行政訴訟受案范圍研究論文

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ABSTRACT

Thestudyofreviewableadministrativeactions,orthescopeofjudicialreviewofadministrativeactionsofthePeople’sRepublicofChina,haslongtimebeenthedisputesanddebatesofscholarsaswellaslawpractitionersofadministrativelitigationlaw.WithChina’sconstitutionaladoptionoftheessentialstatepolicyof“ruleoflaw”in1999andheraccessiontoWTO(WorldTradeOrganization)in2001,thestudyofthistopichasbecomeamoreheatedoneandenlargementofthescopeofjudicialreviewofadministrativeactionsseemstobeurgentlynecessaryandunavoidableinChina.

Beginningwiththeoriginalmeaningtheconcept“reviewableadministrativeactions”,or“thescopeofjudicialreviewofadministrativeactions”,theauthorofthispaperhasfirstdiscussedtheessentialvalueandfunctionofadministrativelitigation,historicaldevelopmentofthescopeofjudicialreviewofadministrativeactionsinChina;thenhehasbrieflymadeacomparativestudyofthetopicwithreferencetoitsequivalentsinotherstates,whichshowsthatthenon-reviewableadministrativeactionsinChina,suchas“abstractadministrativeactions”,“finaladministrativeactions”andeven“inneradministrativeactions”canwellbereviewedsincejudicialsupervisionandreviewforadministrativeactionsisonlythenaturalconclusionoftheconceptionof“stateruledoflaw”,andthusthedetailedlistingof“reviewableadministrativeactions”seemstobeonlyunnecessaryandmisleading;andlastbutnotleast,theauthormadeadetailedstudyofthestipulationsinWTORulesconcerningjudicialreview,whichrequirethat“abstractadministrativeactions”,“finaladministrativeactions”,etc.,shallfallinthejurisdictionofjudicialreview.

SotheimprovementandenlargementofthescopeofjudicialreviewofadministrativeactionsinChinaisbothunavoidableandclear:tomakeamendmentstotheadministrativelitigationlawtoreview“abstractadministrativeactions”,“finaladministrativeactions”and“inneradministrativeactions”;todeletedetailedlistingof“reviewableadministrativeactions”andtoestablishtheessentialruleinadministrativelitigationthatanyadministrativeactionsshallbejudiciallyreviewableunlessthelitigationisdefinitelyforbiddenbylawandharmfultotheprincipleofruleoflaw.MeanwhileadministrativecaselawsystemcanbeadoptedbyChinatoclarifyconfusionsrelatedwiththescopeofjudicialreview.

引言

行政訴訟受案范圍，或曰“可訴行政行為”（reviewableadministrativeactions），是行政訴訟中突出而重要的問題。究其實質，乃是行政相對人在自己的合法權益遭受行政主體侵犯、或得不到行政主體的依法保護而產生行政爭議以后，能否真正得到司法救濟、維護自身合法權益的關鍵；同時，又是行政主體的行政行為（包括行政作為和行政不作為）是否被切實有效地置于司法監督之下，從而確保行政主體依法行政、實現行政法治乃至“依法治國”目標的關鍵。

我國現行行政訴訟受案范圍存在諸多問題，如受案范圍過窄、在列舉方式上對不同案件類型的劃分及標準不統一等。究其原因，乃是1989年4月4日頒布、1990年10月1日施行的《中華人民共和國行政訴訟法》是當時時代和法律環境下的產物。在“民告官”還為新聞、行政訴訟尚未為人們普遍了解，思想、組織、人員、經驗、理論研究等等準備都十分薄弱的情況下，行政訴訟的范圍不可避免地受到一定的限制。

隨著行政訴訟法實施10多年以來我國法制建設的發展、行政訴訟理論研究的深入與司法實踐經驗的積累，特別是“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”法治原則的確立與2001年12月11日我國正式加入WTO（WorldTradeOrganization,世界貿易組織）新的時代背景與法律環境，都要求我國行政訴訟的受案范圍不能囿于1989年頒布的、并不十分成熟的《行政訴訟法》的樊籬之中而裹足不前。擴大行政訴訟的受案范圍、保障基本人權、促進依法行政、完善社會主義民主與法治，已是理論界和法律實踐部門的共識。正是如此，1999年11月24日，最高人民法院審判委員會通過的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2000]8號）第1條“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”當中，耐人尋味地用了“行政行為”一詞，而未照搬《行政訴訟法》第二條規定的“具體行政行為”一詞，恐怕并非是最高人民法院作出司法解釋時用詞的疏忽或不慎。上述看似疏忽與不慎的用詞，恰恰折射出作為國家最高審判機關在行政訴訟受案范圍問題上的擴大傾向與面對立法現實的無奈。因為根據我國目前最高審判機關的司法解釋的權限，最高人民法院只有依照法律和行政法規，對適用法律法規的具體問題作出解釋的權力，而不能似英美判例法系國家那樣“法官造法”，更不能以司法解釋權侵奪國家的立法權。因此，誠如學者指出的那樣，在目前《行政訴訟法》的框架內,《若干問題的解釋》無論怎么作擴大解釋,都不能突破這一框架。

然而，“青山遮不住，畢竟東流去”。法治國家的目標與實踐和WTO的規則都要求我國行政訴訟的受案范圍突破1989年頒布的、并不十分成熟的《行政訴訟法》的樊籬做出實質性的擴大。為此，依據法治國家的基本要求和原則，借鑒世界上法治化程度較高國家的成熟做法，從理論上研究WTO環境下我國行政訴訟受案范圍問題，供行政訴訟立法與審判實踐參考，就顯得尤為重要與緊迫。其理論和實踐的價值可以說是不言而喻。

一、行政訴訟受案范圍的涵義及我國

行政訴訟受案范圍的發展

（一）行政訴訟受案范圍的涵義與價值

對于“行政訴訟受案范圍”一語，學者或稱之為“司法審查的范圍（ScopeofJudicialReview）”；或“司法審查監督的范圍”；或“法院/受理機構的主管范圍”或“行政訴訟的范圍”等等，不一而足。其實盡管角度不同、用語各異，有關論點并無實質性的差異，所揭示的都是在法治環境當中司法機關對行政行為擁有的司法審查權限的大小；或者說，是行政相對人能夠通過司法程序對造成自身不利益的行政行為進行司法救濟資源的多寡。因此，本文當中，對行政訴訟受案范圍這一概念的涵義采用通常說法——“是指行政訴訟主管范圍或人民法院受理行政案件的范圍，是指人民法院對行政機關的哪些行政行為擁有司法審查權，或者說是指公民、法人或者其他組織對行政機關的哪些行政行為可以向人民法院提起訴訟的界限”，而避免細枝末節的比較。因為，討論一下該問題的價值，要比糾纏于一個理解上并無實質性差別的概念本身要有價值得多。

