠自主地與其他社會(huì)力量進(jìn)行交涉的能力。交涉能力的增強(qiáng)當(dāng)然未必可以保證法院積極地追求正義的目標(biāo)，但缺乏這種能力的司法體系卻注定無法得到充分的支持資源，無法有效地調(diào)整社會(huì)關(guān)系，也難以通過司法和法律解釋而發(fā)展法律和法學(xué)。即便是目標(biāo)定位很好，也只能是力不從心了。

在我國，由于近代型的司法制度創(chuàng)立未久，司法人員的職業(yè)化程度相當(dāng)?shù)停c職業(yè)化相關(guān)聯(lián)的職業(yè)意識(shí)、行業(yè)規(guī)范、倫理準(zhǔn)則以及行為方式均沒有配套成型，在這種情況下，司法界無從以組織化的力量，依據(jù)司法職業(yè)的行為準(zhǔn)則，通過行業(yè)本身應(yīng)有的運(yùn)作方式，富于成效地開展自己的活動(dòng)。人們往往強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代型社會(huì)中分工的重要性，但是，社會(huì)分工并不只是把人們分類劃群，派作不同的活計(jì)；更高層次的社會(huì)分工在分別職業(yè)的同時(shí)也分別職業(yè)意識(shí)和行業(yè)準(zhǔn)則，分別行為方式。由于這樣的社會(huì)分工觀念在我們這里沒有確立，當(dāng)社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生變動(dòng)，各行各業(yè)都在為自身的地位和利益而爭(zhēng)奪有限資源的時(shí)候，混亂便不可避免了。我們看到，至少在最近的十多年間，我國法院積極司法的行為有了一種與以往不同的動(dòng)因，那就是力求通過擴(kuò)大管轄事務(wù)的范圍，以主動(dòng)積極的活動(dòng)方式，從而力爭(zhēng)自身地位的提高和利益的最大化。司法經(jīng)費(fèi)由各級(jí)地方人民代表大會(huì)確定、由同級(jí)政府機(jī)構(gòu)的財(cái)政部門撥給的做法更是雪上加霜，所謂“創(chuàng)收”即在政府撥款之外開拓財(cái)源，以彌補(bǔ)常規(guī)撥款的缺口，解決法院人員的福利，成為各級(jí)法院院長副院長們最感頭痛的難題。13

從更大的范圍觀察，近代以來的中國，由于身旁總有“列強(qiáng)”的反襯，富國強(qiáng)兵不可避免地被舉國上下作為一個(gè)追求目標(biāo)，于是便愈來愈成為一種中央動(dòng)員型社會(huì)。在一定的社會(huì)條件下，靠中央權(quán)力動(dòng)員各種資源實(shí)現(xiàn)富強(qiáng)不失為一種捷徑，不過，人們?cè)趶?qiáng)調(diào)中央動(dòng)員的效率和優(yōu)勢(shì)的時(shí)候，往往忽視了它對(duì)于社會(huì)自組織能力的抑制，政治權(quán)力與道德權(quán)力相結(jié)合所可能導(dǎo)致的公民自由空間的失卻，以及社會(huì)應(yīng)有的分工在這種動(dòng)員的過程中所受到的損害。此外，由于缺乏不同利益之間的程序性交涉，有助于減少經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活中不確定性因素的各種制度終于不容易形成。所有這些，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的開展無疑是是不利的。因此，我們今天所主張的法院履行職能的非行政化，用意便不僅僅在于法院或法官行為方式的改變，而實(shí)在是希望在建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過程中，司法體系能夠承擔(dān)更為重大的變革社會(huì)秩序的使命。當(dāng)然，法院的行為方式實(shí)際上便是法官的行為方式，我們有必要進(jìn)人法院內(nèi)部，探索影響法官行為的管理制度的建構(gòu)問題。

問題之二：法官的官僚化或非官僚化

觀察我們法院的內(nèi)部管理，同樣可以發(fā)現(xiàn)相關(guān)的制度以及這種制度運(yùn)作所造成的后果使得法院的管理與行政機(jī)構(gòu)之間不存在實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是法官選任和管理上的非精英化，一是整個(gè)管理體制上的官僚化。14前一方面，我們可以舉出在相對(duì)長的時(shí)期里法官選任根本不存在教育背景上的要求、法官待遇上的完全公務(wù)員化、法官數(shù)量“韓信點(diǎn)兵”般的膨脹、司法行為的大眾化、司法機(jī)構(gòu)與其所在社區(qū)之間缺乏隔離等情況作為例證。15而第二個(gè)方面，我們觀察到的現(xiàn)象主要體現(xiàn)為以下三個(gè)特征：

第一，司法決策過程中的集體決策制。在特定的社會(huì)中，法院采取怎樣的方式作出它們的決策，實(shí)際上與行政機(jī)構(gòu)甚至立法機(jī)構(gòu)一樣，都跟社會(huì)的政治文化傳統(tǒng)密切相關(guān)。正是這種傳統(tǒng)使得某種決策方式具有了“合法性”。16人們通常并不總是依據(jù)一項(xiàng)規(guī)則的實(shí)體合理性和正當(dāng)性來評(píng)價(jià)該規(guī)則或決定是否履行該規(guī)則所賦予的義務(wù)；規(guī)則或決策是否是依據(jù)社會(huì)中主流意見認(rèn)為是正當(dāng)?shù)姆绞蕉贫ㄊ且粋€(gè)事關(guān)其命運(yùn)的因素。我國法院的司法判決雖然在大多數(shù)情況下都在參與審判的法官具名的前提下加蓋法院印章，但是，在確定判決結(jié)果的過程中，集體審議和整個(gè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的實(shí)踐卻得到了更多的倡導(dǎo)。從第一審級(jí)開始，法庭通常是由三位法官（或一名法官，兩名人民陪審員）組成合議庭而進(jìn)行審判活動(dòng)。17合議庭組成人員在審理過程中以及就判決結(jié)果的協(xié)商、協(xié)調(diào)、妥協(xié)是十分必要的事情。這不僅是因?yàn)榕袥Q結(jié)果總是由法院的名義，也因?yàn)槿绻献h庭組成人員意見不統(tǒng)一的，相關(guān)案件照例要提交到法院的審判委員會(huì)加以審議，并由審判委員會(huì)作出最終的決定。18

