基于勞動行政法規(guī)研究

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一、前言

我國著名勞動法學(xué)者林嘉教授指出：“從部門法地位來看，勞動法應(yīng)為獨(dú)立的部門法；而從法域地位看，勞動法既不屬于公法，也不屬于私法，而是具有公私法兼容屬性的社會法。”[1]其實(shí)，勞動法雖然具有公私法兼容屬性，但其本應(yīng)既屬于公法，也屬于私法。德國著名勞動法學(xué)者雷蒙德•瓦爾特曼認(rèn)為，勞動法可以分為三個實(shí)質(zhì)上的分支：個體勞動法、集體勞動法和勞動保護(hù)法，并指出：“勞動保護(hù)法是危險防止法，它原則上通過公法中的秩序法……上的手段來規(guī)制勞動生活。”[2]德國的勞動保護(hù)法就是本研究中的勞動行政法，其屬性為特別公法（行政法的一個分支），而德國的個體勞動法則無疑屬于特別私法。我國現(xiàn)行勞動立法十分倚重勞動監(jiān)察，《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》、《中華人民共和國職業(yè)病防治法》中凡是涉及勞動行政的法律規(guī)范，幾乎規(guī)定的都是勞動監(jiān)察及其與此相關(guān)的行政處罰的內(nèi)容，而對其他重要的行政手段，如勞動行政指導(dǎo)、勞動行政激勵等基本虛置不用。在我國勞動行政管理的實(shí)踐中，其他重要的行政手段即使被適用，也大多不是依勞動立法而是依勞動政策適用。與此同時，我國現(xiàn)行勞動監(jiān)察執(zhí)行雖取得了一定成效，①但又十分不力。因?yàn)椋陙韯趧訝幾h案件數(shù)量仍然是穩(wěn)步持續(xù)上升，勞動仲裁和審判壓力巨大。《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》明確指出：“我國勞動關(guān)系矛盾已進(jìn)入凸顯期和多發(fā)期，勞動爭議案件居高不下，有的地方拖欠農(nóng)民工工資等損害職工利益的現(xiàn)象仍較突出，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的任務(wù)艱巨繁重。”而勞動監(jiān)察并未有效發(fā)揮防范、化解勞資矛盾糾紛的功能作用。因此，欲構(gòu)建新時代和諧勞動關(guān)系，我國勞動行政法律制度亟待完善、創(chuàng)新。

二、勞動監(jiān)察法律制度的完善創(chuàng)新

（一）現(xiàn)行勞動監(jiān)察法律制度存在的主要問題。1.勞動監(jiān)察適用情形過于寬泛依據(jù)國際通行立法例，勞動監(jiān)察產(chǎn)生和存在的必要合理性在于執(zhí)行勞動基準(zhǔn)法。日本《勞動基準(zhǔn)法》第1條第2款規(guī)定：“鑒于本法規(guī)定的勞動條件為最低標(biāo)準(zhǔn)，勞動關(guān)系中的當(dāng)事人不僅不得以此標(biāo)準(zhǔn)為借口降低勞動條件，而應(yīng)必須力求高于本標(biāo)準(zhǔn)。”[3]我國臺灣地區(qū)《勞動基準(zhǔn)法》第1條也作了類似的規(guī)定：“為規(guī)定勞動條件最低標(biāo)準(zhǔn)，保障勞工權(quán)益，加強(qiáng)勞雇關(guān)系，促進(jìn)社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展，特制定本法；本法未規(guī)定者，適用其他法律之規(guī)定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低于本法所定之最低標(biāo)準(zhǔn)。”[4]世界上大部分國家和地區(qū)的勞動監(jiān)察僅僅局限于執(zhí)行勞動基準(zhǔn)法，其勞動監(jiān)察旨在實(shí)現(xiàn)為勞動基準(zhǔn)法所規(guī)定的勞動者基本利益。由此，個體勞動法、集體勞動法與勞動行政法三者之間分工明確，界限也相對較為清晰。如德國勞動監(jiān)察的功能范圍包括：勞動安全保護(hù)、勞動時間保護(hù)和勞動合同保護(hù)，其中勞動合同保護(hù)系保護(hù)勞動中免受通過勞動合同所做的非社會性勞動條件的安排。