以契約行政為路徑推動行政法的改革

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行政法的變革其實就是制度創新的過程。諾斯指出，制度變遷過程既可以由政府通過法律、政策和命令強制推行，也可以由個人或社會團體自發倡導、組織和實行，前者被稱為強制性制度變遷，后者則被稱為誘致性制度變遷。強制性制度變遷是以政府為主體、自上而下、具有激進性質的制度變革。誘致性制度變遷是以微觀行為主體為主體、自下而上進行的一種制度變革。強制性制度變遷強調的是通過公權力強制推進制度變革，誘致性制度變遷倡導的是通過社會自治，讓制度自我進行緩慢的調整和改良，最終以達到改革的效果。顯然，前者推崇權力和強制，后者倡導自發和自愿。

強制性制度變革和誘致性制度變革各有優弊。就強制性制度變革而言，由于公權力的能量巨大，因此，制度出臺的時間短、制度實施時推動力度大。同誘致性制度變革相比，強制性制度變革存在規模經濟的優勢，具有成本低廉的特點；但是強制性制度變遷的有效性（即是否符合實際的制度需求）卻大為遜色。因為這種制度變遷方式不是相關利益主體通過重復博弈形成的，信息不對稱不可避免，制度安排不適應制度環境從而出現低效率的現象也不可避免。誘致性制度變革類似于哈耶克所稱的自生自發秩序的生成，在這種制度變革過程中，處于基層的行為主體因為發現潛在獲利機會而先有制度需求，然后自下而上產生對制度的需求或認可，最終通過長期的社會互動形成制度。誘致性制度變革也存在諸多缺陷：由于制度需要通過反復博弈形成，結果造成在博弈過程中制度供給長期滯后，制度需求缺口大；反復博弈必然改革成本增大，各利益集團反復博弈將浪費較多交易成本……在某些情況下，這些不利因素如果被放大，甚至可能將導致制度變革的失敗和流產。

一方面，縱觀歷史，成功的制度創新，從來都不是完全依賴強制性制度變革完成的。例如就是最典型的強制性制度變遷，它的失敗導致中國社會改革上層資源的耗盡，以致以后中國社會變遷被迫走暴力革命這條損耗極大的路徑。另一方面，當下中國大陸地區要在短期內建立法治社會，這就需要行政法制度跨越式的發展。“改革有風險，不改革危險”。需要漫長周期的誘致性制度變革的是我們無法接受的改革路徑。我們的國情決定了我們不能像西方國家一樣經過漫長的自發過程，我們的制度變遷應該是一個自覺的過程，我們需要迅速的解決現實問題。如何將強制性制度變革和誘致性制度變革融合在一起，取其兩者的優點，同時又克服兩者的弊端，是中國行政法變革面臨的時代難題，也是整個中國改革所面臨的歷史命題。

楊解君教授提出的契約行政理念為如何融合強制性制度變革和誘致性制度變革提供了一個新的思路。契約不僅可以適用于私人關系，而且也可適用于國家與人民之間。現代西方國家的行政法，不僅在內容上有契約方式的規定，而且價值層面上也體現了契約的精神。契約行政不同于行政契約。行政契約僅僅是行政主體履行職能所采取的一種行政方式，而且還是一種次要的行政方式。契約行政從本質上說，是制度變革的一種方式，契約行政意味著制度變革既不是行政權強加給社會的，也不是行政權袖手旁觀、無所作為、消極的等待出來的。契約行政下的制度變革是在政府和民眾的互動之間形成的，它既綜合考慮了各種相關因素，避免了改革的破碎性和短視性，保證了行政法改革的系統性和前瞻性，同時也尊重了民眾的意愿，綜合考慮了制度環境的約束因素，避免了改革可能脫離實際的弊端。它是“以新的平等理念取代不平等觀念，淡化強制而不是取消強制，雙方合意與單方意志并存，以合作和解取代沖突對抗，追求‘法定’與‘約定’的統一。”[1]契約行政既保障了權力，也尊重了自由。只有以契約為基質、以契約為中介的法，才能更合乎民意、更切近生活、更便于實施。契約行政下，權力與自由在行政法的變革中共生共存，互補長短。