審判委員會(huì)的設(shè)置和運(yùn)作是集體決策制的一個(gè)更為突出的內(nèi)容。長期以來，這個(gè)通常由法院的院長、副院長、某些庭長以及資深法官組成的機(jī)構(gòu)在我國的司法實(shí)踐中扮演了極為重要的角色。19從司法決策的角度看，審判委員會(huì)無疑是各法院中的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。依據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，法院所處理的重要案件大多要經(jīng)過該委員會(huì)討論決定。甚至，某些案件，審判委員會(huì)的討論和決定發(fā)生在合議庭開庭審判之前。20雖然近年來，隨著審判方式改革的深化，審判委員會(huì)的設(shè)置受到愈來愈多的詬病，但是，已經(jīng)出現(xiàn)的批評(píng)大多是針對(duì)審判委員會(huì)對(duì)案件的決定與實(shí)際審理過程的脫節(jié)，也就是通常人們所說的“審者不判，判者不審”的弊病。這當(dāng)然是十分切中要害的。當(dāng)事人所能夠見到的并且爭(zhēng)訟于其面前的法官并不握有決策權(quán)，而能夠決定案件最終結(jié)果的人們卻大多不參與審理，隱藏在帷幕的背后，無論如何，這是對(duì)于我國法律所規(guī)定的公開審判原則的公然違反。不過，這樣的體制之所以能在我國形成并長期維持，自有其可以理解的原因。如果整個(gè)司法體系所倡導(dǎo)的是集體決策的模式，如果整個(gè)社會(huì)對(duì)于個(gè)人化的決策方式滿腹狐疑，那么，即使是法律條文倡導(dǎo)合議庭和主審法官獨(dú)立地作出裁判，實(shí)際效果卻只能是法律與事實(shí)各歸各；任何風(fēng)險(xiǎn)都由“集體”承擔(dān)當(dāng)然是一種再明智不過的選擇了。21司法管理官僚化的第二個(gè)表現(xiàn)形式是法官之間的等級(jí)制度。我們的審判獨(dú)立，大致上只是指整個(gè)法院系統(tǒng)獨(dú)立于外部權(quán)力和力量的干預(yù)，而很少論及法官在法院內(nèi)部的獨(dú)立。22我們的實(shí)踐是將每一個(gè)法官都納入一種等級(jí)化的體系之中，普通法官要接受庭長副庭長的領(lǐng)導(dǎo)，庭長副庭長要接受院長副院長的領(lǐng)導(dǎo)。官階的設(shè)計(jì)也完全引入了行政體系內(nèi)部所使用的級(jí)模式。例如，省高級(jí)法院的院長屬副省級(jí)官員，副院長有廳局級(jí)和副廳局級(jí)的不同定級(jí)，各庭庭長屬處級(jí)，副庭長則為副處級(jí)。最高人民法院的法官有局級(jí)審判員、處級(jí)審判員等分別。23法官的這種級(jí)別不僅意味著所謂政治待遇的差別，而且也顯示出一種等級(jí)服從的位階和責(zé)任的分布，甚至有時(shí)被解釋為可以表示著法官素質(zhì)的高下。24行政等級(jí)式的內(nèi)部管理機(jī)制使得我們完全想象不到在這個(gè)世界上還有另外一種全然不同的法官管理方式。在那里，每個(gè)法官都是獨(dú)立的，他不受任何人的領(lǐng)導(dǎo)，只是對(duì)自己對(duì)于法律條文的意義和正義準(zhǔn)則的理解負(fù)責(zé)。法官之間不存在上下級(jí)的分別，院長也好，庭長也好，他們只行使一種純粹行政性的職能；他們是所謂“平等者中平等的一員”（oneamongtheequals）。25法官之間的平等不僅表現(xiàn)在特定法院的內(nèi)部，不同級(jí)別法院的法官之間也是平等的。雖然由于審級(jí)的原因，上級(jí)法院的法官可以改變下級(jí)法院的判決（仍須嚴(yán)格地依據(jù)法律的規(guī)定），但是，這只能理解為分工上的一種差異，并不意味著審理上訴的法官地位高于一審法院的法官，也不意味著不同法院法官在選任標(biāo)準(zhǔn)以及相關(guān)待遇上的較大差異。26

在法官之間建立等級(jí)制度便利了對(duì)于法院活動(dòng)的控制和管理，然而，這種控制和管理卻完全是行政化的，是違反司法職業(yè)以及司法決策的內(nèi)在要求的。與行政機(jī)關(guān)或者軍隊(duì)的情況不同，法官的活動(dòng)帶有濃重的個(gè)人化色彩。法官行使職權(quán)的場(chǎng)所便是法庭，作出決策-不只是最后的判決，也包括訴訟過程中對(duì)于一些需要確定的事項(xiàng)的決策-的場(chǎng)所也是由他與各方當(dāng)事人共同組成的法庭。在隨時(shí)需要作出判斷的情況下，法官如果不能夠獨(dú)立地決定相關(guān)事項(xiàng)，勢(shì)必降低司法活動(dòng)的效率。不僅如此，司法是一種講求親歷性的活動(dòng)，對(duì)當(dāng)事人言詞的判斷，對(duì)證人所作證詞可信性的判斷，都離不開判斷者對(duì)于被判斷者的近距離觀察。27現(xiàn)代訴訟程序的言詞原則和直接原則都是訴訟活動(dòng)的這種內(nèi)在要求而確定的。但是，法官等級(jí)制度卻不利于親自審理案件的法官作出獨(dú)立的判斷，因?yàn)樗鼜?qiáng)化了行政位階高的法官對(duì)其“下屬”法官的影響力。與之相適應(yīng)，低位階法官對(duì)于其“上司”法官的依賴和順從也是順理成章的。這樣的管理模式勢(shì)必加大司法判決的不確定性，并且為不正當(dāng)權(quán)力干預(yù)司法活動(dòng)提供便利。