從前面學者的有關觀點不難看出，所謂行政訴訟的受案范圍，其實也就是行政訴訟的范圍；換言之，離開了行政訴訟的受案，也就沒有行政訴訟；要實現行政訴訟，則必然始于行政訴訟的受案，而終結于對所受行政訴訟案件的正確裁決。因此，行政訴訟的受案范圍的價值，在相當程度上也就是行政訴訟本身的價值所在。

那么，對于行政訴訟受案范圍這一課題的研究，究竟有何價值？亦即行政訴訟的制度與實踐能夠滿足何種需求、對我們究竟有何用途。對于這個問題的回答，往往從有利于行政相對人及時有效地行使訴權，保護其合法權益；有利于正確處理司法權與行政權的關系，使行政訴訟同時起到監督和維護行政機關依法行政的作用；便于法院及時、正確的受案，減少和防止錯誤受案或相互推諉等等審判實務操作層面上進行探討。這種論述當然不錯，但未能超越單純的實務操作的研究框架，顯得過于具體。

而談到行政訴訟價值的專門研究，又有學者從“價值（value）”一詞本身的內涵出發，在介紹、比較、分析和評價了控制行政權論、人權保障觀念、平衡論、法治價值論、保障行政權免受司法法院干擾價值觀點、效率價值觀點、保權控權兼并論等等論說以后，得出了行政訴訟的價值為秩序、效率、公正、自由的結論（且秩序處于行政訴訟價值之首位，即秩序優于效率、效率優于公正、公正優于自由），贏得一些著名學者的高度評價。筆者認為，“秩序、效率、公正、自由價值說”盡管總體上來說非常正確，但忽視了我國數千年的封建統治遺留了現代法治理念成長的廣袤的文化沙漠、目前憲法訴訟制度幾無、行政權力一直膨脹過甚、行政訴訟應有的價值一直亟待真正有效實現的現狀，偏離了行政訴訟的自身特點，令人感覺行政訴訟的價值似乎與民事訴訟、刑事訴訟、行政復議、國家賠償甚至民商事仲裁等等并無任何質的差別。故和上面過于具體的論述相反，此種論述似乎有失之于抽象有余、揭示行政訴訟價值問題的本質與特點不足之嫌；并且，在一直強調秩序、行政效率本身并不低下，但自由、公正卻往往被忽略甚至被排斥的我國，將秩序置于行政訴訟價值的首位，似乎顯得有點南轅北轍、無視國情。

結合我國數千年的封建統治遺留了現代法治理念成長的廣袤的文化沙漠、目前憲法訴訟制度幾無、行政權力一直膨脹過甚、行政訴訟應有的價值一直亟待真正有效實現的國情，直面“依法治國，建設社會主義法治國家”憲法原則已經確立與我國正式加入WTO、必須履行自己莊嚴的承諾和國際法義務這一新的時代背景與法律環境，從國家守信、民主政治、法治國家、人權保障等等高度考察這一問題，我們可以容易理解行政訴訟價值或行政訴訟受案范圍這一問題的價值所在：

1、正確確立行政訴訟的受案范圍，是切實兌現憲法所許諾的公民有關權利保障、實現真正意義上的憲政、彌補憲法訴訟制度的空白、防止憲法公民權被架空、憲法成為一紙空文的關鍵；也是促進依法行政、深化法治的關鍵所在。

我國現行憲法以整章的的內容、較前的順序規定了公民所享有的各種權利：平等權；選舉權和被選舉權；政治自由權（言論、出版、集會、結社、游行、示威）；宗教信仰自由權；人身自由權（人身自由、人格尊嚴、住宅不受侵犯、通信自由和通信權）；批評、建議、申訴、控告、檢舉和獲得賠償權；社會經濟權利（勞動、休息、物質幫助、退休人員生活保障權）；文化教育權利（受教育權和進行科學研究、文藝創作和其他文化活動自由權）；婦女、兒童、婚姻、家庭和老人受國家保護權；華僑、歸僑和僑眷的合法權益受國家保護權等等多方面的權利，足以使美國憲法幾個修正案當中的對公民權利片言只語的描述相形見拙；且隨便翻閱一本國內的憲法學著作，均可見到有關我國憲法所規定的權利具有“廣泛性”、“真實性”、“平等性”、“一致性”的斷言。但是，現實告訴我們，我國憲法所作的美好設想在實際生活當中遠非盡如人意。如憲法監督無力、憲法訴訟機制空白，勞動教養、收容遣送、“雙規雙指”橫行無忌，法律架空憲法，行政規章、規范性文件甚至鄉政府、村委會的“紅頭文件”公然（或秘密地，因為此類規定不少缺乏起碼的“透明性”）蠶食憲法、法律。當然，造成這種狀況的原因很多，遠非三言兩語可能表達；糾正這種狀況，更非良好的行政訴訟制度與實踐就能獨木支廈。但是，一個不可否認的重要原因就是憲政制度的核心和保證——依法行政工作未能有效、充分落實：不僅行政程序、制度、內容、理念上存在問題，更因為諸多行政行為游離于司法審查之外，使得有權的行政機關、授權組織、受托組織和無權的其他組織（如證監會、公立高等學校、村民委員會、行業管理組織、消費者協會等等這類“準政府組織”）都可“逍遙法外”、盡可放心大膽地實施違法或不當行政行為而不用擔心司法審查。

通過正確確立行政訴訟的受案范圍，將行政訴訟落實到實處，使得行政機關和其他組織的行政行為置于司法審查之下，通過司法程序支持依法行政、糾正違法及不當行政，可有效地促進依法行政，落實、保障憲法賦予的公民權利，在一定程度上彌補我國憲法訴訟空白、憲法監督無力所帶來的法治上的巨大不足。

2、正確確立行政訴訟的受案范圍，是擴大司法監督范圍、保障法院司法獨立、從司法角度實現“法治國”目標的關鍵。

“司法獨立”也是我國憲法確立的制度和原則，更是WTO規則對成員國的要求。同樣，“司法獨立”在我國也是一個沉重而復雜的話題，絕非三言兩語可以說明，但原因之一就是司法審查制度不完善，與當年的法國司法過多干預行政的情形相反，抽象行政行為逍遙于司法監督之外，行政終局行為不受司法審查，內部行政行為不容司法置喙，就是連不少具體的行政行為引起的爭議能否提起行政訴訟都要行政訴訟法乃至于最高法院通過司法解釋進行不厭其煩的列舉，等等，造成我國司法權對行政權的制約顯得底氣不足，力度不夠。如此司法與行政分權的失衡，使得司法難以有效、充分地監督行政，“司法獨立”也就難免大打折扣。故惟有通過正確確立行政訴訟受案范圍，加強司法監督的力度，才可以讓司法機關有獨立的基礎和力量，從而從司法角度實現“法治國”目標。