但在德國由于集體勞動法得到充分發(fā)展，通過勞動監(jiān)察實(shí)現(xiàn)該保護(hù)的意義非常小。[5]筆者2014年曾赴瑞典隆德大學(xué)參加學(xué)術(shù)會議與瑞典勞動法學(xué)者進(jìn)行學(xué)術(shù)交流，獲悉該國勞動監(jiān)察的范圍只限于勞動安全保護(hù)，其集體勞動法的功能作用同樣非常強(qiáng)大。反觀我國勞動立法，現(xiàn)行勞動監(jiān)察適用情形則過于寬泛，勞動監(jiān)察與個體勞動法規(guī)范的內(nèi)容和集體勞動法規(guī)范的內(nèi)容多有重疊甚至糾纏不清。如《勞動法》第85條規(guī)定：“縣級以上各級人民政府勞動行政部門依法對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，對違反勞動法律、法規(guī)的行為有權(quán)制止，并責(zé)令改正。”第87條規(guī)定：“縣級以上各級人民政府有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)，對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進(jìn)行監(jiān)督。”可見，我國勞動監(jiān)察適用情形是對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進(jìn)行全面監(jiān)督。同時，依據(jù)《勞動合同法》第74條的規(guī)定，我國勞動監(jiān)察適用情形包括對用人單位實(shí)施勞動合同制度的情況進(jìn)行全面監(jiān)督。此外，依據(jù)《勞動合同法》第85條的規(guī)定，用人單位有侵害勞動者合法權(quán)益情形①之一的，由勞動行政部門責(zé)令其支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；逾期仍未能支付的，用人單位須向勞動者加付賠償金，其標(biāo)準(zhǔn)為應(yīng)付金額的50%-100%。將工資報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償這些或許存在勞動者和用人單位之間個體勞動爭議應(yīng)該經(jīng)過勞動爭議的途徑進(jìn)行解決的內(nèi)容，全部納入勞動監(jiān)察的范疇，這是我國所獨(dú)有的勞動法法律制度設(shè)計，但其合理性、可行性方面存在很大可被質(zhì)疑性。②因此，可以毫不夸張地說，從世界范圍考察，我國勞動監(jiān)察的適用范圍也是最為寬泛的。造成這一情況的原因主要在于：第一，我國的主流勞動法學(xué)理論相信甚至有些誤讀了一種勞動監(jiān)察有效理論。在許多勞動法學(xué)者看來，勞動監(jiān)察其重要性正如廣為流傳的國外理論所說的那樣：“沒有監(jiān)察，勞動立法只是一種道德運(yùn)用，而不是有約束力的社會紀(jì)律。”[6]“一個國家的勞動法無論多么先進(jìn)，如果沒有使之強(qiáng)制執(zhí)行的勞動監(jiān)察制度，都將成為一紙空文。”[7]這兩段話被普遍認(rèn)為清楚地闡述了勞動監(jiān)察在勞動法制建設(shè)中的地位。從勞動法發(fā)展的歷史考察，正是因?yàn)槠渌鐣O(jiān)督手段和力度都存在不足，勞動監(jiān)察制度才得以出現(xiàn)，并能夠以國家權(quán)力的形式促進(jìn)勞動保障法律的有效實(shí)施。[8]第二，我國的主流勞動立法理論認(rèn)為，以勞動者個體維權(quán)和勞動監(jiān)察疊加在一起，實(shí)行對勞動者權(quán)益的“雙重（雙保險）保護(hù)”是必要且合理可行的法律設(shè)計，可以有效彌補(bǔ)我國集體勞動法弱化的缺陷，因而，在前述勞動監(jiān)察有效理論基礎(chǔ)上形成了勞動監(jiān)察萬能理論。這正體現(xiàn)出對勞動監(jiān)察有效理論的誤讀。因?yàn)椋谠摾碚撝校瑒趧颖O(jiān)察的有效性是基于勞動監(jiān)察僅限于執(zhí)行勞動基準(zhǔn)法之上的。