與法官之間等級(jí)制度的設(shè)置相關(guān)聯(lián)-或者說相適應(yīng)-的另一個(gè)特征，是上下級(jí)法院法院關(guān)系的行政化。這是司法管理官僚化的第三個(gè)表現(xiàn)形式。近代型法院之所以有不同審級(jí)的設(shè)計(jì)，即除了初審以外，又設(shè)置了上訴審級(jí)，是為糾紛的解決提供一個(gè)糾誤渠道。我們常說的“兩審終審制”意味著當(dāng)事人對(duì)于初審法官的判決不服，可以在法律規(guī)定的期限內(nèi)，循著上訴路向，訴諸另一個(gè)法院，對(duì)于初審法院的判決提出質(zhì)疑。后一個(gè)法院對(duì)初審判決進(jìn)行復(fù)審，通常這種復(fù)審的重點(diǎn)在于初審法院是否違反了法定程序以及判決中對(duì)于法律的解釋和適用是否存在錯(cuò)誤。如果上訴法院認(rèn)為原審判決存在問題，有權(quán)改變判決，或發(fā)回原審法院重審；如經(jīng)審查，上訴法院認(rèn)為初審法院判決并無不當(dāng)，則原審判決就成為具有法律效力的文件，當(dāng)事人必須加以履行。上訴法院有權(quán)改變初審法院判決結(jié)果的事實(shí)并不表明前者與后者之間存在著行政意義上的上下級(jí)關(guān)系。也就是說，上下級(jí)法院之間不存在著領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系。因?yàn)椋绻咧g的關(guān)系變成了行政性的隸屬關(guān)系，那么它們?cè)谝庵竞托袨榉矫婢蛻?yīng)當(dāng)保持一致，上級(jí)法院便應(yīng)當(dāng)對(duì)于下級(jí)法院作出的決定負(fù)責(zé)。這樣，下級(jí)法院的法官在作出決策之前便應(yīng)當(dāng)向上級(jí)法院提出請(qǐng)示，并嚴(yán)格地遵循上級(jí)法院的指示處理案件。果真如此，上訴制度還有什么意義可言？因此，在一些法治國家中，上訴法院以及最高法院都十分注重嚴(yán)格地維護(hù)下級(jí)法院的自主權(quán)。

應(yīng)當(dāng)說，我國的司法制度設(shè)計(jì)在框架上接受了上下級(jí)法院之間關(guān)系不同于上下級(jí)行政機(jī)構(gòu)或檢察機(jī)關(guān)之間關(guān)系的觀念。例如法律所確定的上下級(jí)法院之間關(guān)系便與上下級(jí)檢察院不同。憲法第132條規(guī)定：“最高人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)地方各級(jí)人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級(jí)人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)下級(jí)人民檢察院的工作。”而同法第127條涉及法院的規(guī)定則是“最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作。”28不過，框架結(jié)構(gòu)是一回事，實(shí)際運(yùn)作又是另一回事。雖然法律條文存在差異，但是，這里的“監(jiān)督”究竟含義如何卻是一個(gè)不容易確定的問題。在一些地方和某些事務(wù)方面，監(jiān)督與領(lǐng)導(dǎo)之間的邊界十分模糊。例如，近年來的一個(gè)十分突出的問題，即下級(jí)法院就某些具體案件的處理向上級(jí)法院請(qǐng)示，便是說明這種模糊的典型例子。法院對(duì)于應(yīng)當(dāng)由自己作出判決的案件，不是獨(dú)立地裁判，而是向上級(jí)法院請(qǐng)示，要求上級(jí)法院給出有關(guān)判決結(jié)果的指導(dǎo)意見。這種所謂請(qǐng)示制度被主流觀點(diǎn)視為“非程序性的審判工作監(jiān)督”的一個(gè)重要內(nèi)容。請(qǐng)示制度之外，上級(jí)法院更可以因?yàn)橄录?jí)法院正在審理的案件具有“重大影響”而主動(dòng)地對(duì)下級(jí)法院加以“指導(dǎo)”。一位高級(jí)司法官員這樣解釋監(jiān)督和指導(dǎo)的合理性：29

……在多數(shù)情況下，下級(jí)法院對(duì)自己感到難辦的案件，請(qǐng)示上級(jí)法院予以指導(dǎo)，上級(jí)法院發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院在審理中的案件有重大影響而主動(dòng)加以指導(dǎo)，這是有利于正確貫徹執(zhí)行法律，把錯(cuò)案的可能性糾正在最初階段。這樣可以減少整體訴訟投入，增加訴訟效益。但上級(jí)法院要把下級(jí)法院個(gè)案審理中工作監(jiān)督搞好，則應(yīng)十分注意忠實(shí)地履行法律職責(zé)。上級(jí)法院與下級(jí)法院從法律關(guān)系看，是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，對(duì)下級(jí)法院個(gè)案審判活動(dòng)中可能發(fā)生的錯(cuò)誤，不及時(shí)加強(qiáng)指導(dǎo)，讓其錯(cuò)判發(fā)生，造成訴訟傷害，這是上級(jí)法院失職的表現(xiàn)。