3、正確確立行政訴訟的受案范圍，是我國履行包括加入WTO承諾及WTO協議在內的國家義務的必然要求。

我國自古以來乃是禮儀之邦，中華人民共和國更是一直倡導注重國際形象，信守國際義務，尤其是信守加入WTO后中華人民共和國應當信守的各項國際義務。就涉及行政行為的司法審查問題中國應承擔的義務而言，《關于中華人民共和國加入世界貿易組織議定書》當中的“司法審議”有著明文規定：“中國應設立或指定專門法庭和聯絡機構，并建立起有關程序，以便能及時審查一切在《1994關貿總協定》第10條第1款、《服務貿易總協定》第6條以及《與貿易相關的知識產權協定》的相關條款中所提到的與執行法律、法規、司法判決及普遍適用的行政裁決有關的政府行為。擬設立的專門法庭應能處事公平，獨立于負有行政使命的機構，并且與審查結果沒有實質性的利益關系。”。而《1994關貿總協定》第10條第1款、《服務貿易總協定》第6條以及《與貿易相關的知識產權協定》的相關行政行為的司法審查條款當中確立的審查范圍要遠遠寬于我國現行行政訴訟的受案范圍。因此，正確確立行政訴訟的受案范圍，是我國履行包括加入WTO承諾及WTO協議的國家義務的必然要求。

4、正確確立行政訴訟的受案范圍，是我國及時有效解決各種行政紛爭，在法治、文明的框架內化解矛盾，實現社會的真正穩定與國家長治久安的關鍵。

自從有了人類社會，有了國家，就有各種紛爭，當然包括行政紛爭。解決的行政辦法自然很多，但粗粗劃分下來，似乎又不外乎兩大類：法治的手段（行政監察、行政復議和行政訴訟等）與非法治的手段（官場陰謀、權力租賃、非法武力甚至暴亂、起義等等）。

中國古代倡導忍耐與非訟，除了懲辦小民百姓的刑事訴訟以外，連民事訴訟都極不發達，自然也就更無真正意義上的行政訴訟可言。粗一看來，似乎許多為政不仁的行政行為給小民百姓帶來的權利上的侵害也就被“忍”過去了、“和為貴”的目標仿佛不時在忍受當中得到實現。那么，是不是能夠得出結論說明即使行政訴訟的受案范圍為零，行政爭議照樣可以解決，社會照樣可以穩定和發展呢？其實不然。爭議就是爭議，不以一種方式解決，則必以另一種方式解決；此時不解決，彼時還是要解決。于是，小民百姓便在私力救濟當中大顯身手——輕則如韓非子所云“儒以文亂法，而俠以武犯禁”，重則就是以各種手段編織權力和勢力之關系網，甚至于企圖尋公平與正義于草莽之間，公然藐視、違反和破壞法律與現存秩序，造反起義不斷，讓“官”和“民”均付出比實踐行政訴訟制度要不知大多少倍的慘痛代價，使社會的穩定和發展成了一句空話。當然，筆者絕無斷言只要中國古代行政訴訟制度豐富完善，中國古代就一定動蕩全無、戰亂可免之意。但是，不難理解的是，如果有了豐富完善的行政訴訟制度來及時有效地解決行政紛爭，則許多矛盾恐怕不至于激化到“國將不國”、不可收拾的地步。

在確立了“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略的大前提下，在中國加入WTO、溶入以“和平與發展”為主題、以法治與人權為基調的國際社會的大環境當中，如果能夠抓住這一良好機遇，通過豐富完善的行政訴訟制度，正確調整、確立行政訴訟的受案范圍，將行政行為引發的糾紛與爭議引導到法治的手段（主要是行政訴訟）上來，盡量減少、避免非法治手段的救濟方式和手段，則中國必能真正提高依法行政的水平，在法治、文明的框架內化解極有可能激化的矛盾，從而真正實現社會的穩定與國家長治久安：這正是正確確立行政訴訟受案范圍的終極價值所在。

（二）我國行政訴訟受案范圍的發展

從夏商周開始，至清末中國法制近代化為止的古代中國，為奴隸主專政和封建主專政的專政政體。在君主專政政體下，專制君主凌駕于法律之上，不受法律約束，更不受法律制裁；好皇帝、好官吏成了中國古代清平盛世的主要內容，即強調官吏執行法律制度的重要性，而不注意法律制度對官員執法行為的監督和約束；盡管也有監察機構，但主要反而是作為專制君主加強專制統治的工具。故在古代中國盡管有《法經》這樣的法律經典，有《唐六典》、《明會典》、《清會典》這樣的封建行政法典，但在古代中國，連行政訴訟的思想和萌芽都根本沒有，當然也就根本談不上“行政訴訟的受案范圍”這一至少在當時看來是驚世駭俗的問題了。

1、近代中國行政訴訟受案范圍的發展

從法制史的角度而言，近代中國主要是1906年后的清末，至1949年中華民國終結為止。

1840年的鴉片戰爭敲開了古老中國的大門，為中國的近代化，包括法制近代化創造了條件。經過“洋務運動”、“變法維新”，尤其是從1902年2月清廷修律上諭，任命沈家本、伍廷芳為修律大臣開始，并經1905年12月載澤、端方等五大臣出國考察憲政和1906年9月慈禧太后下詔“預備立憲”，在沈家本主持的憲政編查館的努力下，全面翻譯、引進西方法律，修訂了《大清新刑律》、《大清民律草案》、《刑事訴訟律草案》、《民事訴訟律草案》等一系列的法律及法律草案，從西方引進新型法律，推行司法獨立、民刑分立，編纂獨立的訴訟法典，中國法制近代化工作初步完成。

（1）、清末。1906年9月，清政府頒布《行政裁判院官制草案》，設立行政裁判院，負責裁判行政人員在行政活動中因違法而導致的被控訴事件，盡管未能付諸實施，但在法律理念上，卻是開中國行政監督法制化之先河。

（2）、中華民國南京臨時政府。根據1912年頒布的《修正中華民國

臨時政府組織大綱》、《中華民國臨時約法》、《參議院法》的有關規定，在行政監督上，創建了“議會監督制”，但無具體的行政訴訟制度可言。

（3）、中華民國北洋軍閥政府。1913的《訴愿條例》為中國首部行

政救濟法規；作為行政訟機關，北洋軍閥政府于1914年4月設立平政院和肅政廳，負責行政裁制和行政彈劾。前者的受案范圍是：（1）中央或地方官署的違法處分至人民權利受到損害的；（2）中央或地方官署的不當處分至人民權利受到損害的；（3）對中央或地方最高行政官署的處分不服而提起陳訴的。而后者則可彈劾除總統以外的各級官吏。

（4）、中華民國南京政府。總體上而言，中華民國南京政府在立法方

面成績斐然，在當時即有“六法全書”之說。在行政訴訟方面，似乎并沒有其他法律領域那樣輝煌。有1930年3月公布施行的《訴愿法》，受案范圍與北洋軍閥政府的《訴愿法》相近，即人民對中央或地方官署的處分有“違法”、“不當”、“不服”情形時即享有行政訴權；但隨著獨裁統治的深化，1933年6月23日實施的《行政訴訟法》則與北洋軍閥政府的《行政訴訟法》不同，規定只有對違法的行政行為才得以提起行政訴訟，行政訴訟僅有一審。即在行政訴訟制度的設計和行政訴訟受案范圍上，大有退步之趨勢。

