憲法秩序對立法產生影響論文

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立法是制度變遷的重要方式。根據制度經濟學的理解，制度變遷要受到既有制度環境的約束，尤其是作為基礎規則的憲法秩序的約束。從法理學上理解，憲法是國家的根本大法，是母法，是制定其他一切法的基本根據。任何立法都是在憲法確定的框架中得以存在。本文借鑒制度經濟學的理論分析我國政府信息公開立法的憲法環境約束，從而為我國制定政府信息公開立法提供一些有益的啟示。

1作為政府信息公開立法的基礎環境的憲法秩序

制度經濟學認為，制度變遷是特定制度環境下的制度安排，制度安排受既有的制度環境的約束，對制度變遷方式、途徑的選擇不能不考慮到現存制度提供的基礎規則。立法是一種正式的制度安排，它與其他制度規則相比帶有更強的制度剛性，立法需求的產生、立法的供給方式、立法的實施機制與效果等都與既存的基礎規則有密切聯系，在一定程度上，既存的制度環境決定了立法的需求、立法的供給以及立法的實施。

什么是制度環境？諾思認為，“制度環境是一系列用來建立生產、交換與分配基礎的基本政法、社會法律的基礎性規則。”[1]當然這個概念是從經濟行為的制度環境角度來界定的。諾思將制度理解為基本上由兩種規則構成的，其中非正式規則是指在人類歷史活動中逐步形成的并得到社會公認的價值觀、道德規范和意識形態，它廣泛地存在于社會的各個層面；而正式規則則是由公共權威機構制定的具有強制性的政治規則與經濟契約，它體現著一個社會的制度化水準。因此根據諾思的界定，制度環境可以理解為現行的正式規則與非正式規則構成的規則總和。另一個經濟學家D·菲尼則將正式規則又分為兩種類型：第一類制度是憲法秩序，即政權的基本規則，它規定了確立集體選擇的條件的基本規則；第二類制度指的是制度安排，它包括法律、規章、社團和合同[2]。菲尼這種觀點有一定的意義，憲法規則同普通的法律規則、政策等比較有較大的不同，有必要將憲法規則從正式規則中分離出來。從這個角度分析，制度環境則包括憲法規則、正式規則（主要以既存法律制度與政策為主）與非正式規則（風俗習慣、慣例等）構成的規則基礎。

憲法秩序是根本性的制度環境。憲法是組織社會生活并規定國家性質和形式的根本大法，是具有普遍約束力的一套政治、經濟、社會、法律的基本規則，是制定規則的規則。“憲法秩序就是第一類制度；它規定確立集體選擇的條件的基本原則；這些是制定規則的規則。”[2]憲法以類似于權利初始界定的方式，確立國家政治、經濟、社會、法律的基本結構，是國家制定和實施一切法律制度的基礎，是法律秩序產生的前提。任何立法都必須在憲法所確定的結構提供的可能性范圍內進行選擇。

立法是制度創新、制度供給的活動。但制度創新與制度供給受到憲法秩序四個方面的影響：a.憲法秩序可能有助于自由的調查與社會實踐，或者可能起到根本性的壓制作用。b.憲法秩序可能直接影響進入政治體系的成本和建立新制度的立法基礎的難易程度。c.憲法秩序影響以公共權力運用的方式，因而影響到由公共政策引入經濟的扭曲的類型。如果這些扭曲很大，則市場會顯示出引入的制度變化會發生方向性錯誤。d.一種穩定而有活力的憲法秩序會給政府經濟引入一種文明秩序的意識——一種關于解決沖突的基本價值和程序上的一致性，這種意識會大大降低創新的成本或風險[2]。