這里的用心當(dāng)然是十分合理和良好的。但是，問題在于，其中充斥著的個(gè)別化因素足以使整個(gè)制度發(fā)生扭曲，使上下級(jí)法院各自獨(dú)立地行使審判權(quán)的規(guī)定形同具文。什么是下級(jí)法院“感到難辦的案件”，什么是上級(jí)法院認(rèn)為“有重大影響”的案件，法律條文以及法解釋學(xué)方面并沒有嚴(yán)格而穩(wěn)定的界定，實(shí)踐中自然成為一個(gè)由隨意的判斷加以確定的事項(xiàng)。從司法認(rèn)知的角度說，所有訴諸司法解決的案件都是“難辦”的，否則，當(dāng)事人早就自行解決了。而“重大影響”更是一個(gè)含義模糊的概念，判斷者的立場(chǎng)、角度、利益關(guān)涉程度等因素都會(huì)影響到“影響”重大與否的感受。如此這般，“非程序性的審判工作監(jiān)督”很容易蛻變?yōu)椤胺闯绦蛐缘膶徟泄ぷ鞅O(jiān)督”。另外，一個(gè)法院對(duì)于案件的管轄，或者說法院對(duì)于案件的獨(dú)立判斷權(quán)限，是以有關(guān)法律對(duì)于不同級(jí)別法院的不同管轄權(quán)的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，而不能以難辦與否或有關(guān)法院判斷下的影響大小作為標(biāo)準(zhǔn)的。依據(jù)我國法院組織法的規(guī)定，基層和中級(jí)兩個(gè)層次的法院在“認(rèn)為案情重大應(yīng)當(dāng)由上級(jí)人民法院審判的時(shí)候，可以請(qǐng)求移送上級(jí)人民法院審判”。30下級(jí)法院認(rèn)為案情重大，不是移送上級(jí)法院，而是采取請(qǐng)示上級(jí)法院的方法，實(shí)際上是與法院組織法的立法精神相悖的。這種做法違反了不同級(jí)別法院各自獨(dú)立審判的原則，同時(shí)也是對(duì)當(dāng)事人通過上訴而質(zhì)疑初審法院判決的權(quán)利的侵犯。法院在其管理過程中違反法律規(guī)定，違反正當(dāng)程序，即使是可以在某些個(gè)案中實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平，但是，整個(gè)司法制度卻要為此付出極大的代價(jià)。當(dāng)然，從本文所論述主題的角度說，它使得上下級(jí)法院之間的關(guān)系行政化和官僚化了。

結(jié)語

行文至此，自己深切地感受到，我國在建立一種合理的司法制度乃至整個(gè)法律制度方面面臨著十分特殊的困難。這種困難不完全在于從立法上確立一整套所謂“現(xiàn)代型”的體制，而且更在于附著于大體制之中的具體甚至顯得相當(dāng)細(xì)瑣的小制度是否也能夠得到確立，在于操作這種大體制與小制度的人們的觀念是否適應(yīng)體制與制度的要求。本世紀(jì)以來，我們?cè)隗w制構(gòu)建方面一直是不落人后的，由于某種理想主義指導(dǎo)思想的作用，體制中還存在著一定程度的超越人性的傾向，但是，抽象的大體制經(jīng)不住與之相悖離的具體小制度的掣肘和抵銷，加之一些配套觀念未能確立，于是出現(xiàn)了種種實(shí)際效果上的缺陷，造成了設(shè)計(jì)者的美好構(gòu)想不能夠兌現(xiàn)于制度運(yùn)作的實(shí)際，久而久之，人們便不可避免對(duì)法律制度有效地調(diào)整社會(huì)生活的可能性發(fā)生懷疑，甚至對(duì)法治或依法治國本身的信念發(fā)生動(dòng)搖。近年來，我們的司法領(lǐng)域出現(xiàn)的種種問題，例如法院在司法過程中嚴(yán)重的地方保護(hù)主義，大面積發(fā)生的法院判決執(zhí)行難的現(xiàn)象，司法機(jī)構(gòu)社會(huì)公信度的下降，等等，都與我們?cè)谥贫冉ㄔO(shè)方面的上述偏差密切相關(guān)。

當(dāng)然，我們的偏差也許還表現(xiàn)在另一個(gè)相反的傾向，那就是不假批判、生吞活剝地搬用了一些在外國行之有效但卻并不適合中國社會(huì)實(shí)際情況的體制和制度。近年來，法學(xué)界已經(jīng)有一些學(xué)者主張并開始從這個(gè)路向思考和研究中國的法律秩序問題。31

今天，我們自然應(yīng)當(dāng)注重如何有效地利用我們的本土資源，研究中國的民情，中國人的正義準(zhǔn)則，中國人的秩序期待，中國人的生活方式，為什么特別重視關(guān)系，什么時(shí)候感到?jīng)]了面子，“多一事不如少一事”，“好漢不吃眼前虧”……凡此種種，都是在設(shè)計(jì)能夠公正而有效地調(diào)整我們這個(gè)社會(huì)中各種關(guān)系的司法制度時(shí)所必須加以研究的。有關(guān)西方司法制度的知識(shí)無疑是我們的一份財(cái)富，因?yàn)樗鼮槲覀儚氖轮贫冉ㄔO(shè)提供了一個(gè)很好的參照，甚至為某些問題提供了可資借鑒的解決方案。但是，用之不當(dāng)，財(cái)富也有可能變成負(fù)擔(dān)；窗口在打開視野的同時(shí)也局限了視野。臨壁的霓虹燈也可能令我們?yōu)橹垦＃袝r(shí)不免忽略了自家那不乏詩意的燭光。

