假行政行為探究論文

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一、假行政行為的界定

假行政行為在行政法學(xué)上又稱為假象行政行為（Scheinverwaltungsakt）或行政行為的不存在（Nichtvorhandensein）。「[1]參見翁岳生：《法治國家之行政法與司法》，臺灣省月旦出版社有限公司，1997年版，第24頁；胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社，1996年版，第207頁。」有關(guān)假行政行為的問題，已引起國內(nèi)外行政法學(xué)者的重視。我國臺灣省學(xué)者翁岳生教授認(rèn)為，“行政處分之不存在是指無代表國家權(quán)能者，所為外表上徒有行政處分之假象，但原則上不具有任何實(shí)體法上或程序法上效力之行為。”「[2]前引翁岳生書，第24頁。」我們認(rèn)為，這一界定在邏輯上并不周延。具有行政權(quán)能的行政機(jī)關(guān)所作的行為，并不一定都是行政行為，也有可能是假行政行為。大陸學(xué)者認(rèn)為，“假象行政行為，是指盡量（疑為‘盡管’──本文作者）從外觀上看疑似行政行為，但實(shí)質(zhì)上行政行為根本就沒有成立，不具備行政行為的構(gòu)成要素，因而不是行政行為的行為。”「[3]前引胡建淼書，第207頁。」我們同意大陸學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為假行政行為是指不具備行政行為的成立要件，但具有行政行為的某些類似特征的非行政行為。

假行政行為不是行政行為，即非行政行為。要區(qū)分行政行為與非行政行為，就要看該行為是否具備行政行為的成立要件。具備行政行為成立要件的行為屬于行政行為，否則就是非行政行為。行政行為的成立要件，不同于行政行為的合法要件。大陸學(xué)者認(rèn)為，行政行為的成立要件有四個，即合法行政主體、行政主體的意思表示、客觀行為和行為功能。「[4]方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第26頁以下；羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，第125－126頁以下。」我們認(rèn)為，行為主體的合法與否，一般說來只能決定行政行為的合法與否，并不決定一個行為是否屬于行政行為。例如，一個只能以所在行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政行為的行政機(jī)構(gòu)，以自己名義實(shí)施了行政行為，構(gòu)成了主體資格上的欠缺或違法，同時構(gòu)成了行為的違法性，但該行為卻仍屬于行政行為。又如，身份上不合法的公務(wù)員代表行政主體實(shí)施行政行為，也屬于主體資格上的不合法，但所作的行為卻仍然是行政行為。《德國聯(lián)邦公務(wù)員法》第14條規(guī)定，任命無效時，在被任命者遭禁止執(zhí)行職務(wù)前，其所為之職務(wù)行為，視同其為公務(wù)員所為之有效行為。只有當(dāng)行為主體存在著不具備行政權(quán)能的違法性時，所作的行為才不屬于行政行為。因此，我們認(rèn)為，行政行為的成立要件應(yīng)當(dāng)是以下四個，即行政權(quán)能的存在、行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用、行政法律效果的存在和表示行為的存在。只要同時具備這四個要件的行為，就屬于行政行為，否則就是非行政行為。

一般說來，行政行為與非行政行為之間的界限是清楚的，本不屬于行政法學(xué)的研究對象。但是，有些非行政行為卻具有行政行為的某些類似特征或假象，即具備行政行為的某些成立要件或與該要件具有密切類似性。這樣，就容易將非行政行為誤認(rèn)為行政行為。我們將這種非行政行為稱為假行政行為，并有必要納入行政法學(xué)研究的范圍，以便正確認(rèn)定行為性質(zhì)、準(zhǔn)確適用法律。

二、假行政行為的形態(tài)