勞動監(jiān)察若如我國勞動立法規(guī)定的這樣泛化到執(zhí)行幾乎所有勞動法，包括個體勞動法規(guī)范的內(nèi)容（如用人單位拖欠個別勞動者工資、拒不支付個別勞動者加班工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、個別勞動者產(chǎn)生勞動爭議）和集體勞動法規(guī)范的內(nèi)容（如用人單位制定勞動規(guī)章制度應(yīng)經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討論和接受工會監(jiān)督），特別是認(rèn)為其可以在我國集體勞動法極度弱化的背景下替代集體勞動法的功能作用，那其有效性就根本無從談起了。如何清楚地界分個體勞動法、集體勞動法、勞動行政法三者之間的界限，是我國未來勞動法學(xué)研究所要攻克的一大難關(guān)。2.勞動監(jiān)察執(zhí)行十分不力有勞動法學(xué)者經(jīng)過調(diào)研分析認(rèn)為：實(shí)踐中勞動監(jiān)察對于用人單位違反工資、工時、社會保險等勞動法中具有勞動基準(zhǔn)法性質(zhì)的規(guī)定時，不能只是輕描淡寫地進(jìn)行處理而應(yīng)該嚴(yán)格按照法律法規(guī)對其進(jìn)行處罰。盡管有時勞動者的投訴僅代表了其本人的利益受到侵害，但不言而喻的是用人單位中的其他勞動者也存在相同或類似情況，但一般勞動監(jiān)察在處理類似問題時往往只針對具體的投訴者而不是相關(guān)整個群體。[9]前文論及，我國的主流勞動立法理論將勞動者個體維權(quán)和勞動監(jiān)察疊加在一起，實(shí)行對勞動者權(quán)益的“雙重（雙保險）保護(hù)”，勞動監(jiān)察已被我國勞動立法泛化到需要執(zhí)行幾乎所有勞動法，包括個體勞動法規(guī)范的內(nèi)容，如在用人單位拖欠勞動者工資、拒不支付勞動者加班工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與勞動者產(chǎn)生勞動爭議的情形下，也沒有排除實(shí)施勞動監(jiān)察。既然如此，若勞動監(jiān)察執(zhí)行有力，那應(yīng)該就不會出現(xiàn)如此多的勞動爭議案件，因?yàn)閯趧訝幾h案件的解決于當(dāng)事人和裁判者而言既費(fèi)力又費(fèi)時，遠(yuǎn)沒有勞動監(jiān)察有效率。勞動爭議案件居高不下，其正好佐證了我國現(xiàn)行勞動監(jiān)察執(zhí)行十分不力。我國現(xiàn)行勞動監(jiān)察執(zhí)行十分不力，既往的研究認(rèn)為主要原因在于：第一，由于勞動監(jiān)察執(zhí)法人員少造成執(zhí)法時捉襟見肘；第二，地方政府為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，在執(zhí)行勞動監(jiān)察時較為寬松。針對第一方面原因，有勞動法學(xué)者分析認(rèn)為：從國際范圍考察，勞動監(jiān)察人員不足幾乎是一個具有共性的問題，它不是對違反勞動法的企業(yè)進(jìn)行寬松執(zhí)法的必然理由。我國的勞動監(jiān)察不能單純依靠增加執(zhí)法人員、壯大執(zhí)法力量來解決執(zhí)法不力問題。[10]執(zhí)法人員少、執(zhí)法力量薄弱并非勞動監(jiān)察不可克服的障礙。依據(jù)1995年的《勞動監(jiān)察員管理辦法》，兼職勞動監(jiān)察員有的地方叫“勞動監(jiān)察協(xié)管員”就開始普遍設(shè)置。①勞動監(jiān)察專職和兼職力量結(jié)合，基本是可以解決執(zhí)法人員少、執(zhí)法力量薄弱問題的。勞動監(jiān)察的真正難題是其適用情形到底是什么和即使執(zhí)法人員增多、執(zhí)法力量壯大了也同樣存在執(zhí)法不力的問題。我國現(xiàn)行勞動監(jiān)察執(zhí)行十分不力，原因主要在于：第一，我國現(xiàn)行勞動監(jiān)察適用情形過于寬泛，且合理性、可行性方面存在可被質(zhì)疑性，勞動監(jiān)察人員自身對此執(zhí)法往往充滿矛盾困惑，對該不該執(zhí)法顯得底氣不足。