對于中華民國時期的行政訴訟，一般認為，“每年辦案數量極少，所以不少法制史專家認為這段歷史幾乎等于零，形同虛設而已”。但是，這種結論可能從政治角度考慮過多，而無視在中國法律移植、法律發展史上，中華民國在承繼清末法制近代化進程、最終完成中國法制近代化事業上的巨大貢獻。

以中華民國北洋軍閥政府為例，在行政訴訟制度的設計和行政訴訟受案范圍的立法技巧上，北洋軍閥政府的行政裁制和行政彈劾分設；賦予人民對中央或地方官署的處分有“違法”、“不當”、“不服”情形時即享有行政訴權，受案范圍如此廣泛，實在值得借鑒與反思。故學者指出：“但就形式上看，其中（指中華民國北洋軍閥政府）有關訴訟主體、訴訟原則和程序的規定也有某些可取之處”。

在行政訴訟實績上，不能因為“每年辦案數量極少”就進行簡單的否定。當然，筆者也不會據此推出中華民國依法行政水平較高、行政爭議較少、故行政訴訟幾無的錯誤結論。在考察中華民國行政訴訟的實績問題上，應注意兩點：一是要不能脫離當時的歷史，在1989年《中華人民共和國行政訴訟法》頒布之時、“民告官”尚為新聞的情況下，對二十世紀之初的行政訴訟有何理由苛求過甚呢？二是不能忽略當時中國戰亂不息、私力救濟過甚的現狀。盡管如此，象魯迅（從政治角度來看，魯迅在當局眼中毫無疑問是異端！），因聲援1926年3月的“三一八”慘案而被中華民國北洋政府教育部免職，魯迅向平政院控告獲勝并恢復了職務的著名案例，不僅說明了受案范圍的廣泛，而且，也表明了法律的真實，值得我們思考與借鑒。而不應用一句“這些法律只是對人民的欺騙”進行簡單的否定。

2、中華人民共和國行政訴訟受案范圍的發展

中華人民共和國成立后、改革開放前，盡管在立法上出現行政訴訟制度的萌芽，但是未能建立行政訴訟制度，大量的行政糾紛無法通過法律途徑獲得解決，行政訴訟和行政訴訟的受案范圍均無從談起。

1978年12月中國共產黨第十一屆三中全會后，在改革開放的形勢下，隨著商品經濟和民主政治的發展而逐步建立。從1980年頒布的《中華人民共和國中外合資經營企業所得稅法》開始，到1989年3月28日，“已有130多個法律和行政法規規定公民、組織對行政案件可以向人民法院起訴”；而行政訴訟程序上，準用民事訴訟程序，行政訴訟制度初步確立。

1989年4月4日頒布、1990年10月1日施行的《中華人民共和國行政訴訟法》以法典形式最終確立了行政訴訟制度，明確了行政訴訟的受案范圍。主要是以概括的方式規定具體行政行為可訴；列舉了“對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的；對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的；認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權的；認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的；申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；認為行政機關沒有依法發給撫恤金的；認為行政機關違法要求履行義務的；認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”等八種可訴具體行政行為；排除了國防外交行為、抽象行政行為、內部行政行為和終局行政行為的可訴性。

行政訴訟法實施不久，針對行政訴訟司法實踐當中出現的具體問題，1991年6月11日，最高人民法院公布了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，在《行政訴訟法》原先列舉八項可訴具體行政行為之外，進一步將勞動教養的決定、強制收容審查的決定、征收超生費、罰款的行政處罰、依據法規或者規章作出的“最終裁決”、賠償問題所作的裁決、依照職權作出的強制性補償決定、土地、礦產、森林等資源的所有權或者使用權歸屬的處理決定明確納入行政訴訟的受案范圍，在當時對于明確可訴具體行政行為、指導審判實踐、完善行政訴訟制度，具有不可忽視的作用。

2000年3月10日公布的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（同時廢止《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》），對行政訴訟審判實務當中的有關問題，包括受案范圍問題進行解釋。與原來“概括列舉加排除”模式不同的是，該司法解釋采用的是“概括加排除”的模式，在在首條“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的基礎上，對國防外交行為、抽象行政行為、內部行政行為、終局行政行為、行政調解和法律規定的行政仲裁行為、不具行政強制力的行政指導行為等等“不可訴行政行為”進行了排除。

盡管以現在的眼光來看，1989年頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》所確立的行政訴訟受案范圍顯得過窄，但在當時的歷史背景與法制環境下，行政訴訟法的出臺本身就是一個進步，受案范圍自然難以脫離當時的現實而廣泛得不切實際。何況無論從理論還是從審判實務角度，并非對所有的行政行為都可以提起訴訟。但隨著時代的發展與法治化程度的加深，行政訴訟受案范圍也應“與時俱進”，不斷擴大。

總體上來看，從1989年我國行政訴訟法頒布至今，不僅學界擴大行政訴訟受案范圍的探討熱烈、呼聲極高，而且作為國家最高審判機關，最高人民法院對行政訴訟的受案范圍所采取的的是重視的態度和盡可能擴大的傾向。如1991年6月11日，最高人民法院公布的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，將勞動教養的決定、強制收容審查的決定、征收超生費、罰款的行政處罰等等納入受案范圍，不僅進一步明確了行政訴訟法當中八條列舉式的規定，而且，觸及的內容往往都是一些敏感性的問題，不僅在在當時的，就是在目前，其積極意義都是顯而易見；而在2000年3月10日公布的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》當中，更是在首條即對行政訴訟的受案范圍問題作出規定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”，該司法解釋以“行政行為”一詞取代了《中華人民共和國行政訴訟法》第2條“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”當中的“具體行政行為”一詞，反映出作為國家最高審判機關在行政訴訟受案范圍問題上的擴大傾向。這種擴大傾向和做法原則上符合《中華人民共和國行政訴訟法》第1條當中的“保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權”的立法宗旨，客觀上順應行政訴訟的發展趨勢，方向上符合法治化程度加深與我國加入WTO的新的法治環境的需要。

二、行政訴訟受案范圍的國別比較

他山之石，可以攻玉。在行政訴訟受案范圍問題上，自然同樣是是有比較才有鑒別。因此，從國別角度對該問題進行比較研究，有利于清楚地看出我國行政訴訟受案范圍上和其他法治先進的國家相比的優劣，尤其是起步較晚、法治文化傳統根基淺薄的我國行政訴訟在受案范圍方面的局限和缺陷,從而為中國加入世界貿易組織后如何適時及前瞻地調整、擴大行政訴訟的受案范圍提供有益的借鑒。

（一）我國行政訴訟的現行受案范圍的具體規定

根據1990年10月1日施行的《中華人民共和國行政訴訟法》、最高人民法院2000年3月10日公布的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等法律及司法解釋，我國目前現行有效的行政訴訟的受案范圍上，有概括式、列舉式和排除式幾個方面的規定。

