行政審批規則革新反思

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2001年10月，國務院召開行政審批制度改革工作電視電話會議，正式啟動行政審批制度改革工作。經過十余年的努力，行政審批制度改革取得了重要進展。然而，在成績面前，也應當清醒地看到，行政審批制度還存在諸多問題，與經濟社會發展和法治政府建設的要求還不相適應，行政審批制度改革還有很長的路要走。本文選取當前行政審批設定中存在的幾個典型問題作為分析對象，并嘗試提出適當的解決辦法。正確認識行政審批的雙面作用針對公民、法人或者其他組織的行政審批是行政管理中常見的管理手段，具有雙面作用。

一方面，行政審批是行政機關為應對市場失靈、社會自律不足等，對經濟和社會采取的必要干預，在預防危險、保障安全，分配稀缺資源，提高從業水平，提升市場主體風險抵御能力等方面發揮著重要作用。

另一方面，行政審批作為前置性的管理手段，如果過多過濫，會嚴重打壓社會活力、抑制市場創造力、降低經營效率、增加市場主體經營成本、甚至阻礙經濟發展。從中國的實際情況看，還會產生某種隱蔽的利益。因此，行政審批應當適度，凡是公民、法人或者其他組織能夠自主決定的，市場競爭機制能夠有效調節的，行業組織或者中介機構能夠自律管理的，行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的，都沒有必要設定行政審批，只有完全符合《行政許可法》第十二條規定的條件時，才設定行政審批，從而確保既能發揮行政審批的正面作用，又能抑制其負面作用出現。行政審批設定改革及其存在的問題總體上看，在行政審批制度改革中，遵循了行政審批的適度設定原則，較為嚴格地控制了行政審批的數量。具體而言，過去十年的行政審批制度改革針對行政審批的設定，主要做了以下三方面的工作：

一是取消和調整了大量行政審批項目。據統計，經過十年時間，對國務院部門的審批項目先后進行了五輪全面清理，共取消和調整審批項目2183項，占原有審批項目總數的60.6％；各?。▍^、市）本級共取消和調整審批項目36986項，占原有審批項目總數的68.2％。①

二是對確需保留的行政審批項目設定了行政許可。2004年6月29日，國務院《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（中華人民共和國國務院令第412號），對法律、行政法規以外的規范性文件設定，確需保留且符合《中華人民共和國行政許可法》第十二條規定事項的500項行政審批項目，根據《行政許可法》第十四條第二款的規定，決定予以保留并設定行政許可。

三是保留了部分非行政許可審批項目。以中央層面為例，2004年8月2日，國務院辦公廳《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》（國辦發［2004］62號），“根據現階段政府全面履行職能和有效實施管理的需要”，暫予保留了211項非行政許可審批項目。然而，從嚴格執行《行政許可法》的視角來看，當前的行政審批設定仍然存在一些不容忽視的問題：

第一，有關行政審批的概念五花八門，變相設定行政審批的現象較為嚴重。一些部門和地區利用“紅頭文件”、規章等，以登記、備案、年檢、監制、認定、審定以及準銷證、準運證等形式，變相設置審批事項。②以某部門的《關于加強進口游艇管理的公告》為例，該《公告》在沒有法律或行政法規作為依據的前提下要求“自本公告之日起，申請從境外進口游艇的，應當到我部辦理備案手續”，并要求有關機構“嚴格執行本公告的規定，對不符合本公告要求的進口游艇不予辦理進口船舶登記和檢驗手續”，就屬于典型的變相設置審批事項。

第二，對非行政許可審批項目，管理不規范，隨意性大。③部分本來屬于行政許可的審批項目被納入非行政許可審批項目范圍保留下來，規避了《行政許可法》的約束。以《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》（國辦發［2004］62號）保留的非行政許可審批項目目錄為例，對該目錄稍作分析便知，有一些項目顯然不是非行政許可審批項目，而是地地道道的行政許可項目。