一般來講，憲法秩序對立法產生的影響有：

a.憲法秩序通過對基本政治、經濟、文化制度的規定框定立法的總方向，確定立法的基本價值，決定立法創新的內容與基本性質。憲法是一個國家的根本法，是立法的基本規則，任何立法行為必須有憲法的依據，不論這種依據是憲法明示的，還是憲法規則內含的。憲法關于基本社會關系的界定、不同社會利益的安排都體現了制憲者的基本價值取向，也從而決定了立法對具體社會關系以及不同社會利益具體的秩序安排即立法創新的內容與基本性質。

b.憲法規則確定的權力結構和利益結構直接影響立法創新的成本與動力。這種憲法秩序的安排有可能促進立法創新，也有可能阻礙立法創新。憲法確定基本的政治、經濟權力結構的安排，體現了制憲者對各種相互重疊和沖突著的利益要求的基本態度。這種憲法秩序限定了法律安排可能達到的可行性空間。新的經濟關系的調整，必然要求新的經濟法律制度來調整，而這種愿望只能通過新經濟關系的代表——新的利益主體才能得以表達。新的利益主體能否以較低的成本進入政治體系，直接決定著新法供給意愿形成的難易程度。在民主政體下，既得利益格局對新法的阻力較小，立法創新的成本較小。而在“民意”難以上達的集權社會中，社會公眾的立法意愿難以進入政治體系，無法得到國家機關的認可，立法創新就難以實現[3]。

c.憲法通過確定立法的基本規則對立法活動進行指引，在一定程度上決定了國家在某一時期法律供給的質和量。布坎南說過：“日常生活中各種問題解決的好與壞，都能從憲法中找出原因。”[4]法律供給的質和量決定于很多因素，但憲法確定的一個國家享有立法權主體本身的素質、立法主體的范圍、基本立法程序的設置等是很重要的影響因素。立法權力是社會上一種中性的權力，它應該超越于各種利益的紛爭，不摻雜自身利益的考慮，對各種不同主體的利益進行權衡；同樣，這種權力的行使也應有所限制，各種不同層級與同一層級的立法權力應有合理的界限，而且還要加強權力行使的監督，不應讓它成為“部門利益”、“地方利益”的工具；程序的設置要符合“正當程序”，符合社會主義民主的基本要求，擴大公民的立法參與等，這些都是憲法規則的基本內容，憲法對其規定的完善與否，是法治水平高低的標志。

2政府信息公開立法凸顯的憲法理念

政府信息公開立法在西方國家開展比較早，后來成為世界各國立法的一大潮流。最早制定政府信息公開立法的是瑞典，瑞典1766年制定的《出版自由法》規定了公民為出版而閱讀公文的權利。其后，芬蘭于1951年制定《公文書公開法》，丹麥于1970年制定《行政文書公開法》，挪威于1970年制定《行政公開法》。

美國的信息公開制度則是由一系列的法律構成。美國1966年制定的《情報自由法》要求行政機關依職權或依申請向社會公開政府信息；1976年制定的《陽關下的政府法》進一步要求，行政機關的會議必須公開舉行，公眾可以觀察會議的進程，取得會議的信息和文件；1974年制定的《隱私權法》規定行政機關對個人信息的搜集、利用和傳播必須遵守一定的規則；1996年《電子情報法》對電子情報的檢索、公開、期限等問題作了具體地規定。

法國于1978年制定了《行政文書使用法》；同年，荷蘭也制定了《公共信息使用法》；加拿大于1982年制定了《情報自由法》；英國于1985年制定了《地方自治法》，作為國家行政機關的《信息自由法》也于1999年頒布施行；澳大利亞也于1982年制定了《信息自由法》。在亞洲，韓國于1996年制定《公共機關情報公開法》；日本也于1999年5月制定了《關于行政機關保有的情報公開的法律》，簡稱《情報公開法》。

綜覽各國政府信息公開的立法，可以發現它們都是以公民對政府和公共部門擁有的公共信息享有的“知情權”為基礎的。這一點從政府信息公開立法的目的上可以得到印證。如澳大利亞《信息自由法》第3條第1款規定：“本法案的目的是通過下列措施盡可能地延伸一項權利，即澳大利亞公眾獲得共和國政府所擁有的信息的權利：使公眾可以得到有關政府機關和部門管理的信息，特別是確保公眾能夠容易地獲得那些在公眾與政府機關和部門進行交易中會影響到公眾利益的規則和慣例；創立一項一般性權利，即獲取大臣、政府機關、部門所擁有的文件形式存在的信息的權利……”美國1996年關于電子信息自由的修正法案中的第2條第2款規定：“本法的目的是：確保公眾對行政機關的記錄及信息的獲取，促進民主主義；改善公眾對行政機關的記錄及信息的獲取能力；確保行政機關遵守法定的期限；盡可能擴大行政機關收集、擁有、使用、保存和的行政機關記錄和信息的可用性。”