1、行政訴訟受案范圍的概括式規定

法律所規定的行政機關和行政機關工作人員的侵犯行政相對人合法權益的具體行政行為——即《中華人民共和國行政訴訟法》第2條的規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”，和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條規定的“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”，即司法解釋所確立的行政機關和行政機關工作人員的令行政相對人不服的行政行為。

兩相比較，不難體會兩者的區別：首先，行政訴訟對象上，有“具體行政行為”和“行政行為”之別，后者外延較前者大；其次，實施的行政行為的主體上，有“行政機關和行政機關工作人員”和“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員”之別，后者顯然包含前者；再次，提起行政訴訟的要求上，前者要求行政行為侵犯合法權益，即“客觀”的“違法”標準，后者則只要求行政相對人對行政行為不服，是否違法，理應是實體審理問題。亦即“主觀”的“不服”標準。而從起訴程序上來講，被訴行政行為是否違法，不僅是訴訟實體審理問題，未經實體審理，在立案時即要法院立案人員判斷所訴行政行為是否“違法”，顯然在邏輯上難以立足；而且，有些情況下，合理性審查，也是行政訴訟審理的組成部分，片面強調“違法”標準，無疑是忽略了人民法院對被訴行政行為的合理性司法審查的權力。

因此，正如學者論述的那樣，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》“對行政訴訟受案范圍的概括式規定，更好地體現了《行政訴訟法》的精神實質，符合行政訴訟的發展趨勢”。但是，司法解釋畢竟只是司法解釋，而不是、更無權立法。綜觀上述立法和司法解釋對行政訴訟受案范圍問題的概括式規定，可見最高人民法院似乎有越權進行司法解釋之嫌：盡管如前面所述，這種“越權”的內容原則上符合《中華人民共和國行政訴訟法》第1條當中的“保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權”的立法宗旨，客觀上符合行政訴訟的發展趨勢，方向上適應了法治化程度加深與我國加入WTO的新的法治環境的需要。

2、行政訴訟受案范圍的列舉式規定

《中華人民共和國行政訴訟法》所列舉的受案范圍為下列九項具體行政行為：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的；（三）認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權的；（四）認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的；（五）申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；（六）認為行政機關沒有依法發給撫恤金的；（七）認為行政機關違法要求履行義務的；（八）認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的；（九）除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。此后，又在1991年6月11日《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（2000年3月10日廢止）當中，增加列舉了勞動教養決定、強制收容審查決定、征收超生費、罰款的行政處罰、依據法規或者規章作出的“最終裁決”、賠償問題所作的裁決、依照職權作出的強制性補償決定、土地、礦產、森林等資源的所有權或者使用權歸屬的處理決定等內容。盡管該司法解釋被廢止，但按照上述受案范圍的概括式規定，勞動教養決定等應在可訴行政行為之列，故司法解釋的廢止絕不能理解為勞動教養決定、強制收容審查決定等不可訴，理由很簡單：根據我國行政訴訟法及最高人民法院關于行政訴訟受案范圍的概括式規定，上述行政行為屬于行政機關和行政機關工作人員的令行政相對人不服的行政行為，無論是否列舉，行政相對人依法提起行政訴訟的權利都不應受到影響和限制。

3、行政訴訟受案范圍的排除式規定

《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條排除了下列行為的行政訴訟可訴性：（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為。

而最高人民法院2000年3月10日公布的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》則除《行政訴訟法》第十二條規定的行為外進一步明確下列行為行政訴訟不可訴：（一）公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；(二)調解行為以及法律規定的仲裁行為；(三)不具有強制力的行政指導行為；(四)駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；(五)對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。

（二）行政訴訟受案范圍的國別比較

進行行政訴訟受案范圍的國別比較，從篇幅和資料的限制上來講，只能選擇幾大法系有代表性的國家進行比較，以圖“管中窺豹、略見一斑”，明了當今世界行政訴訟受案范圍的主流趨勢。

1、大陸法系國家

（1）法國行政訴訟的受案范圍

法國法律屬大陸法系，法律淵源主要是成文法。但其行政訴訟的受案范圍卻是由判例，特別是權限爭議法庭的判例確定，而不是由成文法確定。行政訴訟旨在審查行政行為，解決行政糾紛。但私人行為、立法機關的行為、外國機關的行為和以國家名義作出的“政府行為”（actedegouwernement,類似于中國行政訴訟法第12條所規定的“（一）國防、外交等國家行為；”）。也就是說，法國行政訴訟的受案范圍，包括了除私人行為、立法機關的行為、外國機關的行為和以國家名義作出的“政府行為”以外的一切行政機關的公務行為。

（2）德國行政訴訟的受案范圍

德國在行政法院以外還有憲法法院、一般法院、勞動法院、財政

法院和社會法院，其行政訴訟受案范圍的確定，既要劃清行政案件和憲法案件的界線，又要劃清行政案件與一般案件的界線，如此行政訴訟的受案范圍問題就是一個重要而棘手的問題。

根據德國《基本法》、《行政法院法》等法律的規定，行政法院不受理公民控告行政機關的違憲案件，以及公民和行政機關之間的財產糾紛；此外，控告行政機關違法，或向其主張權利的，均屬行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的重點是保護公民的人身權和財產權，有關反對政治利益、文化利益和宗教利益的行政訴訟，不得提起。

表面上來看，似乎德國的行政訴訟受案范圍并不廣泛。但是，由于公民享有控告行政機關違反憲法“憲法訴訟權”，許多表面上難以通過行政訴訟解決的爭議可以通過提起憲法訴訟解決。因此，考察德國行政訴訟受案范圍的寬窄，必須結合其憲法訴訟制度進行考慮。

2、英、美法系國家

（1）美國行政訴訟的受案范圍

美國自是典型的英美法系國家，法律淵源主要是判例法。從二十世紀六十年代開始，美國司法審查（JudicialReview）的范圍進一步擴大，政府的行政行為幾乎無所不包地被納入司法審查的范圍以內，不能司法審查的行政行為必須是嚴格認證的的例外。“主權責任豁免原則”從聯邦到各州，基本取消，而“無救濟即無權利”的法律理念則得到體現。根據美國《聯邦行政程序法》第704條的規定，可進行司法審查的行政行為相當廣泛：1、法律明文規定可接受司法審查的行政行為；2、在法院不能得到其他充分救濟的最終行政行為；3、已經在行政審查機關確認的、由原行政機關作出的，初步的、程序性的或中間階段的行政行為。此外，盡管《聯邦行政程序法》第701條作出了兩條排除性的的規定：1、法律授權不予司法審查的行政行為；2、法律授權行政機關自行決定的行政行為，但在近幾十年的司法活動中，以上兩條排除并未起到排除作用。