本文后面還將對該目錄作進一步分析。行政審批與行政許可關系梳理自從2001年啟動行政審批制度改革以來，行政審批、行政許可、非行政許可審批等概念多次出現在各種法規和政策文件中。繁多的概念既讓社會公眾無所適從，也在一定程度上加大了行政審批制度改革的難度。這些概念之間究竟是什么關系，需要進行仔細梳理并澄清認識，從而為進一步推進行政審批制度改革打下扎實的基礎。下面以行政審批制度改革中的幾個重要文獻為對象，著重分析前述幾個概念的來龍去脈和相互關系。作為行政審批制度改革的綱領性文件，《關于行政審批制度改革工作的實施意見》（國發［2001］33號）并未對行政審批進行界定。最早對行政審批作出明確界定的是國務院行政審批制度改革工作領導小組（以下簡稱“領導小組”）于2001年12月11日印發的《關于印發〈關于貫徹行政審批制度改革的五項原則需要把握的幾個問題〉的通知》（國審改發［2001］1號）。該通知認為，《關于行政審批制度改革工作的實施意見》（以下簡稱《實施意見》）所稱行政審批，是指行政審批機關（包括有行政審批權的其他組織）根據自然人、法人或者其他組織依法提出的申請，經依法審查，準予其從事特定活動、認可其資格資質、確認特定民事關系或者特定民事權利能力和行為能力的行為。只要自然人、法人或者其他組織等相對人實施某一行為、確認特定民事關系或者取得某種資格資質及特定民事權利能力和行為能力，必須經過行政機關同意的，都屬于《實施意見》所要求清理和處理的行政審批項目范圍。在清理行政審批項目時，不能只注意其名稱和形式，而且應當把握其“必須經過行政審批機關同意”這一實質，才能保證不重項、不漏項。行政審批是行政審批機關作為行政主體對相對人實施的具體行政行為，因此，行政機關對其內部有關人事、財務、外事等事項的審批、決定不屬于《實施意見》所要求清理和處理的行政審批項目范圍。

據此，至少可以得出以下三點信息：其一，行政審批可以分為內部行政審批和外部行政審批。其二，在行政審批制度改革之初，領導小組把行政審批制度改革對象限定為針對行政相對人的外部行政審批，至于行政機關對其內部有關人事、財務、外事等事項的審批、決定，不是行政審批制度改革的對象。其三，作為行政審批制度改革對象的還包含行政確認。例如，“確認特定民事關系”就屬于行政確認。2002年8月23日，《關于〈中華人民共和國行政許可法（草案）〉的說明》指出，“行政許可（也就是通常所說的“行政審批”），是行政機關依法對社會、經濟事務實行事前監督管理的一種重要手段……”。在這里，為了通俗易懂地表達行政許可，有關部門又將行政許可等同于行政審批。2003年8月27日通過并公布、自2004年7月1日起施行的《中華人民共和國行政許可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為?！钡谌龡l第二款規定：“有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批，不適用本法。”從《行政許可法》的規定可以看出，《行政許可法》只調整針對行政相對人的外部行政審批，不包括內部行政審批，行政確認也未包含在《行政許可法》的調整范圍之內。也就是說，《行政許可法》所調整的行政許可的外延要小于作為行政審批制度改革對象的行政審批的外延。同時，《行政許可法》將“有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批”排除在調整范圍之外，意味著行政許可與這些審批是并列關系，為后來非行政許可審批這一概念的出現留下了一定空間。2004年6月29日，也就是在《行政許可法》生效兩天前，《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（中華人民共和國國務院令第412號）對確需保留的500項行政審批項目設定了行政許可，明確了行政審批實際上是行政許可的上位概念。2004年7月16日，在《行政許可法》生效約半個月之后，《國務院關于投資體制改革的決定》（國發［2004］20號）指出，“對于企業不使用政府投資建設的項目，一律不再實行審批制，區別不同情況實行核準制和備案制。”該《決定》認為核準或備案不是審批，從而引申為核準或備案就不是行政許可，可以不適用《行政許可法》。這就產生了岐義。2002年8月23日楊景宇同志在九屆人大第二十九次常委員會會議上作關于《中華人民共和國行政許可法（草案）》的說明時指出，行政許可分為五類：一是普通許可，二是特許，三是認可，四是核準，五是登記，并明確：“核準是由行政機關對某些事項是否達到特定標準、經濟技術規范的判斷、確定，主要適用于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備設施的設計、建造、安裝和使用，直接關系人身健康、生命財產安全的特定產品、物品的檢驗、檢疫（第二十條）。核準的功能也是為防止危險，保障安全，沒有數量控制?！?/p>

