水行政執法行政指導界定和推廣

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1行政指導概述

1．1行政指導的起源和發展。根據行政執法行為是否帶有強制性，行政執法方式可以分為強制性和非強制性的方式，也就是平常人們說的剛性方式和柔性方式，前者表現為行政檢查、行政處罰、行政強制等形態，權力特征明顯，顯示行政意思主治；后者表現為行政指導、行政合同等形態，權力色彩平淡，需要相對人與行政主體的合意。行政指導是一種非強制性的執法方式。行政指導的興起源自于日本二戰后，由于經濟受到二戰的重創，行政強制手段對于蕭條的日本經濟及民眾收效甚微，故而誕生了行政指導。在國際社會，隨著行政模式由傳統的秩序行政、管理行政逐步走向給付行政、服務行政等現代行政的情況下，行政指導作為一種柔軟靈活的行政方式應運而生并逐步發展起來，并且“日益廣泛運用于各國的經濟與行政管理過程中”，例如日本、德國、美國和法國。但是，從總體來看，各國的行政指導立法迄今還比較零散、粗疏且發展不平衡，比較而言，日本是當今制定有關行政指導法律規范最多和比較完整的國家。1．2行政指導的概念和特征。行政指導是指行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理的需要，適時靈活地采取符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現一定行政目的而在其職責范圍內實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產生法律效果的行為。行政指導是改進和創新執法方式的重要內容之一，是構建法治政府、服務型政府最具有代表性的柔性管理方式。行政指導具有非強制性、示范引導性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇多樣性等特征。同時，行政指導行為必須遵循以下基本原則：合法性、正當性、自愿性和必要性原則。根據行政指導對象是否特定，將其分為抽象型（普遍性）行政指導和具體型（個別性）行政指導。政府作為一個公共管理者，其行政指導不僅僅是一種微觀的、個別性調整手段，如示范、規勸、告誡、警示、提醒和約談等方式，同時也應包括非拘束性（指導性）的行政規劃、產業政策、信息等宏觀性調整方式，還應包括遵循法律位階原則，制定誘導性的法律規則等普遍性調整方式。當前，實行行政指導的國家大都認可其普遍性和個別性兩種形式，只是在實務中有的國家主要是針對特定相對人而做出具體行政指導，有的國家則并行兼用抽象的和具體的行政指導行為。1．3行政指導在我國行政管理中的運用狀況。21世紀初，行政指導在福建省泉州市等工商系統進行試點，后在總結經驗做法的基礎上，在全國工商系統以及江蘇省蘇州市進行了推廣。目前國務院一些部委以及一些省市通過制定統一行政程序的地方立法或民族地方立法出臺過一些行政指導法律規范，用于調整行政指導行為，如國家工商行政管理總局于2013年3月1日起施行部門規章《工商行政管理機關行政指導工作規則》；2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序規定》第五章第二節為“行政指導”；2010年北京市在規范性文件《北京市人民政府關于進一步加強和改善行政執法工作的意見》中指出要全面推行行政指導，隨后，行政指導在北京各個行政執法領域都有所實踐。北京市工商管理局、城管等部門還出臺了專門的規范性文件以及行政指導文書范本。截至目前，特別是在工商管理領域，以福建省泉州市、吉林省等地為代表的地方工商機關，在實施行政指導方面已經取得了非常顯著的效果。這主要體現在改善與相對方的關系、幫助相對方發展、促進行政執法和提高行政效率等方面。同時，在行政管理實務中，行政指導作為一類新型的行政管理方式，由于在理論和實踐中都還不太成熟，在行政指導的制度建設、程序規范以及監督約束方面還需要進一步完善。