知情權這一概念的產生、發展經歷了數百年的時間。被革命導師列寧譽為“偉大的資產階級革命者”的羅伯斯庇爾認為公民有權了解自己議員的行為，政府事務對公眾公開是政府的一項責任，且須使公開達到最大的程度。立法會議和一切法定政權機關的辯論也要公開進行，憲法要求的對公眾的公開應當盡可能廣泛。進入19世紀之后，德國一些思想家提出了“國家行為公開論”的主張。康德認為公共權力包括全部需普遍公布的，為形成一個法律的社會狀態的全部法律。黑格爾則將“國家行為公開”具體化為“法律的公開”、“審判的公開”以及“議會的公開”，認為凡是等級會議是公開的那個民族，比之沒有等級會議或會議不公開的那些民族，在國家關系上就顯示出更有一種生動活潑的氣象。進入20世紀40年代，隨著現代民主政治的不斷發展，公民民主意識和政治參與意識的不斷提高，公民要求享有知情權的呼聲日益高漲，進而將知情權作為一項基本的人權被正式提出來。

從憲法制度方面看，較早將知情權作為一頂基本人權加以確認和保障的是西德的基本法。1949年實施的西德基本法第5條第1款規定，任何人享有自一般情報來源接受報道獲取情報而不受阻礙之自由。在日本，雖然缺少國會的知情權立法，但判例法對知情權卻做出了明確認可。日本最高法院1969年在“博多驛電視錄像帶事件決定”中明確表示日本國民的知情權。自此案判決后，知情權在日本就被普遍視為一項基本人權，成為三大新人權之一[5]。從國際人權法的角度看，知情權被視為一項基本人權主要是二戰以后的事情。早在1946年聯合國大會通過的第59號決議中，知情權就被宣布為基本人權之一。該決議宣稱：“情報自由原為基本人權之一，且屬聯合國所致力維護之一切自由之關鍵。”二戰后知情權在國際人權法中最早出現于1948年的《世界人權宣言》。《世界人權宣言》第19條規定“人人享有主張和發表意見的自由；此項權利包括有主張而不受干涉的自由，以及通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞信息和思想的自由。”這里的“尋求、接受和傳遞信息和思想的自由”就是知情權。1966年聯合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》也將“尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由”確認為公民的一項基本權利。1978年聯合國《關于新聞工具有助于加強和平與國際了解、促進人權、反對種族主義、種族隔離及戰爭煽動的基本原則宣言》則是關于知情權的系統的國際人權法文件。該文件第2條重申，“享有主張、發表意見和新聞等自由的權利，被公認為人權和基本自由之不可分割部分”。該直言是迄今為止最為重要的有關知情權的專門性國際人權法文件。此后，許多國家紛紛將知情權作為一項基本的人權在憲法制度上加以確認和保障。

3我國政府信息公開立法的憲法訴求

毫無疑問，我國的政府信息公開立法也需要尋求憲法的支持，尋求憲法提供的創新空間。在前面，借鑒制度經濟學的分析方法分析了作為基礎規則的憲法環境對立法的約束，它是一般意義上的考察。從政府信息公開立法的角度上看，關鍵是尋找到我國政府信息公開立法的憲法依據。

從憲法內容的具體規定來看，憲法并沒有確立公民的“知情權”。而憲法涉及到的關于政府信息的條款就是該法的第53條和第76條規定。但這兩條都是強調保守國家秘密的，如第53條規定：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密……”第76條規定：“全國人民代表大會代表必須模范地遵守憲法和法律，保守國家秘密……”前一條要求所有中華人民共和國公民都必須保守國家秘密，后一條則要求全國人民代表大會代表必須模范地保守國家秘密。政府信息的保密與公開是一對矛盾，保密的不能公開。對政府信息公開的內容憲法沒有規定。我國一些學者認為：知情權是一項基本權利的派生權，或引伸權，對其理由也有兩種主張，第一，它可由言論自由權引伸而來[6]；第二，它由國家機關或公民的監督權引伸而來。