（2）英國行政訴訟的受案范圍

在英國，當公民權利和利益受到行政機關的不法侵害而向法院請求救濟，有三種方式，學者稱之為普通訴訟救濟、上訴救濟和司法審查救濟，而司法審查是英國行政法的核心。

司法審查的范圍，除了排除性的內容，其余全是可審查的范圍。盡管不受司法審查的范圍有“可以拒絕司法審查的情況”、“不受法院管轄的行為”、“排除司法審查的法律條款”三方面的情況，但根據學者研究，“英國所有排除司法審查的法律條款，都起不到排除的作用”；而對“可以拒絕司法審查的情況”當中所列的“當事人的申請有不合理的遲延”、“當事人本身有過失”等等七種情況，法院只是有權加以拒絕司法審查，并非真正不屬于法院的受案范圍。故英國行政訴訟中，真正能夠被排除在受案范圍之外的，其實只有“不受法院管轄的行為”當中所列舉的“國家行為（actofstate）”。

根據筆者所掌握的資料，現對世界部分國家和地區行政訴訟的受案范圍，按我國行政訴訟受案范圍的規定之框架，進行列表比較。當然，對該內容同樣可進行文字敘述式的描述、比較，但出于篇幅上簡潔、明了的考慮，采用列表比較的方式進行。

通過比較，可以看出以下幾個問題：

第一，無論是大陸法系，還是英美法系，就我國行政訴訟法所禁止提起行政訴訟的“四大行為”——國家行為、抽象行政行為、內部行政行為和終局行政行為而言，后兩者“內部行政行為”、“終局行政行為”無一例外地均為可訴；對于“抽象行政行為”，基本上可訴；國家行為，僅有少數國家如美國、比利時可訴，其余大部分為不可訴。

第二，救濟途徑上，除普通法院或行政法院以外，另有憲法訴訟制度，以充分保障行政相對人的司法救濟權，解決行政紛爭。

第三，從充分保障、而不是想方設法限制行政相對人的權利這一行政法治理念出發，表現在立法技術上，一般只對何種行政行為不可訴作出例外的規定，而不是進行繁瑣而又令人誤解的列舉式規定：這或許可以印證一個簡單而又意味深長的法理學信念：“凡是法律所不禁止的，公民即有權為之”。

第四，法國法律屬大陸法系，法律淵源主要是成文法。但其行政訴訟的受案范圍卻是由判例，特別是權限爭議法庭的判例確定，而不是由成文法確定。

當然，筆者只是根據所掌握的資料進行了抽樣比較，沒有、也難以做到比較世界上所有國家的行政訴訟受案范圍。但是，注意到表上所列國家均為法治程度較高的國家，有著良好的的代表性，故上述比較結果足以作為本文研究所依靠的法學實證資料，從中明了當今世界行政訴訟受案范圍發展的主流趨勢。

行政訴訟受案范圍國別比較表

比較項目

國家

概括性規定國家行為抽象行為內部行為終局行為

其他不可訴行政行為

備注

中國侵犯合法權益的具體行政行為（司法解釋界定為令人不服的行政行為）不可訴不可訴不可訴不可訴刑事司法；調解及法定仲裁；無強制力的行政指導；駁回申訴的重復處理行為；對權利義務無實際影響的行為。另列舉可訴具體行政行為

美國美國《聯邦行政程序法》第704條的規定可訴可訴可訴可訴美國《聯邦行政程序法》第701條的規定，但無實際排除作用。

英國不可訴可訴可訴可訴可以拒絕司法審查的情況；不受法院管轄的行為；排除司法審查的法律條款。

德國除憲法訴訟、司法訴訟以外，控告行政機關違法、或向行政機關主張權利案件不可訴可訴可訴可訴

反對政治、文化、宗教利益的行政訴訟

有憲法訴訟

法國除私人、立法機關、外國機關的行為和“政府行為”以外的一切行政機關的公務行為不可訴可訴

可訴可訴

日本對行政主體行使公權力的行為不服，均可提起抗告訴訟不可訴可訴可訴可訴法令、行政自由裁量行為、行政指導行為

奧地利行政法院可審核和監督行政機關的任何措施、行政法規；對行政部門的違法、瀆職或濫用職權行為可起訴；還受理對行政部門嚴重失誤或玩忽職守行為的控告。

不可訴

可訴

可訴

可訴

對國家行為的訴訟可通過憲法法院解決

比利時可訴可訴可訴可訴普通法院補充受理行政案件

意大利不可訴不可訴可訴可訴國家行為、抽象行政行為，但可通過憲法訴訟解決。行政、普通法院并行

澳大利亞不可訴可訴可訴可訴普通法審查抽象行政行為

葡萄牙任何確定實施的違法行政行為，都應保障當事人的司法救濟權不可訴不可訴可訴可訴抽象行政行為，但可通過憲法訴訟解決。

芬蘭不可訴可訴可訴可訴

三、WTO規則的行政監督要求及對我國行政

訴訟受案范圍的影響

（一）WTO規則淵源及法律性

1、WTO規則的淵源

WTO是英語“WorldTradeOrganization”簡稱，中文為“世界

貿易組織”，或簡稱“世貿組織”，是致力于監督世界貿易和使世界貿易自由化的國際組織。其前身為1947年創立的《關稅及貿易總協定》(GeneralAgreementonTariffsandTrade)。世貿組織涵蓋貨物貿易、服務貿易以及知識產權貿易，而關貿總協定只適用于商品貨物貿易。世貿組織現有成員135個，我國于2001年12月11日我國正式加入WTO。

對于我國而言，WTO規則淵源主要表現在兩大方面：一是1995年1月1日生效的《建立世界貿易組織的馬拉喀什協定》（可簡稱為“《WTO協定》”）及其四個附件，可稱之為“WTO文件”；二是我國加入WTO時所產生的有關文件，主要是《關于中華人民共和國加入的決定》、《關于中華人民共和國加入世界貿易組織議定書》和《中國入世工作組報告》，可稱之為“中國加入WTO文件”。現簡介如下。

（1）、WTO文件。

A、《WTO協定》。WTO協定是WTO的總章程、基本法。該協定規定了WTO的宗旨與原則職能、WTO的活動范圍、WTO的職能、WTO的結構、WTO的決策規則、WTO的成員資格、WTO的法律地位、WTO的財政預算與會費分配、WTO與其他國際組織的關系、WTO章程的修正、接受、生效和保存等等方面的內容。

B、附件一為有關多邊貿易的實體規定，含貨物貿易的多邊協議、服務貿易總協定和與貿易有關的知識產權協定三方面內容。主要包括下列文件：《1994年關稅及貿易總協定》（GATT1994）及其諒解、議定書和協議，包括《關于解釋1994年關稅及貿易總協定第二條第一款（B）項的諒解》、《關于解釋1994年關稅及貿易總協定第十七條的諒解》、《關于1994年關稅及貿易總協定國際收支條款的諒解》、《關于解釋1994年關稅及貿易總協定第二十四條的諒解》、《關于豁免1994年關稅及貿易總協定義務的的諒解》、《關于解釋1994年關稅及貿易總協定第二十八條的諒解》、《1994年關稅及貿易總協定馬拉喀什議定書》、《關于實施1994年關稅及貿易總協定第六條的協議》（即《反傾銷協議》）、《關于實施1994年關稅及貿易總協定第七條的協議》（即《海關估價協議》）、《農產品協議》、《紡織品與服裝協議》、《實施衛生與植物檢疫措施協議》、《技術性貿易壁壘協議》、《與貿易有關的投資措施協議》（TRIMs）、《裝運前檢驗協議》、《原產地規則協議》、《進口許可程序協議》、《補貼與反補貼措施協議》、《保障措施協議》；另外，有《服務貿易總協定》（GATS）和《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）。