不過，我自己寧愿把注重利用本土資源視為一種學(xué)術(shù)上研究真實(shí)問題的立場(chǎng)和追求，而不是對(duì)于“外來資源”的排拒。同時(shí)，我對(duì)于輕言國外相關(guān)制度與觀念不符合中國情況的做法也頗不以為然。百年來我們用于認(rèn)真的制度建設(shè)的時(shí)間畢竟太短，而文化的融合需要的卻是非功利心態(tài)的努力，需要對(duì)于不同社會(huì)和外來知識(shí)兩方面不抱偏見的仔細(xì)研究，需要更長的時(shí)間。在看到外來制度不符合中國情況的一面的同時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)看到其中有相當(dāng)符合我們“國情”的一面；在看到一些現(xiàn)代制度確立不了，運(yùn)作不好因而帶來法律秩序的某種混亂的同時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)看到某些制度在解決中國社會(huì)所存在的傳統(tǒng)問題時(shí)所取得的成效。夸大關(guān)于法律秩序的知識(shí)的“地方性”特征不免使我們的心態(tài)走向封閉，而且不自覺地把某些西方學(xué)者關(guān)于法律是一種“地方性的知識(shí)”的論斷給普適化了。最重要的，我們的社會(huì)結(jié)構(gòu)畢竟在發(fā)生著深刻的變化，我們制度的價(jià)值導(dǎo)向已經(jīng)無可挽回地朝向了法治和民主政治。法治和民主政治本身并不是一些僵硬的目標(biāo)，而是改變那些明顯不合理的現(xiàn)實(shí)的努力過程。在越來越多的人不滿意燭光的幽暗的時(shí)候，我們不妨也引進(jìn)霓虹燈，并歌頌?zāi)藓鐭羲赜械脑娨狻?/p>

回到司法管理制度的改革問題上來，我們當(dāng)然意識(shí)到中國的制度變革面臨著若干兩難選擇。除了上面述及的外來知識(shí)與本土資源之間的沖突之外，我們還面臨著這樣一些矛盾：司法界的精英化可能使法官素質(zhì)提高的同時(shí)使大眾愈發(fā)疏離法院；司法管理的非集中化，或司法決策的非集體化可能更符合司法獨(dú)立的理念，然而也難說不會(huì)引發(fā)司法制度的整體性失控，或者加劇司法界已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重的地方保護(hù)主義；法院專注于司法事務(wù)，法官只在法院之內(nèi)活動(dòng)，固然可以使法官們遠(yuǎn)離塵囂，同時(shí)也可能令他們更加遠(yuǎn)離權(quán)力的中心……。但是，我們也要看到，許多司法人員對(duì)于某些不合理、不利于公正司法的現(xiàn)行制度和做法已經(jīng)感到不滿，近年來各地法院近乎自發(fā)地推出的一些改革措施，諸如“一步到庭制”、“立審分立制”、“錯(cuò)案追究制”、“雙向優(yōu)化組合”、“試崗制”、“法院院長異地任官制”等等，盡管其中某些舉措系借用了行政機(jī)構(gòu)或者企業(yè)管理的措施，與司法管理的要求或許不符，但是，此伏彼起的這些改革措施畢竟反映了人們，尤其是法院里的人們對(duì)于現(xiàn)行管理制度存在的缺陷的不滿和變革的愿望，同時(shí)也為更高層面的改革提供了難得的契機(jī)。另外，我們也不妨說，更為法學(xué)者提供了發(fā)揮作用的一個(gè)適當(dāng)領(lǐng)域。

「注釋」

本文是我對(duì)于中國司法制度制度及其改革這一課題所作研究的一部分。這項(xiàng)研究得到若干機(jī)構(gòu)和個(gè)人的幫助。美國人文學(xué)會(huì)理事會(huì)（AmericanCouncilofLearnedSocieties）以及美中學(xué)術(shù)交流委員會(huì)（CommitteeonScholarlyCommunicationwithChina）和哈佛法學(xué)院（HarvardLawSchool）的資助便利了我搜集資料、觀察不同的司法制度運(yùn)作以及與美國法律界人士的交流。安守廉（WilliamP.Alford）教授、張樂倫（PhyllisL.Chang）女士、張志銘先生以及朱蘇力先生給予了熱情的關(guān)心和資料上的幫助。其中，張志銘先生閱讀了初稿，并提出了修改意見。在此一并致謝。

本文原載《中國社會(huì)科學(xué)》1997年第7期。《新華文摘》1998年第3期轉(zhuǎn)載。

1也許有必要在文章開始的時(shí)候界定一下“司法管理”的含義，在我國的法律文獻(xiàn)中，這似乎并不是一個(gè)經(jīng)常使用的詞匯。根據(jù)一位美國學(xué)者的界定，所謂司法管理（judicialadministration）主要涉及兩個(gè)廣泛的領(lǐng)域，一是法院組織和人事的管理，一是訴訟的運(yùn)行管理。“法院管理包括若干具體的事項(xiàng)，諸如法院的組織和管轄；法官的選任和任期以及法院中所有其他工作人員的聘用、訓(xùn)練和監(jiān)督；以及例行文秘事務(wù)。訴訟的運(yùn)行管理通常涉及案件處理的進(jìn)程和花費(fèi)以及建立法院運(yùn)作的統(tǒng)一規(guī)則以減少案件處理過程中的混亂和不均衡。”見HenryR.Glick，Courts，Politics，andJustice，McGraw-HillBookCompany，1983，第48-49頁。本文大體上是在這個(gè)意義上使用“司法管理”一詞，只是把討論的的范圍基本限定在法院的組織以及運(yùn)作方式方面。其他一些問題，諸如法官的選任與任期、案件管理、司法財(cái)政以及對(duì)于司法界的監(jiān)督等等，實(shí)際上是同樣重要和亟待探討的。我在“通過司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義-對(duì)中國法官現(xiàn)狀的一個(gè)透視”一文中，對(duì)于其中的若干問題進(jìn)行過較為詳細(xì)的討論。該文載夏勇（主編），《權(quán)利的時(shí)代》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第209-284頁。