筆者贊同知情權是一項基本權利，但它不是由言論自由權和監督權引伸而來的，就其權利內容來講，它與言論自由權和監督權一樣都是公民的基本權利。

言論自由權與知情權有一定的聯系，但不能歸結為一項權利，在權利內容、特點上有所不同。其一，言論自由是一種“輸出”權，即由主體向外“發送信息”、“發表信息”的一種權利；而知情權是一種“輸入”權，是主體從外界接受信息、獲取信息的權利。因此，這兩種權利在實現的途徑與方式上是不同的。其次，知情權一般有特定的義務主體，即要有相對“知情”的“人”，這種“人”可能是個人，也可能是團體，如政府、企業、事業單位、社會團體等，也即凡需要知情的事項所涉及的“人”都是知情權的相對義務人。而言論自由沒有特定的義務人，享有言論自由的主體只要在法定的范圍內就可以行使此項權利。再次，從言論自由權引伸、推導出知情權，會使知情權處在一種“名不正，言不順”的境地，很難使知情權成為一項重要的基本權利。

監督權固然是建立在知情權的基礎上，但是很顯然它們二者的權利內容是有所不同的。知情權強調“知”、強調“獲取”信息的權利，而監督權有著很廣泛的內容，“知情”只是它的基礎，它更重視對國家機關、公共組織等的權力行使的內容的合法性進行監督。現行憲法第2章第41條所講的是公民對國家機關及其工作人員的監督權，現行憲法第71條、73條、92條和110條之規定，主要涉及全國人大及其常委會了解、質詢國務院及其各部、各委員會工作的權力以及地方各級人民代表大會了解地方各級人民政府工作的權力，尤其是第71條第2款確認的是全國人大及其常委會就特定問題組織調查委員會向一切有關的國家機關、社會團體和公民調查、了解、取得材料的權力，這些內容規定與第41條規定相比較來講，更是體現了監督權力的精神，這更與人們通常意義上所理解的了解權或知情權有所不同。前者體現和強調的是權力機關的權力，權力機關是權力的主體，權力機關的執行機關和社會團體、公民是提供材料和情報的義務主體；后者體現和強調的是普通的人、公眾的權利，在知情權中公民是權利主體，而國家、政府則是義務主體，二者是不能混淆的。

作為基礎秩序的憲法對知情權規定的缺少便成了我國政府信息公開立法的巨大制度障礙。依筆者之見，在進行政府信息公開立法之前對憲法規則作出修改是必要的。筆者建議：在現行憲法第二章《公民的基本權利與義務》增加關于公民知情權的規定。關于知情權利的規定宜放在憲法第35條和第36條之間，因為憲法第35條規定公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。而第36條規定公民的宗教信仰自由。公民的知情權規定應放在這兩條之間，單獨作為一條。也可在第35條增加一款內容規定公民的知情權。就公民知情權的表述方案有兩種選擇：一是規定“公民有對國家、社會的公共信息以及個人信息知情的權利與自由”；二是規定“公民享有依據法律規定而獲取信息、了解信息的權利與自由”。筆者認為，公民知情權的表述第一種方案較為科學一些，該規定明確說明了知情權的對象或范圍，至于具體內容則由具體法律明確規定之。

【參考文獻】

1科斯.諾思等.財產權利與制度變遷.上海：三聯書店.1994

2V.奧斯特羅姆，D.菲尼等.制度分析與發展的反思－問題與抉擇.北京：商務印書館，1996

3周林彬.法律經濟學論綱.北京：北京大學出版社，1998

4（美）布坎南.憲法經濟學.上海：三聯書店.1996

5杜鋼建.知情權制度比較研究.中國法學，1993;(2)

6參見《法制日報》2001年6月3日第3