第二，勞動監(jiān)察依附于行政公權(quán)力體制，若無強(qiáng)有力的黨和國家監(jiān)督與社會監(jiān)督制衡，本來就存在著一些較難克服（并非無法克服）的負(fù)面的可能性：執(zhí)法者通常沒有被違法行為所侵害的切膚之痛，缺乏積極勤勉執(zhí)法的內(nèi)在動力；執(zhí)法容易流于形式、慣于惰性，多一事不如少一事，往往出現(xiàn)選擇性行政執(zhí)法或行政不作為；執(zhí)法者容易被違法者所“俘獲”，滋生權(quán)錢交易；執(zhí)法者容易趨向于實(shí)現(xiàn)某一方面的國家利益（如多處以罰款然后上繳國庫）或顧及地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的局部利益（前述既往的研究認(rèn)為的我國現(xiàn)行勞動監(jiān)察執(zhí)行十分不力的第二方面原因），而非著力實(shí)現(xiàn)廣大勞動者合法權(quán)益這樣的社會公共利益。毋庸置疑，我國勞動監(jiān)察的作用不可否認(rèn)，它確實(shí)對勞動法的貫徹執(zhí)行起到了必要的保障作用。但同時，也不可夸大其作用。如果認(rèn)為只要增加執(zhí)法人員、擴(kuò)大執(zhí)法隊伍、維持較為寬泛的勞動監(jiān)察適用范圍，勞動執(zhí)法領(lǐng)域的一切問題都會得到解決，勞動關(guān)系就會和諧，也有失偏頗。我國現(xiàn)行勞動監(jiān)察的范圍如此廣泛，實(shí)際又難以落實(shí)執(zhí)行不力，這其實(shí)非常不利于構(gòu)建新時代和諧勞動關(guān)系。試想，當(dāng)勞動者依據(jù)我國《勞動法》第91條和《勞動合同法》第85條，要求勞動監(jiān)察部門責(zé)令用人單位向其支付工資報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金，而勞動監(jiān)察部門拒絕履行職責(zé)（行政不作為）時，勞動者和用人單位怎會繼續(xù)相信政府的行政執(zhí)法具有公信力和勞動法具有權(quán)威性？用人單位很可能會繼續(xù)違反勞動法侵害勞動者合法權(quán)益；勞動者或許會另行依法通過勞動爭議處理方式維權(quán)，但也可能采取非常規(guī)的方式維權(quán)，或者選擇心存不滿但隱忍不發(fā)（在未與用人單位解除勞動關(guān)系的情形下最有可能如此）。（二）完善、創(chuàng)新現(xiàn)行勞動監(jiān)察法律制度。1.限縮勞動監(jiān)察的適用情形，基本理順勞動監(jiān)察與個體勞動法和集體勞動法的關(guān)系在我國現(xiàn)行勞動立法中，由勞動監(jiān)察越俎代庖，調(diào)整本該由個體勞動法、集體勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系，造成了勞動監(jiān)察法律制度適用的混亂和障礙。因此，完善、創(chuàng)新勞動監(jiān)察制度首先必須限縮勞動監(jiān)察的適用情形，將勞動監(jiān)察的適用情形削減為勞動基準(zhǔn)法執(zhí)法，基本理順勞動監(jiān)察與個體勞動法和集體勞動法的關(guān)系。但新的問題又出現(xiàn)了：我國需要制定一部名為《勞動基準(zhǔn)法》的法律嗎？本研究主張：第一，不論我國是否制定出一部名為《勞動基準(zhǔn)法》的法律，都有必要在勞動法理論和實(shí)踐層面，清晰界定出一個“勞動基準(zhǔn)法”的法律概念和制度體系，如此方能實(shí)現(xiàn)將勞動監(jiān)察的適用情形削減為勞動基準(zhǔn)法執(zhí)法的設(shè)想。《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》就“加強(qiáng)構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的法治保障”明確指出：“進(jìn)一步完善勞動法等法律的配套法規(guī)、規(guī)章和政策，加快完善基本勞動標(biāo)準(zhǔn)。”這實(shí)際上于國家政策層面肯定了勞動基準(zhǔn)法的價值。