2本世紀(jì)以來，在一些西方國家發(fā)展出了若干種法庭之外解決糾紛的正規(guī)制度，如刑事案件中大量使用的“辯訴交易”等等。不過，這些制度的出現(xiàn)和保持也離不開作為背景的法院訴訟的存在-盡管是以成本高、效率低的面目而存在的。

3清末籌備立憲時(shí)期，對(duì)于外國情形有所了解的大臣們對(duì)于這種三類職能渾然不分的狀況多有指責(zé)，例如，“御史吳鈁奏厘定外省官制請(qǐng)將行政司法嚴(yán)定區(qū)別折”，載故宮博物院明清檔案部（編），《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年版，第821-824頁。

4對(duì)于近代型法院職權(quán)特征的討論，參看SirW.IvorJennings，TheLawandtheConstitution，5thed.，TheUniversityofLondonPress，1952，第241-246頁。更為晚近的論述，可參看C.NealTateandTorbjornVallinder（eds.），TheGlobalExpansionofJudicialPowers，NewYorkUniversityPress，1995.

5從比較法的角度對(duì)于法官立法權(quán)及其限制的討論，見MauroCappelletti，TheJudicialProcessinComparativePerspective，ClarendonPress，Oxford，1989.對(duì)于我國當(dāng)前司法解釋“不針對(duì)具體個(gè)案的抽象解釋”的分析和批評(píng)，參看張志銘，“關(guān)于中國法律解釋體制的思考”，《中國社會(huì)科學(xué)》1997年第2期，第100-117頁。

6不消說，這里所謂終局性解決只是在法律程序意義上說的；糾紛在法律上獲得解決并不必然意味著沖突在實(shí)際上獲得解決。參看M.A.Eisenberg，TheNatureoftheCommonLaw，HarvardUniversityPress，1988，ch.2，note1（atpp.163-164）；谷口安平，《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第48頁。

7在對(duì)抗制模式之下，法官行使職權(quán)的消極特征及其制度起因，參看拙文“對(duì)抗制與中國法官”，《法學(xué)研究》1995年第4期，第85頁。

8埃爾曼，《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，三聯(lián)書店1990年，第162頁。

9《系統(tǒng)地建立人民司法制度》，《人民日?qǐng)?bào)》社論，1950年8月26日。

101951年6月5日社論，題：“加強(qiáng)與鞏固人民革命的法治”。值得注意的是，這里對(duì)于法院不受訴狀、供詞以及辯論的限制進(jìn)行判決以及法院教育功能的強(qiáng)調(diào)與蘇聯(lián)等前社會(huì)主義國家相關(guān)法律的規(guī)定如出一轍。《蘇俄民事訴訟法》第14條規(guī)定，法院在判決案件時(shí)，“應(yīng)采取法律所規(guī)定的一切措施，以便全面、充分和客觀地查明真實(shí)案情和當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，而不受已經(jīng)提出的材料和陳述的限制。”法院還被授權(quán)，“如果對(duì)于保護(hù)國家機(jī)構(gòu)、企業(yè)、集體農(nóng)莊及其他合作社或社會(huì)組織以及公民的權(quán)利與合法利益有必要，可以超出原告人所提出的訴訟主張氛圍對(duì)案件加以審理。”《蘇聯(lián)法院組織法綱要》第三條規(guī)定，“法院的全部活動(dòng)便是教育蘇聯(lián)公民具有愛國主義精神和共產(chǎn)主義理想、嚴(yán)格遵守蘇維埃法律、認(rèn)真保護(hù)社會(huì)主義財(cái)產(chǎn)、服從工作紀(jì)律、履行國家和社會(huì)所委托的職責(zé)、尊重公民的權(quán)利、榮譽(yù)與價(jià)值以及社會(huì)主義的社會(huì)規(guī)范。”轉(zhuǎn)引自茨威格特和克茨，《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第557、562頁。

11題為“長春市兩級(jí)法院開展春耕生產(chǎn)服務(wù)月活動(dòng)”的報(bào)導(dǎo)，1994年5月2日。近年來，以服務(wù)于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)為名義，各地法院新招疊出，不一而足。這是我瀏覽1993年《人民法院報(bào)》時(shí)隨機(jī)記下的一些表揚(yáng)報(bào)導(dǎo)的標(biāo)題（括號(hào)里的數(shù)字為月份和日期）：“上饒法院為城市建設(shè)清障”（3.5.）“跳出坐等辦案小天地，軍事法院涉足經(jīng)濟(jì)大舞臺(tái)”（4.16.），“齊齊哈爾市兩級(jí)法院為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)重視實(shí)質(zhì)性參與”（4.23.），“周口中院提前介入‘沈邱假藥案’”（5.14.），“朝陽法院協(xié)助征收養(yǎng)路費(fèi)”（5.21.），“法院與稅務(wù)機(jī)關(guān)聯(lián)手清稅”（7.2.），“晉中法院與農(nóng)行聯(lián)手收貸2.1億元”（8.6.）。

12題為“竭誠服務(wù)，嚴(yán)肅執(zhí)法”的報(bào)導(dǎo)，《人民法院報(bào)》1994年4月4日。類似的“先進(jìn)事跡”在我們的傳媒中可以說是俯拾即是，而對(duì)此傾向提出質(zhì)疑的言論卻難得一見。