兩個都是核準，到底“核準”是不是許可？也許《國務院關于投資體制改革的決定》對以上所說“核準制”賦予了新的含義，不再是許可了。因為這里所說的核準，是投資體制中的核準，與行政許可法中所指的有關設備設施是否達到特定標準、技術規范的核準是兩個領域中的核準。但第一，關鍵在于，兩個核準的本質和程序有沒有變？《行政許可法》中所說的核準，是指未經行政機關核準同意，該設備設施就不得安裝使用，是事前程序。否則，行政機關將給予制裁，屬于禁止的解除。投資體制改革中的核準與此不同嗎？事先未經核準同意，就可投資嗎？如果是，那就不是許可；第二，行政許可法中已用了核準，且含義明確，其他文件最好不要用同一詞而含義不同。否則，就會產生現在常用的說法：核準不是許可。備案在現實中也有兩類：一類備案是一種事后告知程序，即公民、法人及其他組織，或者機關，在完成某項事務后，依法書面報告有關行政機關，事情就結束了；另一類是要在備案機關回復同意備案后，報備事項才能生效。后者在本質上也是許可。顯然，《國務院關于投資體制改革的決定》所說的核準和備案可能賦予了新的含義。為此，必須明確該《決定》中的核準或備案的準確含義和必經程序。

2004年8月2日，在《行政許可法》生效約一個月之后，《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》（國辦發［2004］62號）進一步縮小了行政許可的范圍。該《通知》指出，“依據《中華人民共和國行政許可法》和行政審批制度改革的有關規定，國務院對所屬各部門的行政審批項目進行了全面清理，先后分三批取消和調整1795項行政審批項目。同時，除現行法律、行政法規設定的繼續實施外，依法保留并設定行政許可500項。在此基礎上，對其他行政審批項目進行了嚴格審核和充分論證，根據現階段政府全面履行職能和有效實施管理的需要，經國務院同意，對其中的211項暫予保留。這些項目，主要是政府的內部管理事項，不屬于行政許可；隨著社會主義市場經濟體制的逐步完善，今后還將逐步取消或作必要的調整?！边@大概是政府文件中首次公開提出非行政許可審批這一概念。本來，根據《行政許可法》第三條第二款的規定推導出非行政許可審批這一概念在邏輯上是沒有問題的，但是非行政許可審批的提出傳遞了幾個重要信號：首先，再次明確了行政審批分為行政許可和非行政許可審批。其次，這些非行政許可審批“主要是政府的內部管理事項”。再次，哪些項目屬于非行政許可審批項目是由國務院辦公廳以國務院名義決定的。最后，在確定非行政許可審批的范圍時，有可能為本來應該屬于行政許可的審批項目變成為非行政許可審批項目留下機會。事實上，不管從中央還是地方的情況來看，都有為數不少的行政許可項目被納入了非行政許可審批的范圍，規避了《行政許可法》的約束。認真清理非行政許可審批項目自從開展行政審批制度改革以來，不斷清理和優化行政審批項目已經成為共識。

但是在有了非行政許可審批項目后，由于這些非行政許可審批項目可以不適用行政許可法，這就引起公眾的關注。非行政許可審批后，并未提出它與行政許可劃分的明確標準，管理不規范，隨意性大，易為規避《行政許可法》提供機會。為了規范非行政許可審批設定，促進《行政許可法》的正確實施，有必要對非行政許可審批項目進行集中清理，尤其是對于最早提出非行政許可審批概念的《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》（國辦發［2004］62號）中保留的非行政許可審批項目，更要首先進行清理，為各地作出示范。通過對該《通知》中保留的非行政許可審批項目目錄進行初步研讀后可以發現，目錄中所確定的非行政許可審批項目實際上按不同標準，有下面幾種情況：是否屬于有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批，即是否屬于內部行政審批項目；是否屬于行政機關對有關法律事實、法律地位、法律關系等的確定、認可、證明，即是否屬于行政確認項目；是否屬于行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為，即是否屬于行政許可項目。在判斷某一項目是否屬于行政許可項目時，可以采用更為細致的標準。一般而言，行政許可具有兩個核心特征：一是公民、法人或者其他組織從事特定活動必須經過行政機關同意，二是如果事先未經過行政機關同意就從事了特定活動，將會受到行政機關的處罰制裁。同時具備這兩個核心特征的項目就是行政許可項目。