2水行政執法實踐中行政指導的現狀及問題

2．1現狀。在我國，行政指導畢竟是一種非強制性的起步較晚的行政管理方式，所以在水務管理領域的理論和實踐方面都還不太成熟。目前，在水行政執法中，尚無調整行政指導行為的專項文件，但是上述行政指導行為在水務工作實踐中已大量存在，既有針對不特定多數人的制定規范性文件的指導方式，也有針對特定相對人的提醒、建議、規勸、約談等方式，并且起到了良好的效果。例如，提醒排水戶按期辦理排水證，集中約談超標排水單位，規勸在禁止游泳水域游泳的人員。水行政執法實踐中，行政指導主要適用于以下情形：（1）通過官方網站和服務窗口等平臺向全民宣告相關信息和咨訊供民眾知曉及參與，并提供便民服務。例如，在行政審批大廳發放《辦事指南？，既可節省行政相對人辦事時間，又可提髙行政機關辦事效率。（2）指導幫助行政相對人完善涉水事務行為，預防或者避免行政相對人違反行政管理法律、法規、規章行為發生。例如，在北京市水務局層面，根據《取水許可和水資源費征收管理條例》和《北京市排水許可管理辦法》，針對開辦餐館的單位制定相應的行政規范性文件，對這類商戶的取水和排水行為予以事前指導。（3）法律法規雖賦予行政管理機關監管職責，但未明確監管措施和手段或處罰權在其他部門。例如，根據《北京市河湖保護管理條例》第三十二條，為了保護群眾人身安全，在雖未禁止游泳、滑冰等水上活動但存在危險的水域，水政監察人員發放“致市民朋友的一封信”，宣傳相關法律法規，勸阻野泳、野釣、野冰等危及生命安全的涉水行為。（4）與實施行政處罰相結合使用。在執法實踐中，在“處罰與教育相結合”原則的指導下，執法人員處罰前、處罰中、處罰后一般都會對相對人做說服教育的工作。所以，行政處罰和行政指導一般存在這樣幾種情況：一是先指導，后不處罰；二是先指導，后處罰，之后再指導；三是先處罰，后進行指67導。例如，餐飲單位未安裝隔油設施，經告誡并指導，行政相對人主動安裝了隔油設施，因而依法對其不予處罰。又如，對于在河道管理范圍內棄置、堆放阻礙行洪物體的無家可歸、撿拾廢品人員在進行了說服教育、規勸引導之后行政相對人糾正了違法行為，依法不予處罰，而且事后執法人員引導行政相對人到社會救助站尋求幫助。再如，在對私自接入公共排水管網排放污水的餐飲戶進行處罰之后，執法人員多次協調市排水集團上門解決該餐飲戶排水難問題，最終將其排水管線接入了市政污水管線。上述行政指導行為在水務管理中已普遍存在，并且效果良好，只是由于沒有對于行政指導這一執法方式予以明確界定，這類行為被作為一般的監管行為來看待，或者在行政處罰案件中實施了，但是在執法文書中沒有被體現出來。2．2存在的問題。2．2．1對行政指導的內涵和外延理解不統一。在水務工作實踐中，對行政指導的理解和運用主要有兩種：第一種是廣義的用法，認為在執法中的一切指導、幫助行為都屬于行政指導，包括在行政處罰、行政許可、行政強制案件過程中前、中、后的指導行為。第二種是狹義的用法，只將其限定在與行政處罰、行政強制、行政許可案件之外的、以指導形式結案的行政行為。作為執法方式之一的行政指導應取其廣義還是狹義，還沒有統一和明確。同時，對于行政指導具體包括哪些方式也沒有統一的認識。這將不利于水行政執法中行政指導的開展和推進。2．2．2缺乏行政指導考核激勵機制。對于水務執法實踐中已經存在的大量的行政指導行為，包括市水務局層面的普遍性行政指導以及各被授權單位的具體行政指導行為，雖然做了大量的工作，起到了良好的效果，但是由于沒有納入依法行政考評體系，有礙于激發行政管理單位開展行政指導的積極性以及其作用的充分發揮。2．2．3缺乏相關規范性文件及文書規范。雖然行政指導這一新的執法方式在實踐中已廣泛應用，但是目前我國尚無調整行政指導行為的專項法律法規，僅有少數部委及一些地方政府推出的規范性文件。北京市、水利部還沒有出臺行政指導方面的政策文件，直接影響到這一執法方式的實踐和推廣。所以需要出臺一些效力等級較高的法律文件作為實施行政指導工作的法律依據，使其規范化、制度化。

3界定和推廣水行政執法中行政指導的措施建議

3．1明確水行政執法中行政指導的涵義，制定實施規則。當前人們通常在兩種情境中使用“行政指導”一詞。一種是廣義的行政指導，包括在實施其他強制措施前、中、后過程中的一切指導行為。另一種是狹義的行政指導，與行政處罰、行政強制等同為執法方式的一種，作為一種執法方式在執法實踐中予以推廣運用。借鑒其他部門的做法以及結合水務系統的實際情況，建議將行政指導限定為在與行政處罰、行政強制、行政許可案件之外的、以行政指導方式結案的行政行為。在行政處罰等強制性措施前、中、后過程中實施的行政指導，不單獨拿出來作為行政指導看待，但是應體現在行政處罰等案件的法律文書中，也是對“處罰與指導相結合”原則的肯定和激勵。而且，借鑒理論研究和其他部門實踐的基礎上，可以在水務系統選取部分單位進行試點，逐步探索出適合運用水務行政指導的執法事項并予以明確，進而制定出相應的水務系統行政指導工作規則和文書范本，使水行政執法中行政指導在內容和程序上都有章可循，做到依法行政。3．2上級部門為行政指導提供政策支持和資金保障。如果北京市政府或者水利部能夠及時給予法律和政策上的支持，將給予行政指導在水務系統的開展以大力推進。另外，開展行政指導，如果沒有充足的資金投入，將難以保證得到積極開展，所以各級政府部門應該加大資金投入，排除開展過程中的物質干擾。3．3修訂依法行政考核標準，將行政指導納入其中。根據不同層級水政監察工作適用的行政指導不同的情況，例如在較高層級的水政監察機關抽象性行政指導的考核比例應大于基層水政監察機關的比例，應針對不同層級水政監察工作分別制定匹配的考核評定標準，使對水政監察工作的考核更加科學，一方面有利于形成行政指導的激勵機制，另一方面也有利于形成對行政指導行為的有效監督。3．4積極開展調查研究和宣傳培訓。在開展行政指導的同時，應經常開展實踐調查和問題研究，及時對行政指導工作進行調整和規范。而且，在水務行政指導推行的初期，應有計劃、有針對性地組織學習培訓，增強水務干部對行政指導的認知，進而依法適時地運用行政指導，提高行政效能，達到法律效果和社會效果的統一。水務系統在推行行政指導的同時，應認識到行政指導行為作為一種非強制的柔性管理方式，是在督促行政機關依法行政、減少違法行為的目的之下，與剛性管理手段相輔相成、各有功用、配套使用的柔性管理手段。柔性手段不是和剛性手段截然對立的，不是有了柔性手段就不用剛性手段，而是要在堅持管理與服務并重、處置與疏導結合，實現法律效果與社會效果的統一的原則下，逐步形成以人為本、剛柔并濟的行政管理和行政執法模式，提升管理和服務效能，引導當事人自覺遵守法律法規，及時化解矛盾紛爭，促進社會和諧穩定。

作者:王萍 單位:北京市水務局黨校