在法國行政法學(xué)上，將假行政行為即行政行為的不存在分為物質(zhì)上的不存在和法律上的不存在兩種形態(tài)。前者主要是指不具備行政權(quán)能的組織或個人所作的假行政行為；后者主要是指沒有運(yùn)用行政權(quán)所作的假行政行為。「[5]王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1989年版，第166頁。」我國臺灣學(xué)者林紀(jì)東將假行政行為，分為無行政權(quán)能的假行政行為、無表示行為的假行政行為和未受領(lǐng)的假行政行為三種形態(tài)。「[6]林紀(jì)東：《行政法》，臺灣省三民書局，1988年版，第328頁。」我國大陸學(xué)者將假行政行為分為不具有行政主體資格的個人或組織的行為、行政主體內(nèi)部的意思表示、行政主體的非權(quán)力行為和已經(jīng)消滅的行政行為四種表現(xiàn)形態(tài)。「[7]前引胡建淼書，第209－210頁。」我們認(rèn)為，行政行為的受領(lǐng)和失效與否，只是行政行為的一種生效和失效規(guī)則，而不是判別行政行為與假行政行為的標(biāo)準(zhǔn)。判別行政行為與假行政行為的標(biāo)準(zhǔn)是行政行為的成立要件。根據(jù)行政行為的四個成立要件，假行政行為的形態(tài)有以下四種：

第一，不具備行政權(quán)能的行為。權(quán)能不同于權(quán)限。權(quán)能指的是權(quán)利能力，往往與組織的成立同時產(chǎn)生，決定著行為的性質(zhì)，即是行政行為還是非行政行為。權(quán)限則是指行為能力，既可以隨組織的成立而產(chǎn)生也可以在組織成立后而賦予，決定著行為的合法性。在我國，行政權(quán)一般屬于行政機(jī)關(guān)，企事業(yè)單位原則上不具有行政權(quán)能，個人更不具有行政權(quán)能。因此，不具有行政權(quán)能的組織或個人實(shí)施的強(qiáng)制性行為，或者假冒行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員所作的行為，「[8]據(jù)《中國商報》1997年10月17日報道，北京明日經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司假冒國家珠寶玉石質(zhì)量檢測中心，偽造寶石檢測報告2000份。」都是假行政行為。

第二，沒有運(yùn)用行政權(quán)的行為。行政權(quán)的享有者即行政機(jī)關(guān)和其他社會組織，沒有運(yùn)用行政權(quán)，而基于其他權(quán)利所作的行為，不是行政行為。盡管當(dāng)代部分大陸法系行政法學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)和國有企事業(yè)單位所作的民事法律行為屬于行政私法行為，但并未得到立法和判例的普遍承認(rèn)。這種權(quán)利和行政權(quán)統(tǒng)一于同一機(jī)關(guān)和組織所作的行為，如行政機(jī)關(guān)因建造辦公樓所作的征地、拆遷行為，在主體上就具有行政行為的假象，是一種假行政行為。

第三，不存在行政法律效果的行為。擁有行政權(quán)的行政主體運(yùn)用行政權(quán)所作的行為，如果并沒有設(shè)定、變更或消滅，以及確認(rèn)和證明相對人的權(quán)利義務(wù)，也不是行政行為。例如，在現(xiàn)有行政行為的基礎(chǔ)上，行政主體運(yùn)用行政權(quán)所作的第二次行為，如果沒有新的法律效果，就不屬于行政行為。「[9]前引[印]賽夫書，第80頁；翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣省詳新印刷公司，1979年版，第16－17頁。」行政主體運(yùn)用行政權(quán)所作的事實(shí)行為，也不是行政行為。但是，它們都具有行政行為的假象，是假行政行為。

第四，不存在表示行為的主觀意志。行政行為是行政主體的一種意思表示。行政主體只要將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，并且使相對人知悉，才能構(gòu)成一個行政行為。如果行政主體的意志還沒有表現(xiàn)出來，或者還沒有告知相對人，就應(yīng)視為行政行為不存在。「[10]參見《日本行政法》，吳徽譯，載《行政法學(xué)研究》，1993年第3期；張載宇：《行政法要論》，漢林出版社，1977年版，第354頁；前引胡建淼書，第210頁。」