C、附件二為《關于爭端解決規則和程序的諒解》（DSU），對WTO成員之間的貿易爭端解決的機構、管轄、程序、規則等等作了比較詳細的程序性的規定。

D、附件三為《貿易政策審議機制》（TPRM），對WTO審議各成員的貿易政策的組織機構、程序和規則作了規定。

E、附件四則涉及諸邊貿易協定，原有《民用航空器貿易協議》、《政府采購協議》、《國際奶制品協議》、《國際牛肉協議》四個協議。但《國際奶制品協議》和《國際牛肉協議》已于1997年年底終止，目前僅《民用航空器貿易協議》和《政府采購協議》有效。

（2）、中國加入WTO文件

A、《關于中華人民共和國加入的決定》（Decision:AccessionofthePeople''''sRepublicofChina）：僅為2001年11月10日的一項決議，決定“中華人民共和國在按本決議所附議定書規定的條件下，可以加入《建立世界貿易組織的馬拉喀什協定》”。

B、《中華人民共和國加入議定書》（ProtocolontheAccessionofthePeople''''sRepublicofChina，分三個部分，規定了中國加入WTO的一般原則、貿易體制的管理、非歧視問題、特別貿易、貿易經營權、國有貿易行業、非關稅措施、進出口許可證制度、價格控制、補貼、對進出口產品征收的稅費、農產品、技術性壁壘、衛生和植物檢疫措施、確定補貼和傾銷的價格比較、過度性具體產品保障機制、WTO成員的保留措施、過度性審議機制等等方面的問題；第二部分為承諾表，第三部分為附則，涉及本議定書的簽字、生效問題。另外共有九個附件，涉及中國在過渡性審議機制中提供的信息、進出口國營貿易產品等等多方面的具體問題。

C、《中國加入工作組報告書》（ReportoftheWorkingPartyontheAccessionofChina），詳細規定了中國入世當中涉及的經濟政策、制定和執行政策的框架、影響貨物貿易的政策、與貿易相關的知識產權制度、影響服務貿易的政策及“其他問題”（通報、特別貿易、透明度、政府采購）具體問題。

2、WTO規則的法律性

如前所述，WTO是致力于監督世界貿易和使世界貿易自由化的國際組織。那么，WTO規則究竟是什么？是契約？還是法律？

在相當一段歷史時期，受所謂主權不可能受到約束和限制的傳統的國家主權理論及關稅及貿易總協定實踐當中表現出來的“沒有爪牙的老虎”軟弱性的負面影響，對GATT（《關稅及貿易總協定》，可看作是WTO規則的前身）性質，主流的看法乃是其不具法律性質，是契約而不是法律。

即便是在現在，學者論及WTO的法律性質時，往往也是念念不忘WTO規則“從其內容上看具有實用性和彈性，在規則的嚴謹性與嚴屬性方面與一般的國際協議有很大的不同”；“離開成員的具體承諾，WTO的約束力就無從談起”。

直到八十年代當專家組的裁決因法律上的缺陷和錯誤一再受阻后，人們才認識到必須賦予GATT以法律性質。實踐上，經過烏拉圭回合一攬子協議，通過貿易政策審查機制和爭端機制的建立，增加了協議的規范性和強制性，從而使WTO規則本身具有法律性質成了一個不爭的事實。

從國際法的角度而言，WTO規則為各成員國明白承認，根據《國際法院規約》第38條第1款的規定，“法院對于陳訴各項爭端，應用國際法裁判之，裁判時應適用（子）不論普通或特別國際條約，確立訴訟當事國明白承認之規條者”，故即便按最傳統的淵源（條約和習慣。而條約的名稱可以有條約、公約、協定、議定書、憲章、盟約、規約、換文、文件、宣言或聲明、諒解備忘錄、聯合公報等等用語），WTO規則都為國際法淵源，從而，WTO規則的法律性顯而易見。

參照現行有效立法的有關規定，“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”；“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例”。可見WTO規則不僅是法律，而且發生法律沖突時，其法律階位還優于國內立法。

因此，無論是從WTO規則具有規范性和強制性的事實、國際法的淵源，還是從我國現行立法的有關規定，都可以清楚的明了WTO規則的法律性。

正是如此，一般學者都不否認WTO規則的法律性，有的甚至積極地認為，“WTO法律不僅是當今世界公認的國際經濟貿易通行規則，而且對傳統國際法有不少突破，其實體規范和程序規范都具有自己的特色。在國際法體系的條約法、國際組織法和國際爭端法等方面，WTO法都作出了重大貢獻”；或至少謹慎地承認，盡管WTO規則具有“不同于一般條約和國際習慣法的特點”，也是“具有特殊性質的條約”、“作為有特定適用對象和適用范圍的國際貿易公法”，是“一種特殊形式的國際公法”。

（二）WTO規則司法審查的規定及對我國行政訴訟的

受案范圍的影響

1、WTO規則對我國行政法治的總體影響

WTO規則具有法律性，甚至可以說，WTO規則就是具有規范性和強制性的法律。根據學者論述，WTO法律規范的基本原則為平等對待原則、促進自由貿易原則、公平競爭與貿易原則、法治原則。又有用語不同、但實質含義并無太大區別的歸納方法。但是，所謂原則，應為基本的原理和規則，是WTO運作的基本標準和尺度，故以平等、自由、公平、法治概括之，似乎更為簡明、妥當。WTO法律規范的基本原則要求平等、自由、公平、法治，表現在對行政法治的影響方面，可謂是深遠而又重大。

首先，是在行政立法方面，立法宗旨上，應以致力于監督世界貿易和使世界貿易自由化為目標；原則上，不能背離平等、自由、公平、法治的要求；內容上，那些關稅以外的保護、要求、做法，如全民企業或“三資企業”等因所有制不同而被扭曲地賦予的特殊待遇、地方或部門通過規章或紅頭文件所搞的地方及部門架空法律而形成的“法律割據”、逃避司法審查的“行政終局行為”或所謂“抽象行為”等等，必將被清理、取消；其次，行政執法上，更需有法必依、體現程序公正，做到正當合理、公開透明、尊重權利、統一公正高效快捷，執法質量、執法效率都有更高的要求；第三，行政監督上，強化權利對權力的有效監督，行政復議、國家賠償、行政訴訟范圍必將進一步擴大。