以目錄中的暫住證核發為例，暫住證核發的主要法律依據是1995年6月2日公安部令第25號公布施行的《暫住證申領辦法》。雖然該《辦法》第二條聲稱：“暫住證是公民離開常住戶口所在地的市區或者鄉、鎮，在其他地區暫住的證明”，但是綜合該《辦法》的有關規定可以看出，暫住證核發實質上就是行政許可。該《辦法》第三條規定，離開常住戶口所在地、擬在暫住地居住一個月以上年滿16周歲的有關人員，在申報暫住戶口登記的同時，應當申領暫住證。同時，該《辦法》第十四條規定：“違反本規定有下列行為之一的，根據情節輕重，由公安機關予以處罰：（一）不按規定申報暫住戶口登記、申領暫住證，經公安機關通知拒不改正的，對直接責任人或者暫住人處以50元以下罰款或者警告……”其中，第三條規定符合行政許可的第一個特征，第十四條規定符合行政許可的第二個特征。因此，綜合來看，暫住證核發實質上就是行政許可。按照上述標準將目錄中的行政許可項目剝離出來進行分別處理，如果確實需要設定行政許可的，按照法定程序依法設定；如果沒有必要設定行政許可的，按照行政審批制度改革的規定予以取消或調整。同時，對于目錄中行政許可項目之外的其他審批項目也要逐一進行審核論證，該取消的取消，該調整的調整，該保留的保留。本文在按照上述標準對該《通知》中保留的非行政許可審批項目目錄進行分析之后發現，目錄中的211個項目至少有近30個項目屬于行政許可項目。

當然，上述清理結果或許只是一家之言，某些非行政許可審批項目到底是不是行政許可項目還需要作進一步研究論證。因此，本文建議有關部門及時開展專項清理工作，按照正當程序對非行政許可審批項目進行認真清理，逐一審查其是否屬于行政許可，逐一審查其是否有必要設定，并及時作出處理。加強對行政審批設定的監督為解決前文所述行政審批設定存在的問題，需要從以下幾個方面加強對行政審批設定的監督。建立行政許可設定的前評價制度。為了盡可能增強行政許可設定的合理性，有必要建立行政許可設定的前評價制度，將前評價作為行政許可設定的必經程序，未經前評價，或者前評價未通過的，不得設定行政許可。前評價可以由起草機構或者草案審查機構之外的第三方機構實施，并應當形成專題評價報告。專題評價報告以行政許可設定的必要性和可行性為主要內容，并應得出是否設定行政許可的評價建議。專題評價報告應當作為草案起草說明的附件，提交立法機關的草案審查會議。建立規范性文件的事前合法性審查制度。針對一些部門和地區利用“紅頭文件”、規章等變相設置審批事項的問題，有必要建立規范性文件的事前合法性審查制度。凡是制定“紅頭文件”、規章等規范性文件的，必須經過法制機構合法性審查，未經合法性審查或者合法性審查未通過的，不得出臺。規范性文件是否違法設定了行政許可應當作為合法性審查的主要內容之一。有條件的地方和部門，還可以邀請高等院校、科研機構等中立機構進行合法性審查，提出審查意見，這樣可以最大限度確保合法性審查的客觀公正。

建立規范性文件的事后監督制度。對于已經的規范性文件，公民、法人或者其他組織認為該規范性文件違法設定了行政許可的，可以向行政審批制度改革牽頭部門舉報。行政審批制度改革牽頭部門收到舉報后，應當依法及時處理。將來修改《行政訴訟法》時，還可以考慮將部分規范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立規范性文件的司法監督制度。落實行政許可后評價制度。《行政許可法》第二十條創設了行政許可的后評價制度，規定行政許可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價，行政許可的實施機關可以對已設定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評價，公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設定機關和實施機關就行政許可的設定和實施提出意見和建議?！缎姓S可法》實施后，有的地方還專門制定了行政許可后評價辦法，④但是實踐中行政許可后評價制度并沒有真正有效運轉起來。建議將行政許可后評價納入法律、行政法規和地方性法規的修改程序，凡是對法律、行政法規和地方性法規進行較大幅度修改時，必須對該法律、行政法規和地方性法規設定的行政許可進行評價，編制評價報告，并明確提出是否繼續設定該行政許可的意見。評價報告也應當列為法律、行政法規和地方性法規修改草案起草說明的附件。

轉變觀念，創新管理方式固然，行政許可是一種重要的管理手段，但是，行政許可也僅僅是眾多管理手段中的一種而已。為了實現某一行政管理目的，除了行政許可之外，還有很多管理手段可供行政機關選擇。根據《行政許可法》第十三條的立法精神，在考慮是否設定行政許可項目時，應當遵循能不設定行政許可就盡量不設定行政許可的原則。隨著我國社會主義市場經濟的進一步發展和行政審批制度改革的深入推進，行政機關應當逐步減少對行政許可的依賴甚至迷戀，盡快轉變觀念和創新管理方式，更多地采用事中管理和事后管理手段。