三、假行政行為與違法行政行為

假行政行為不同于違法行政行為。假行政行為不是行政權(quán)的作用，不是行政行為。對假行政行為，任何人都沒有表示尊重和承認(rèn)的義務(wù)。依通說，假行政行為也不能作為行政訴訟的標(biāo)的，「[11]參見[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳徽譯，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，第124頁；翁岳生：《法治國家之行政法與司法》，臺灣省月旦出版社有限公司，1997年版，第24頁；胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社，1996年版，第209頁。」而應(yīng)作為民事訴訟的標(biāo)的。但是，王名揚(yáng)教授認(rèn)為，假行政行為在法國可以成為行政訴訟的標(biāo)的。他說：“對于不存在的行為，當(dāng)事人可以不提起訴訟而不遵守，也可以在任何時候向任何法院（行政法院或普通法院──本文作者）主張其無效，不受起訴時間的限制。普通法院有權(quán)審查這類行為的合法性。行政法院任何時候可以在越權(quán)之訴中宣告這類行為無效，不受撤銷時間的限制。不存在的行為，和一般的違法行為不一樣，不因?yàn)闀r間的經(jīng)過而成為不受直接攻擊的行為。”「[12]前引王名揚(yáng)書，第166頁。」

違法行政行為是一種具備行政行為的成立要件，但不具備行政行為的合法要件的行為。違法行政行為盡管是違法的，但與合法行政行為一樣，具備了行政行為的成立要件，是一種行政行為。受民法學(xué)上民事法律行為界定的影響，姜明安教授曾主張將合法性作為行政行為的界定標(biāo)準(zhǔn)之一，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)“超越職權(quán)的行為不是行政行為”，“行政機(jī)關(guān)的違法行為不具有法律效力，不是我們所研究的行政行為”。「[13]姜明安：《行政法和行政訴訟》，中國卓越出版公司，1990年版，第236頁。」對這一主張，我國理論和實(shí)務(wù)界并未接受和認(rèn)同，姜明安教授本人在后來的論著中也并未再予堅(jiān)持。他在1997年主編和出版的《行政法和行政訴訟法》中指出：行政行為并不意味著合法行為或行政主體在職權(quán)范圍內(nèi)作出的行為，行政違法侵權(quán)行為和越權(quán)行為同樣都是行政行為，在依法撤銷前“該行為不僅仍應(yīng)視為‘行政行為’，而且還應(yīng)該視之為有效的行政行為”。「[14][14]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，1997年版，第58頁。」實(shí)際上，國內(nèi)外行政法學(xué)的通說，是把行政行為作為合法行政行為和違法行政行為的上位屬概念。一個行為只要具備了行政行為的成立要件就屬于行政行為，不論該行為是否具備合法要件。盡管行政行為不具備合法要件即違法，在違法行政行為被依法消滅以前，不僅相對人應(yīng)受其拘束，而且對任何國家機(jī)關(guān)、社會組織和個人都具有公定力。正因?yàn)檫@樣，才需要行政復(fù)議和行政訴訟機(jī)制來審查行政行為的合法性，并解除違法行政行為的法律效力。如果將行政行為與合法行政行為等同，那么也就不需要行政復(fù)議和行政訴訟了。

有時，人們?yōu)榱藦?qiáng)調(diào)無效行政行為在違法程度上的嚴(yán)重性并否認(rèn)其法律效力，可能說“一個無效的行政行為絕不是行政行為”或“自始沒有存在”。「[15]前引[印]賽夫書，第104頁；前引王名揚(yáng)書，第165頁。」但是，無效行政行為只是一種違法行政行為，而并不是假行政行為。行政行為的無效，只是不具備內(nèi)部效力，而仍然具有外部效力；只是沒有法律效力，而仍然存在行政行為的形式。行政行為的無效需要有權(quán)國家機(jī)關(guān)的宣告，無效行政行為的效力需要一定的法律機(jī)制予以解除，無效行政行為的形式也需要按一定的法律程序予以消滅。因此，它仍然是行政復(fù)議和行政訴訟的標(biāo)的。「[16]前引翁岳生書第15頁，前引王名揚(yáng)書第166頁。」四、假行政行為判解