第二，將勞動監(jiān)察的適用情形限縮為勞動基準(zhǔn)法執(zhí)法，但這并不一定意味著勞動監(jiān)察處理各種行政事務(wù)的范圍明顯變小了，而只是其適用情形大為限縮了。這種限縮本身就可以使勞動監(jiān)察部門從以勞動監(jiān)察手段處理各種個體或集體勞動爭議中解脫出來，基本理順勞動監(jiān)察與個體勞動法和集體勞動法的關(guān)系。將勞動監(jiān)察的適用情形削減為勞動基準(zhǔn)法執(zhí)法，有助于促進(jìn)勞動監(jiān)察的實(shí)現(xiàn)和落實(shí)。因?yàn)檫@將更有利于勞動監(jiān)察這種剛性的行政執(zhí)法找準(zhǔn)靶向，將有限的最強(qiáng)勢行政執(zhí)法資源用于預(yù)防和糾正用人單位拒不執(zhí)行勞動相關(guān)立法的規(guī)定，嚴(yán)重侵害廣大勞動者合法權(quán)益的違法行為，真正保護(hù)廣大勞動者的合法權(quán)益，而不是保護(hù)個別勞動者的合法權(quán)益。2.保障限縮后的勞動監(jiān)察切實(shí)得以實(shí)現(xiàn)《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》就“加強(qiáng)構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的法治保障”明確指出：“加強(qiáng)行政執(zhí)法和法律監(jiān)督，促進(jìn)各項勞動保障法律法規(guī)貫徹實(shí)施。”并就“健全勞動保障監(jiān)察制度”明確指出：“全面推進(jìn)勞動保障監(jiān)察網(wǎng)格化、網(wǎng)絡(luò)化管理，實(shí)現(xiàn)監(jiān)察執(zhí)法向主動預(yù)防和統(tǒng)籌城鄉(xiāng)轉(zhuǎn)變。創(chuàng)新監(jiān)察執(zhí)法方式，規(guī)范執(zhí)法行為，進(jìn)一步暢通舉報投訴渠道……”。將勞動監(jiān)察的適用情形削減為勞動基準(zhǔn)法執(zhí)法，有助于促進(jìn)勞動監(jiān)察的實(shí)現(xiàn)和落實(shí)。但是，僅僅將勞動監(jiān)察的適用情形削減為勞動基準(zhǔn)法執(zhí)法，仍不足以保障勞動監(jiān)察勞動基準(zhǔn)法執(zhí)法的實(shí)現(xiàn)和落實(shí)。因?yàn)榧幢銓儆趥鹘y(tǒng)的以政府行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)與維護(hù)真正的社會公共利益的領(lǐng)域，執(zhí)法者惰于執(zhí)法、疏于執(zhí)法、選擇性執(zhí)法、行政不作為也依然普遍存在。因此，如何通過勞動監(jiān)察主體自覺依法行政和對其實(shí)施國家和社會監(jiān)督保障其勞動監(jiān)察職責(zé)的實(shí)現(xiàn)和落實(shí)，是未來勞動法學(xué)研究的艱巨任務(wù)之一。對行政執(zhí)法的監(jiān)督分為黨和國家監(jiān)督與社會監(jiān)督，社會監(jiān)督包括特定行政相對人監(jiān)督、公眾監(jiān)督、社會組織監(jiān)督、獨(dú)立第三方評價機(jī)構(gòu)監(jiān)督、新聞媒體監(jiān)督等。對包括勞動監(jiān)察在內(nèi)的行政執(zhí)法的前述各種監(jiān)督都非常重要，各自充分發(fā)揮作用又相互配合，總體上一定能起到良好的監(jiān)督功效。本研究主張強(qiáng)化對勞動監(jiān)察的社會監(jiān)督，具體應(yīng)進(jìn)一步發(fā)揮工會、勞動者和用人單位對勞動監(jiān)察的監(jiān)督作用。依據(jù)《勞動法》第88條第2款的規(guī)定，任何組織和個人對于違反勞動法律、法規(guī)的行為有權(quán)檢舉和控告。這一籠統(tǒng)抽象的規(guī)定，為實(shí)施對勞動監(jiān)察的社會監(jiān)督提供了法律依據(jù)——因?yàn)椴灰婪▽?shí)施勞動監(jiān)察本身就當(dāng)然屬于違反勞動法律、法規(guī)的行為，關(guān)鍵是這一規(guī)定如何具體落實(shí)實(shí)施。