13法院經(jīng)費(fèi)的緊缺已經(jīng)成為近年來相當(dāng)突出和普遍的一個(gè)問題。導(dǎo)致這種緊缺的原因不只是現(xiàn)行的司法財(cái)政體制，還在于社會(huì)結(jié)構(gòu)以及經(jīng)濟(jì)秩序的變動(dòng)所引發(fā)的財(cái)政體制和分配模式的多樣化。公共機(jī)構(gòu)也可以甚至必須創(chuàng)收必然帶來權(quán)力與金錢的交易，帶來握有不同類型公共權(quán)力的機(jī)構(gòu)及其人員在收入上的極度不均衡。訴訟活動(dòng)成為法院（并非國家）創(chuàng)收的一個(gè)渠道，沿海發(fā)達(dá)地區(qū)和內(nèi)地貧窮地區(qū)之間法院財(cái)政供給之間巨大的差距等當(dāng)然不是偶然的事情了。某些法院經(jīng)費(fèi)困難的例子，見《人民法院報(bào)》1993年5月7日?qǐng)?bào)導(dǎo)：“貧困地區(qū)基層法院經(jīng)費(fèi)短缺嚴(yán)重”。對(duì)于這種法院財(cái)政體制，一些司法官員提出了批評(píng)。一位省法院副院長就曾撰文指出，在這種體制下，法院的運(yùn)行機(jī)制缺乏科學(xué)性，不過是“黨政部門模式的翻版”：“缺乏依法獨(dú)立審判的保障機(jī)制……黨政職能與審判職能相混淆；法官的職業(yè)、職務(wù)和薪給沒有法定保障，財(cái)物上沒有法定的保證，法院受制于行政機(jī)構(gòu)”，進(jìn)而又誘發(fā)了趨利傾向，“一方面，法院經(jīng)費(fèi)困難，常常陷入困境，不搞創(chuàng)收難以為繼；另一方面，審判圍繞著經(jīng)濟(jì)利益運(yùn)轉(zhuǎn)會(huì)影響嚴(yán)肅執(zhí)法和法院的公正形象。”沈德詠等，“應(yīng)建立與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法院體制”，《人民法院報(bào)》，1994年6月6日。

14這里所使用的官僚化與我們經(jīng)常否定的官僚主義意義上的官僚化并非一回事。在韋伯意義上，官僚制是現(xiàn)代管理的一個(gè)重要特征，它可以創(chuàng)造合理化，它本身也是合理化的一個(gè)組成部分。根據(jù)科瑟的概括，官僚制是依據(jù)合理化原則組織的；職務(wù)按照高低次序排列；活動(dòng)不帶私人色彩；任職者受有計(jì)劃分配的權(quán)限和有限的義務(wù)所制約；任命根據(jù)專門的條件。參看劉易斯·科瑟，《社會(huì)學(xué)思想名家》，石人譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第252-255頁。

15這幾方面的情況，拙文（前注1揭）均有所揭示和討論。依據(jù)1995年生效的《中華人民共和國法官法》第9條，擔(dān)任法官必須具有高等院校畢業(yè)的背景。但是，我在最近兩年的調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)，在一些法院，這一規(guī)定難以執(zhí)行。作為司法機(jī)構(gòu)的法院都不執(zhí)行法律，違反法律，豈不是一個(gè)最令人不安的情況。但是，法官們列舉的原因也并非完全沒有道理，有的還很具體，例如法院人員的子女安置等。

16關(guān)于“合法性”與人們的服從之間的關(guān)系，參看弗里德曼，《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第五章。

17《中華人民共和國人民法院組織法》（1979）第10條：“人民法院審判案件，實(shí)行合議制。”該條第1款：“人民法院審判第一審案件，由審判員和人民陪審員組成合議庭進(jìn)行，但是簡(jiǎn)單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定的案件除外。”第2款：“人民法院審判上訴和抗訴的案件，由審判員組成合議庭進(jìn)行。”

18在刑事訴訟方面，依據(jù)1996年底之前一直有效的《中華人民共和國刑事訴訟法》第106條，如果合議庭成員意見分歧，則少數(shù)服從多數(shù)。“但是少數(shù)人的意見應(yīng)當(dāng)寫入筆錄。”但是，實(shí)際上，合議庭成員有爭(zhēng)議的案件總是可以順理成章地被視為疑難案件，同一法律緊接著的第107條為此提供了現(xiàn)成的解決方法：“凡是重大的或者疑難的案件，院長認(rèn)為需要提交審判委員會(huì)討論的，由院長提交審判委員會(huì)討論決定。審判委員會(huì)的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。”

19設(shè)立審判委員會(huì)的做法開始于50年代初。當(dāng)時(shí)審判委員會(huì)的構(gòu)成、職權(quán)及其與合議庭之間的關(guān)系，參看董必武，“在軍事檢察院檢察長、軍事法院院長會(huì)議上的講話”，載《董必武政治法律文集》，第516-531頁；另參看該書第374、390頁。

20一位學(xué)者在評(píng)論新訂刑事訴訟法時(shí)，認(rèn)為“新法典試圖對(duì)審判委員會(huì)和合議庭這兩個(gè)審判組織之間的關(guān)系作出合理的調(diào)整”，新規(guī)定“可以防止法院院長在開庭前即決定將案件提交審判委員會(huì)討論決定。”見陳瑞華，“應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)刑事審判程序”，《中外法學(xué)》1996年第3期，第41頁。

21修訂后的刑事訴訟法似乎有鼓勵(lì)合議庭獨(dú)立作出判決的立法意圖，但是，據(jù)我于1997年6月在湖北省的調(diào)查，不少法官仍反映說，凡是合議庭有不同意見的案件，肯定要提交給審判委員會(huì)決定的，法官們也樂于這樣做。對(duì)于審判委員會(huì)存在的必要性加以辯護(hù)的理由，還包括那種認(rèn)為法官素質(zhì)不高，應(yīng)當(dāng)由審判委員會(huì)加以制約，以及審判委員會(huì)不容易被賄賂等觀點(diǎn)。在我的調(diào)查中，許多法官認(rèn)為這一設(shè)置不過是為了對(duì)現(xiàn)行法官選任制度所存在的明顯弊病的補(bǔ)救而已。一位省高級(jí)法院院長的評(píng)論，見拙作，前注1揭，第240-241頁。此外，美國著名法官漢德（LearnedHand）法官曾經(jīng)不斷地批評(píng)那種“滿席聽審”（enbanchearing）的實(shí)踐，他對(duì)于用全院六位法官的寶貴時(shí)間審議合議庭判決的做法頗不以為然。同時(shí)，他也是聯(lián)邦司法制度官僚化的一個(gè)堅(jiān)定的抵制者。參看新近出版的一本漢德傳記，GeraldGunther，LearnedHand：ManandtheJudge，HarvardUniversityPress，1995，第515-517頁。