「判例1」1996年12月14日，出于好奇，北京大學(xué)學(xué)生何海波穿過北京園明園結(jié)冰的湖面，進(jìn)入北京萬春園高級別墅區(qū)，被該公司保安處以罰款10元。何海波不服，向法院提起訴訟。法院認(rèn)為，“萬春園公司作為企業(yè)，無法律授權(quán)范圍內(nèi)的行政處罰權(quán)，故該公司僅根據(jù)其內(nèi)部規(guī)定對何海波處以罰款的行為，沒有法律依據(jù)，萬春園公司對何海波的罰款應(yīng)予返還；何海波未經(jīng)萬春園公司許可，擅自進(jìn)入該公司，影響了該公司正常的工作秩序，亦應(yīng)予以批評。”法院遂于1997年4月16日作出判決：北京萬春園有限公司返還何海波人民幣10元。「[17]《四個月官司討回十元罰款》，載《報刊文摘》，1997年5月19日。」

「判例2」原告穆棱風(fēng)筒廠系工商行政管理部門批準(zhǔn)成立的集體所有制企業(yè)，上級主管部門為穆棱煤礦材料科。1994年3月，穆棱煤礦材料科決定更換原告的法定代表人，因交接工作雙方發(fā)生爭執(zhí)。接著，被告穆棱煤礦保衛(wèi)科就查封了原告的生產(chǎn)車間、倉庫、車庫和辦公室，并派經(jīng)濟(jì)警察看管。實(shí)際查封期間為9日，因停產(chǎn)而造成原告職工工資損失2300.67元。原告不服，向雞西市梨樹區(qū)人民法院提起行政訴訟。法院認(rèn)為，根據(jù)1985年3月23日公安部的《機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位保衛(wèi)組織工作細(xì)則（試行）》的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位的保衛(wèi)組織既是各單位的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，又是公安機(jī)關(guān)的基層組織，主要職責(zé)和任務(wù)是維持內(nèi)部治安秩序，執(zhí)行公安機(jī)關(guān)授權(quán)偵破的案件，保衛(wèi)企業(yè)要害部位的安全，對違反治安管理的人予以裁決等。“企業(yè)保衛(wèi)組織既執(zhí)行公安機(jī)關(guān)授權(quán)的司法職能，同時又具有一定的行政職權(quán)，它在獨(dú)立地以自己名義行使公安機(jī)關(guān)授權(quán)的行政權(quán)力時所作出的行政行為具有法律效力，也就具有了訴訟權(quán)利能力，具備了行政主體資格。被告穆棱礦保衛(wèi)科根據(jù)本企業(yè)單位行政領(lǐng)導(dǎo)的指派，對本企業(yè)所屬的法人單位安全防范而采取的查封強(qiáng)制措施，屬行政強(qiáng)制措施的范疇。但根據(jù)《機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位保衛(wèi)組織工作細(xì)則（試行）》及單位內(nèi)部治安防范有關(guān)規(guī)定，沒有授予其在安全防范以外實(shí)施查封的行政權(quán)限。……因此，被告對原告采取的行政強(qiáng)制措施，已超越了職權(quán)范圍”，于1994年6月20日作出下列判決：“一、撤銷被告穆棱煤礦保衛(wèi)科1994年3月14日查封原告雞西市穆棱風(fēng)筒廠的強(qiáng)制措施。二、由被告穆棱煤礦保衛(wèi)科賠償查封原告企業(yè)期間職工應(yīng)得工資2300.67元。三、案件受理費(fèi)500元由被告承擔(dān)。”「[18]柳福華主編：《國家賠償名案點(diǎn)評》，人民法院出版社，1997年版，第205頁以下。」