近幾年，各級工會紛紛做出各種探索改進(jìn)工會工作方式。如專干獲聘為兼職勞動保障監(jiān)察員。①本研究認(rèn)為：工會專干獲聘為兼職勞動保障監(jiān)察員，其意義不僅在于充實(shí)了勞動監(jiān)察隊伍和破解了當(dāng)前工會剛性執(zhí)法權(quán)缺失的難題，更為重要的是，還可能利用這一途徑推進(jìn)工會對勞動監(jiān)察工作的社會監(jiān)督。近幾年來很多地方都在利用互聯(lián)網(wǎng)這一重要的資源平臺推進(jìn)勞動監(jiān)察工作的落實(shí)，通過網(wǎng)格化管理的建設(shè)，形成省、市、縣、鄉(xiāng)四級網(wǎng)格，實(shí)現(xiàn)責(zé)任明確，分級負(fù)責(zé)、部門聯(lián)動、全面覆蓋的勞動保障監(jiān)察網(wǎng)絡(luò)化管理新格局，切實(shí)維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，并取得了成效。本研究認(rèn)為：如何利用勞動保障監(jiān)察網(wǎng)這一重要的互聯(lián)網(wǎng)資源平臺推進(jìn)勞動監(jiān)察工作固然重要，但如何藉互聯(lián)網(wǎng)資源完善、強(qiáng)化廣大勞動者、用人單位、社會組織、獨(dú)立第三方評價機(jī)構(gòu)、新聞媒體等對勞動監(jiān)察工作的社會監(jiān)督，則是更值得進(jìn)一步深入探討的勞動法議題。

三、其他勞動行政法律制度的完善創(chuàng)新

（一）現(xiàn)行其他勞動行政法律制度存在的主要問題。1.勞動行政指導(dǎo)、勞動行政服務(wù)手段基本虛置不用。行政指導(dǎo)是指擁有具體行政職權(quán)的行政主體，主動與其行政職權(quán)范圍所涉及或針對的行政相對方之間，通過組織學(xué)習(xí)政策法規(guī)、談話溝通分析利害與講評方略方式，對后者運(yùn)行中存在的問題予以糾正并對其行為予以規(guī)范的準(zhǔn)具體行政行為。日本行政法之“行政指導(dǎo)”，其原理是國家（政府）有時避免從法律上的強(qiáng)制力上來約束人民的行為，而以非權(quán)力性領(lǐng)導(dǎo)來實(shí)際達(dá)成規(guī)制的目的。行政指導(dǎo)慣用的手段有勸告、指示和計劃等。[11]在現(xiàn)代行政法理論中，行政指導(dǎo)不同于行政監(jiān)察和行政處罰：后兩者具有強(qiáng)制性屬于高權(quán)行政或曰剛性行政，而前者不具有強(qiáng)制性屬于低權(quán)行政或曰柔性行政。行政幫助并不是現(xiàn)代行政法理論中的一個常用概念，大致可以對其作出如下解釋：是指擁有具體行政職權(quán)的行政主體，以行政資源為行政相對方提供某種合法的便利，慣用的手段有登記備案、信息查詢等。在我國勞動行政管理實(shí)踐中，勞動行政部門慣于采取勞動監(jiān)察手段，行政指導(dǎo)和行政服務(wù)手段則極少被運(yùn)用。2.勞動行政激勵手段大多虛置不用。在現(xiàn)代行政法理論中，行政激勵與行政約談（指導(dǎo)）相同，也屬于低權(quán)行政或曰柔性行政，它與行政約談（指導(dǎo)）的區(qū)別在于帶有明顯的激勵和誘引行政相對人的意圖。行政激勵的原理是：政府或者其他公共組織通過減免或增加稅收和行政性收費(fèi)、購買公共服務(wù)或者給予國家財政或者專項基金補(bǔ)貼以及合理配置其他公共資源等低權(quán)行政手段，激勵和誘引行政相對人積極實(shí)現(xiàn)行政目的。有學(xué)者精辟分析認(rèn)為：如果我們不去妄想社會秩序的維系可以僅僅依賴于強(qiáng)權(quán)或嚴(yán)刑峻法，那么我們就一定會承認(rèn)法律只能誘導(dǎo)而不可能強(qiáng)制人們選擇社會所希望的行動。也就是說，法律的首要目的是通過提供一種激勵機(jī)制，誘導(dǎo)當(dāng)事人采取從社會角度看最優(yōu)的行動。