221987年8月聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)通過的“世界司法獨(dú)立宣言”（草案）第2條：“每個(gè)法官均應(yīng)自由地根據(jù)其對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)和對(duì)法律的理解，在不受來自任何方面或由于任何原因的直接或間接的限制、影響、誘導(dǎo)、壓力、威脅或干涉的情況下，對(duì)案件秉公裁決；此乃他們應(yīng)有之職責(zé)。”第3條：“在作出裁決的過程中，法官應(yīng)對(duì)其司法界的同行和上級(jí)保持獨(dú)立。司法系統(tǒng)的任何等級(jí)組織，以及等級(jí)和級(jí)別方面的任何差異，都不應(yīng)影響法官自由地宣布其判決的權(quán)力.”1993年9月14日在科倫坡舉行的第五屆亞太地區(qū)首法官會(huì)議所通過的“審判獨(dú)立原則聲明”（草案）也作出了類似的規(guī)定23例如，《人民法院報(bào)》1995年6月27日?qǐng)?bào)導(dǎo)最高人民法院院長任建新接見最高法院援藏干部的通訊，便細(xì)致地列出四位法官的行政級(jí)別，其中兩位副局級(jí)審判員，一位正處級(jí)助理審判員，一位副處級(jí)助理審判員。

241995年生效的《中華人民共和國法官法》似乎強(qiáng)化了法官的等級(jí)制度。該法將法官分為四個(gè)等次（首法官、大法官、高級(jí)法官和法官）十二個(gè)級(jí)別（第16條）。更有甚者，1994年提交全國人大常委會(huì)審議的該法草案還規(guī)定了所謂“銜級(jí)制度”。后來全國人大法律委員會(huì)在對(duì)這個(gè)草案的審議結(jié)果報(bào)告中說，“一些常委委員和地方、部門的同志提出，審判人員不同于軍官和人民警察，不宜實(shí)行銜級(jí)制度。”參看周道鸞（主編），《學(xué)習(xí)中華人民共和國法官法資料匯編》，人民法院出版社1995年版，第22頁。

251996年7月到8月，我曾有幸和我國的一個(gè)司法代表團(tuán)一起考察美國的司法制度。在與美國同行的交流過程中，我國法官（當(dāng)然包括那些院長副院長們）感到最難以理解的，也許并不是那里法院的權(quán)高勢(shì)重，而是法院院長（首席法官）對(duì)于其“下屬”的無權(quán)無勢(shì)。他們感到困惑的是，離開了院長或其他上級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)，法官們豈不是各行其是，整個(gè)法院，甚至整個(gè)司法體系如何能夠避免陷入混亂和普遍的腐敗？關(guān)于美國聯(lián)邦法院首席法官的行政職權(quán)，參看LawrenceBaum，AmericanCourts：ProcessandPolicy，HoughtonMifflinCompany，1986，第37頁及以下。

26任建新在向全國人大常委會(huì)所作的“關(guān)于《中華人民共和國法官法（草案）的說明”中指出：“法官的職業(yè)特點(diǎn)決定其必須具有較高的素質(zhì)。”又說：“……對(duì)上級(jí)法院法官的素質(zhì)，應(yīng)有更高的要求。”周道鸞，前注24揭，第16、17頁。其實(shí)，準(zhǔn)確地說，應(yīng)當(dāng)是不同級(jí)別法院的法官素質(zhì)需要有同等高的要求。了解具體司法運(yùn)作的人都知道，第一審法官高質(zhì)量的工作對(duì)于整個(gè)司法制度的品質(zhì)維系和公民權(quán)利的妥善保護(hù)有多么重要的意義。一些西方國家很注意使不同級(jí)別法院的法官在選任標(biāo)準(zhǔn)上保持大致上的一致，薪俸上只保持較小差距。這種制度安排使得低層法院的法官對(duì)于升遷至更高級(jí)別法院的動(dòng)力不那么強(qiáng)烈，因而，減少了法官希望升遷的心理對(duì)司法獨(dú)立所可能帶來的損害，同時(shí)能夠吸引優(yōu)秀的人才從事低層法院的司法工作。另外一個(gè)可能的作用是降低上訴率-假如制度安排上強(qiáng)調(diào)上級(jí)法院法官的素質(zhì)總是高于下級(jí)法院法官，為了得到更優(yōu)質(zhì)的司法“產(chǎn)品”，當(dāng)事人當(dāng)然有理由不斷地提起上訴、申訴、審判監(jiān)督程序等等，從而加大司法制度的成本。

27我們的古人早就認(rèn)識(shí)了這個(gè)道理。《周禮。秋官司寇》：“〖小司寇〗以五聲聽獄訟、求民情：一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽。”

28《中華人民共和國人民檢察院組織法》第10條、《中華人民共和國人民法院組織法》第17、30條也作了類似的規(guī)定。

29劉家琛，《訴訟及其價(jià)值論》，北京師范大學(xué)出版社1993年版，第46-47頁。（作者系最高人民法院副院長）

30《中華人民共和國人民法院組織法》（1979）第21、25條。

31系統(tǒng)的主張以及聯(lián)系當(dāng)代中國司法制度某些方面所作的研究，參看，蘇力，《法治及其本土資源》（中國政法大學(xué)出版社1996年版）一書中的若干文章；以習(xí)慣法為“標(biāo)本”對(duì)于中國傳統(tǒng)法律的內(nèi)在邏輯和支配法律秩序的精神所進(jìn)行的一項(xiàng)研究，見梁治平，《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。