「析解」在上述兩個判例中，引起爭執(zhí)的行為都是企業(yè)保衛(wèi)組織對外所作的強(qiáng)制性行為，但兩個法院卻作出了不同的認(rèn)定和判決。

（一）關(guān)于行為的性質(zhì)

行為的性質(zhì)，首先取決于行為主體是否具有行政權(quán)能。在大陸法系國家，國有企事業(yè)單位具有行政權(quán)能，對內(nèi)部員工所作的行為屬于行政行為；對外部公民、法人或社會組織所作的民事法律行為，20世紀(jì)以來的部分大陸法系行政法學(xué)者認(rèn)為是一種行政私法行為并應(yīng)受行政法的約束，因?yàn)樗哂惺聦?shí)上或潛在的強(qiáng)制性。「[19]參見[印]賽夫：《德國行政法》，周偉譯，臺灣省五南圖書出版有限公司，1991年版，第136頁；許宗力：《法與國家權(quán)力》，臺灣省月旦出版社有限公司，1993年版，第2頁以下；陳新民：《行政法學(xué)總論》，臺灣省三民書局，1995年版，第27頁以下。」但是，行政私法行為學(xué)說，并未得到立法和判例的承認(rèn)。

判例1中的行為在我國具有典型性。例如，許多商店里都寫著“偷一罰十”的標(biāo)語，許多住宅區(qū)也寫著“小攤小販不得進(jìn)入叫賣”的文字。然而在我國，企業(yè)并不具有當(dāng)然的行政權(quán)能，除非具有法律法規(guī)的授權(quán)。法院認(rèn)為，企業(yè)保安部門及所在企業(yè)未得到法律、法規(guī)的授權(quán)，不具有行政權(quán)能，不具有行政主體資格，因而其所作的罰款是一個假行政行為而不是行政行為。我們認(rèn)為，法院的這一認(rèn)定是正確的。當(dāng)然，如果法院在判決中將“無法律授權(quán)范圍內(nèi)的行政處罰權(quán)”一語，改為“無法律授予的行政權(quán)”，則更為準(zhǔn)確。

在判例2中，法院認(rèn)為企業(yè)保衛(wèi)組織具有行政權(quán)能，具有行政主體資格。我們不同意法院的這一認(rèn)定。因?yàn)椋鶕?jù)《機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位保衛(wèi)組織工作細(xì)則（試行）》的規(guī)定，企業(yè)保衛(wèi)組織的職能僅限于內(nèi)部保衛(wèi)工作，這種職能應(yīng)基于公安機(jī)關(guān)的“授權(quán)”即委托，這里的企業(yè)保衛(wèi)組織也僅限于特定的大型廠礦企業(yè)所設(shè)的保衛(wèi)組織。但判例2中的被告都不具備這些條件。因此，穆棱煤礦保衛(wèi)科的查封行為也是假行政行為。

與判例1、2相關(guān)的一個問題是，企業(yè)行政對員工的強(qiáng)制性行為的性質(zhì)問題。例如，根據(jù)《企業(yè)職工獎懲條例》的規(guī)定，企業(yè)行政可以對員工實(shí)施行政處分或經(jīng)濟(jì)處罰（罰款或扣工資等）；根據(jù)《國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定》，企業(yè)行政可以辭退職工，等等。從我國現(xiàn)行立法上看，企業(yè)行政方的這種權(quán)利，并不是國家行政權(quán)，而是一種勞動指揮權(quán)；企業(yè)行政方是勞動法關(guān)系的主體，而不是行政主體；這種強(qiáng)制性單方行為是勞動法上的行為，即民法上的單方法律行為，而不是行政行為。但這種行為也具有行政行為的假象。