而法律對個體行為的激勵功能，就是通過法律激發(fā)個體合法行為的發(fā)生，使個體受到鼓勵去做出法律所要求和期望的行為，最終實(shí)現(xiàn)法律所設(shè)定的整個社會關(guān)系的模式系統(tǒng)的要求，取得預(yù)期的法律效果，造成理想的法律秩序。[12]就以政府財政資金或公共基金的補(bǔ)貼促進(jìn)就業(yè)為例，國外有很多有價值的制度經(jīng)驗(yàn)可供我國學(xué)習(xí)借鑒。比如在德國，依據(jù)其《社會法典Ⅲ》第218條，如果雇主雇傭一個難以找到工作的失業(yè)者，則可以利用公共資金給予所謂的雇傭補(bǔ)貼。補(bǔ)貼最高不超過勞動報酬的50%，為期最長12個月。[13]在意大利，對于因經(jīng)濟(jì)波動而對企業(yè)所造成的風(fēng)險不僅僅由雇主承擔(dān)，而是上升到社會層面，藉由具有特殊公共基金性質(zhì)的“補(bǔ)貼基金”來保障因企業(yè)停工而中止勞動或減少工時的勞動者的最低收入。依據(jù)1947年的第869號法案，企業(yè)因經(jīng)營困難在短期內(nèi)縮短工時或裁員時，該基金可經(jīng)雇主請求支付給雇員為其3個月占基本工資25%的生活補(bǔ)助。1991年的第223號法案對該基金的適用范圍作了大幅修訂，擴(kuò)大適用到白領(lǐng)雇員，使之成為了周期性經(jīng)濟(jì)危機(jī)中保障雇員工資的主要公力救濟(jì)手段。在2008年國際金融危機(jī)的沖擊下，意大利補(bǔ)助基金管理局2009年的補(bǔ)助工時數(shù)比2008年增長了311%，對防止企業(yè)大規(guī)模解雇發(fā)揮了很大作用。[14]在我國勞動行政管理實(shí)踐中，勞動行政激勵在促進(jìn)就業(yè)等領(lǐng)域有一定的基礎(chǔ)，但除了對促進(jìn)就業(yè)給予行政激勵有法律依據(jù)外，其他勞動行政激勵依然基本屬于政策調(diào)整的范疇，其作為法律制度如何進(jìn)一步加以完善并實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新，是一個亟待解決的難題。（二）完善、創(chuàng)新其他勞動行政法律制度。1.完善、創(chuàng)新勞動行政指導(dǎo)、勞動行政服務(wù)。法律制度《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》就“全面實(shí)行勞動合同制度”明確指出：“貫徹落實(shí)好勞動合同法等法律法規(guī)，加強(qiáng)對企業(yè)實(shí)行勞動合同制度的監(jiān)督、指導(dǎo)和服務(wù)，在用工季節(jié)性強(qiáng)、職工流動性大的行業(yè)推廣簡易勞動合同示范文本，指導(dǎo)企業(yè)建立健全勞動規(guī)章制度，提升勞動用工管理水平。全面推進(jìn)勞動用工信息申報備案制度建設(shè)，加強(qiáng)對企業(yè)勞動用工的動態(tài)管理。”這為我國的勞動行政執(zhí)法工作提出新的工作理念并指明了新的工作方式思路。首先，勞動行政主管部門應(yīng)加強(qiáng)對用人單位與勞動者之間構(gòu)建新時代和諧勞動關(guān)系給予行政指導(dǎo)。在用工季節(jié)性強(qiáng)、職工流動性大的行業(yè)推廣簡易勞動合同示范文本，就是一個好的做法。政府制定和推行法定示范合同文本，在我國很多經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域如商品房預(yù)售、房屋中介等都長期實(shí)行，并且取得了很好的實(shí)施效果，既規(guī)范了企業(yè)的經(jīng)營行為，又保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。在我國的勞動法實(shí)踐中，行政約談這種行政指導(dǎo)極少被運(yùn)用。然而，該項行政管理措施在我國反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等法、價格法等領(lǐng)域，卻經(jīng)常被相關(guān)的行政主管部門廣泛運(yùn)用，并取得了良好的實(shí)效。