中國的行政法改革，不能只視作為政府的事情。缺少了社會參與，就不可能確保改革的成功。契約行政要求，在行政法變革的路徑上我們不僅要強調政府的積極作為，而且更應通過開放、公開透明和民主參與等方式來推進變革并保證變革的成功。越是大規模的、涉及范圍廣泛的改革，其成本和風險也越大，就越加需要開放、透明，就越是需要通過契約等柔性、彈性的方式來進行試錯，并在此基礎上總結經驗，鞏固成效。契約行政意味著多樣化，意味著試錯，意味著積累。中國行政法的發展不單純是其自身的發展，而應視作社會發展中一個重要組成部分。脫離實際，簡單“克隆”西方的體制，是行不通的。我們需要穩健、慎思的發展策略，按照先外圍后中心、先易后難、層層深入的原則，從容易解決的問題入手嘗試，再改善其他較為艱巨的部分，依托契約行政，通過小范圍的不斷實驗和糾錯，實現大范圍社會進步的積累。這既是中國行政法變革的的思路，也是中國社會漸進改革的策略。

在操作層面上，“行政法可通過權力性手段與契約性手段的綜合，創新行政方式，以適應行政多元化的需要。權力性手段突出地表現為單方命令和強制服從，而契約性手段則表現為雙方合意和自愿服從，各有所長，亦有其短。作為法律治理的兩種手段，契約性手段與權力性手段，在行政法中完全可以共生共存，互補長短。在實現行政職能的過程中，體現契約理念的手段，諸如交涉、談判、協商、和解、調解、契約等方式，一方面可以單獨發揮作用；另一方面，也可融入到傳統意義上的單方行政行為的過程之中，與單方行政行為交叉使用，如基于協商的行政行為，即可彌補單方行政行為之合意欠缺。正如日本學者所評價的：單方的行政行為與合意性的手段（如行政合同）之間形成了一種相互呼應的關系。……契約性手段與權力性手段的運用之妙，存乎一心，貴在和諧。”[2]

在文化層面上，契約，不僅是一種制度、一種方法，更重要的是，契約是一種精神，一種觀念。現代化進程需要配合以相應的文化內涵，制度創新的深層基礎是意識形態的創新。“每一項制度之推行與繼續，也必待有一種與之相當的道德意志與服務忠誠之貫注。否則徒法不能以自行，縱然法良意美，終是徒然。”[3]可以說，思想的高度決定了改革的高度，并關系到解決中國問題的路徑取向。契約意味著平等性與獨立性；契約意味著雙方合意性；契約意味著自愿服從性；契約意味著合作與互惠；契約意味著自由或約定性；契約意味著權利義務的對等性；契約還意味著義務與責任、誠信、公正等涵義，這些皆是制衡權力理念的必要的精神文化要素。契約理念的引入，與其說是手段上的借用，不如說是理論上的革命，它將引發行政法律制度及觀念上的變革，可使契約本質上所具有的平等、權利、自由意志（或自愿）、義務責任、誠實信用以及法律約束等觀念融入行政領域，使行政法的人文精神更加豐富和具有魅力，行政法必將因之而獲得勃興與發展。因此，將契約理念引入行政法之中，實現權力理念與契約理念的創造性結合，依此構建當代中國行政法的新理念，不僅具有制度建構的意義，而且其文化意義的價值可能更大于制度建構價值，因此其理論價值可能并不局限于行政法領域，它對整個中國的制度變遷都可能具有極其重要的啟發意義。

在一切人類的社會變遷中，文化因素是絕不可能被徹底超越、改弦更張的。在這個意義上，一切貌似斬釘截鐵的革命，等到塵埃落定時再看，也不過還是改良。“中國傳統法律文化需要改造，中國行政法需要變革，這種改革的方向就是契約理念與傳統權力理念的整合，是通過契約理念對行政法的改良，這將是行政法的一項具有開創性的任務”[4]。