與判例1、2相關(guān)的另一個問題是，企事業(yè)單位經(jīng)行政主體批準(zhǔn)或許可所作的行為性質(zhì)問題。例如，某物業(yè)公司將若干樓房出售給各單位后，又從物價局取得了收費(fèi)許可證，對進(jìn)入該公司院內(nèi)各單位辦事的車輛予以收費(fèi)管理。我們認(rèn)為，該公司的行為仍然是一個民事法律行為。物價局的許可即行政行為，并不是行政法上的授權(quán)，而只是設(shè)定了該公司從事民事法律行為的權(quán)利；是收費(fèi)這一民事法律行為合法成立的條件，而并沒有使該公司的收費(fèi)行為成為一種行政行為。當(dāng)然，如果有關(guān)當(dāng)事人要否定該民事法律行為，就應(yīng)先否定行政許可行為。院內(nèi)的有關(guān)單位和進(jìn)入辦事的當(dāng)事人，盡管不是行政許可行為的相對人，卻是該行為的第三人，有權(quán)申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。因此，企事業(yè)單位經(jīng)行政主體批準(zhǔn)或許可所作的行為，也是一種假行政行為。

（二）關(guān)于行為的效果

如前所述，假行政行為不具有行政行為所具有的法律效果，對假行政行為所引起的糾紛應(yīng)通過民事訴訟等途徑解決。法院在判例1中，沒有將假行政罰款行為作為行政訴訟的標(biāo)的，沒有適用《行政訴訟法》作出行政判決，而是按民事訴訟作出了民事判決。這是符合學(xué)理上的通說的。法院在判例2中的錯誤，也與假行政行為能否作為行政訴訟的標(biāo)的問題有關(guān)。這一點(diǎn)在一名法官對該案的點(diǎn)評中可以看出。該法官認(rèn)為：“穆棱煤礦保衛(wèi)科對穆棱風(fēng)筒廠采取查封措施屬于濫用職權(quán)。”“正是因?yàn)閷儆跒E用職權(quán)，使原本并不具有被告主體資格的穆棱煤礦保衛(wèi)科在本案中必須居于被告的位置。若不如此，則無以保護(hù)原告的合法權(quán)益。”「[20]前引柳福華書，第208頁。」但是，我們認(rèn)為將假行政行為作為行政訴訟的標(biāo)的的觀點(diǎn)，在我國現(xiàn)行實(shí)定法上是不能成立的。第一，按照這一觀點(diǎn)，被告資格的法律要求就沒有任何意義了，甚至假冒公務(wù)員招搖撞騙的人也可以被認(rèn)定為行政主體。第二，按照這一觀點(diǎn)，行政行為與非行政行為之間的界限不存在了，假行政行為將取得行政行為的法律效力即公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。假行政行為在被消滅以前，將被推定為合法有效。第三，按照這一觀點(diǎn)，國家將為假行政行為承擔(dān)法律責(zé)任。國家承擔(dān)違法行政行為的行政賠償責(zé)任，但不承擔(dān)假行政行為的法律責(zé)任。但是，將非行政主體認(rèn)定為行政主體，將假行政行為認(rèn)定為行政行為的結(jié)果，是使國家承擔(dān)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。事實(shí)上，法院對穆棱風(fēng)筒廠訴穆棱煤礦保衛(wèi)科案是作為國家賠償案件來審理的，人們是將其作為“國家賠償名案”來介紹的。我們認(rèn)為，要保護(hù)原告的合法權(quán)益，不僅可以通過行政訴訟機(jī)制來實(shí)現(xiàn)，也可以通過民事訴訟機(jī)制來實(shí)現(xiàn)，還可以通過行政途徑來實(shí)現(xiàn)（如請求有關(guān)行政主體履行保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，追究實(shí)施假行政行為者的法律責(zé)任等）。

還應(yīng)當(dāng)指出的是，正像行政行為并不意味合法或違法一樣，假行政行為或非行政行為也并不意味合法或違法。假行政行為可能是一個違法的民事法律行為，也可能是一個合法的民事法律行為，還可能是一個不具有合法或違法這樣的法律意義的、行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為。