如果企業(yè)不遵守勞動法的工時限制規(guī)定，安排職工超時加班，或者安排加班不依法支付加班工資，違法不嚴(yán)重，勞動行政主管部門可以先約談該企業(yè)，規(guī)勸其自覺糾正違法行為，如果其不聽勸阻繼續(xù)實(shí)施違反行為，再對其作出行政處罰也不遲。指導(dǎo)一些存在勞動規(guī)章制度混亂問題企業(yè)、新設(shè)企業(yè)建立健全勞動規(guī)章制度，提升其勞動用工管理水平，也是一種值得推廣的勞動行政指導(dǎo)方式。筆者在研究中就檢索到適用勞動行政指導(dǎo)下的良好的實(shí)例。①其次，勞動行政主管部門還要加強(qiáng)對用人單位與勞動者之間構(gòu)建新時代和諧勞動關(guān)系給予行政幫助——為用人單位與勞動者提供行政服務(wù)。如全面推進(jìn)勞動用工信息申報建設(shè)，以及全面推行勞動合同電子簽約及備案制度，加強(qiáng)對企業(yè)勞動用工的動態(tài)管理等。這對解決競業(yè)禁止協(xié)議履行中，用人單位難以獲取勞動者離職后的就業(yè)是否違反禁止協(xié)議約定的相關(guān)證據(jù)——因不知其就業(yè)去向，會有所幫助，也有利于提升勞動者的就業(yè)誠信水平。2.完善、創(chuàng)新勞動行政激勵法律制度。《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》就優(yōu)化企業(yè)發(fā)展環(huán)境明確指出：“加大對中小企業(yè)政策扶持力度，特別是推進(jìn)扶持小微企業(yè)發(fā)展的各項政策落實(shí)落地，進(jìn)一步減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)。加強(qiáng)技術(shù)支持，引導(dǎo)企業(yè)主動轉(zhuǎn)型升級，緊緊依靠科技進(jìn)步、職工素質(zhì)提升和管理創(chuàng)新，不斷提升競爭力。通過促進(jìn)企業(yè)發(fā)展，為構(gòu)建和諧勞動關(guān)系創(chuàng)造物質(zhì)條件。”僅僅處理好用人單位與勞動者之間的雙邊關(guān)系，往往是難以實(shí)現(xiàn)構(gòu)建新時代和諧勞動關(guān)系目標(biāo)的。只有至少處理好政府、用人單位、勞動者之間的三邊關(guān)系，這一目標(biāo)才更有可能實(shí)現(xiàn)。而處理好政府、用人單位、勞動者之間的三邊關(guān)系，不能僅僅以政府對用人單位施加勞動監(jiān)察或勞動行政約談的方式予以實(shí)現(xiàn)，還應(yīng)通過政府對用人單位減免稅收、社保費(fèi)和給予用人單位財政補(bǔ)貼的方式誘使用人單位及勞動者共同向有利于構(gòu)建新時代和諧勞動關(guān)系的方向努力。筆者在研究過程中檢索到幾部以政府給予用人單位社會保險補(bǔ)貼和財政補(bǔ)貼助推構(gòu)建新時代和諧勞動關(guān)系的地方性政策文件。②但這種方式有時也會遇到激勵失效的問題。因?yàn)槲覈膰楸容^特殊，一個通過勞動付出來維持生計的人，是否能做到體面勞動和有尊嚴(yán)生活，是否感覺工作、生活“有奔頭”，并不只取決于用人單位向其給付的薪酬的高低和安排休假時間的多少以及工作環(huán)境的好壞等，還取決于其他一些重要的因素，這主要指其通過為用人單位提供勞動給付，是否有獲取特定城市戶籍的資格、購買城市保障性住房及子女入學(xué)的資格、職業(yè)資格證書和職稱、榮譽(yù)稱號等機(jī)會的可能，假設(shè)有這種可能，他對為用人單位工作的一切感覺都可能是良好的。眾所周知，這些要素大部分屬于公共資源，通常控制在政府和其他公共組織手中。因此，在完善與創(chuàng)新勞動行政激勵制度的研究中，就需要著力探索如何將這些公共資源要素加以合理有效配置，向有助于構(gòu)建新時代和諧勞動關(guān)系的方向推進(jìn)。筆者在研究過程中檢索到一些以政府合理調(diào)配其他公共資源的方式助推構(gòu)建新時代和諧勞動關(guān)系的地方性政策文件。①前述地方性政策文件，其中部分穩(wěn)定性較強(qiáng)的內(nèi)容，經(jīng)過理論提升和立法程序的規(guī)范化，可以演變?yōu)閯趧有姓畹姆芍贫龋ㄕ叩姆苫?/p>

作者:趙紅梅 單位:中國政法大學(xué)