如此，WTO規則對改革開放、謀求“與國際接軌”的中國行政法治，影響必將深遠而廣泛。

2、WTO規則對我國的行政訴訟受案范圍具體的影響

那么，WTO規則究竟如何具體影響我國的行政訴訟受案范圍呢？在討論了WTO規則的法律性、WTO規則對我國行政法治的總體影響的問題之后，有必要對WTO規則當中涉及司法審查的具體規定進行探討，再對照我國現行的行政訴訟受案范圍的規定，尤其是有關限制性的規定，則我國行政訴訟的受案范圍問題上的局限與立法調整方向，就將顯得十分清晰明了。

（1）、WTO規則關于司法審查的具體規定

WTO規則在諸多文件當中、諸多內容上涉及司法審查問題。現列舉并歸納如下：

A、《1947年關稅及貿易總協定》（GATT1947，系GATT1994的組成部分）第十條第3款B項：“每一締約方應維持或盡快設立司法、仲裁或行政庭或行政程序，目的特別在于迅速審查和糾正與海關事項有關的行政行為”。

B、《關于實施1994年關稅及貿易總協定第六條的協議》（即《反傾銷協議》）第13條：“司法審查：國內立法包含反傾銷措施規定的每一成員均應設有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關、且屬于第11條范圍內的對裁定的審查。此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁定或審查的主觀機關”。

C、《補貼與反補貼措施協議》第23條：““司法審查”：“國內立法包含反補貼稅措施規定的每一成員均應設有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關、且屬于第21條范圍內對裁定的審查。此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁定或審查的主觀機關，且應向參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的所有利害關系方提供了解審查情況的機會”。

D、《服務貿易總協定》（GATS）第6條第2款A項規定：“每一成員應維持或盡快設立司法、仲裁或行政庭或程序，在受影響的服務提供者請求下，對影響服務貿易的行政決定迅速進行審查，并在請求被證明合理的情況下提供適當的補救。如此類程序并不獨立于作出有關行政決定的機構，則該成員應保證此類程序在實際中提供客觀和公正的審查”；B款則規定：“A項的規定不得解釋為要求成員設立與其憲法結構或其法律制度的性質不一致的法庭或程序”。

E、《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第31條第I項：“與此種使用有關的任何決定的法律效力應經過司法審查或該成員中上一級主管機關的獨立審查”、第J項：“任何就與此種使用提供的報酬有關的決定應經過司法審查或該成員中上一級主管機關的獨立審查”；第32條：“對任何有關撤消或宣布專利無效的決定應可進行司法審查”；第41條第4款：“訴訟當事方應有機會要求司法機關對最終行政裁定進行審查，并在遵守一成員法律中有關案件重要性的司法管轄權規定的前提下，至少對案件是非的初步司法裁決的法律方面進行審查”；第62條第5款：“第4款下所指的任何程序中的行政終局裁決均應由司法機關或準司法機關進行審議”

F、《關于實施1994年關稅及貿易總協定第七條的協議》（即《海關估價協議》）第11條：“可向海關內部一部門或向一獨立機構行使上訴而不受處罰的最初權利，但是每一成員的立法應規定可向司法機關提出上訴而不受處罰的權利”。

G、《原產地規則協議》第2條第J項、3條H項及附件2第3條F項均規定：“它們所采取的有關（優惠）原產地確定的任何行政行為均可由獨立于確定的主管機關的司法、仲裁或行政庭或程序迅速審查，該審查可修改或撤消該確定”。

H、《中華人民共和國加入議定書》第2條（D）司法審查部分的條款：“1．中國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協定》（“GATT1994”）第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，并獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系”；“2、審查程序應包括給予受須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會。關于上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權利”。

I、《中國加入工作組報告書》第三部分第（四）節“司法審查”（第76—79條）當中涉及有關司法獨立、行政行為應受司法審查、上訴權、修改法律法規以與《WTO協定》一致等等內容，與上述《中華人民共和國加入議定書》第2條的規定類似。

（2）、WTO規則中司法審查的內容對我國行政訴訟受案范圍的影響

從上面的具體規定可以看出，WTO規則當中，涉及法律及司法審查的內容廣泛而豐富。有些條款（如《海關估價協議》第11條、《中國加入工作組報告書》第78條）直接對立法提出要求；而在“司法獨立”的問題上，更是反復強調（如《反傾銷協議》）第13條、《補貼與反補貼措施協議》第23條、《原產地規則協議》第2條、3條附件2第3條）；“上訴（告）而不受處罰的權利”的保障上，也是多次提及（如海關估價協議）、第11條《中華人民共和國加入議定書》第2條等）……但從對我國行政訴訟受案范圍的直接影響上，筆者以為，至少有以下幾個方面：

A、行政終局行為只在行政系統內部“終局”，對行政行為的審查與最終裁定的權力落腳點在于司法審查。如《反傾銷協議》第13條、《補貼與反補貼措施協議》第23條、《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第31條就明確提及：司法審查的目的“特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關、且屬于第11條范圍內的對裁定的審查”。由此不難看出，WTO規則與《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第四款排除了“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”可訴性之間的沖突。2000年《中華人民共和國專利法》及2001年《中華人民共和國商標法》修改時，有關專利、商標方面的“終局行政行為”的取消，也印證了上述結論。

B、可訴行政行為不限于具體行政行為。上述規定當中，出現的是“任何行政行為”或“行政行為”用語，而非“具體行政行為”。故我國行政訴訟法當中奉為圭臬的“具體行政行為”才可訴訟之規定與觀念，必將受到沖擊。

C、正是由于“任何行政行為”或“行政行為”均應接受司法審查，換言之，不接受司法審查的行政行為只是法定的、罕見的例外，因此，在立法當中花費大量篇幅進行“受案范圍的列舉式規定”就顯得多此一舉；在司法實踐當中，凡是法律沒有規定禁止訴訟的行政行為，均應得到司法救濟，而不是相反。

D、盡管WTO規則未明確涉及所謂“內部行政行為”，但鑒于其對“任何行政行為”或“行政行為”進行審查，故從邏輯上來講，將“內部行政行為”游離于司法審查之外，就難以自圓其說；從法治要求和我國行政訴訟發展的方向上來說，則提供了進一步擴大行政訴訟的受案范圍、將內部行政行為納入司法審查之列的啟示。因此，從這個意義上來說，內部行政行為不受司法審查的現狀毫無疑問將受到影響和沖擊。

四、WTO條件下我國行政訴訟受案范圍的擴大與完善

（一）我國行政訴訟受案范圍局限之評析

經過前面的比較和論述，可見我國行政訴訟受案范圍的狹窄已經大大限制了司法審查的力度。盡管本文探討的是WTO條件下我國行政訴訟受案范圍的問題，但是，任何法學研究都不應忽略法律所處的時間和空間。正因為如此，現結合他國行政訴訟的受案范圍、我國行政訴訟的受案范圍的歷史發展、“依法治國”的基本國策等等因素，評析我國現行行政訴訟受案范圍的局限性，為如何在法治國框架內完善WTO條件下我國行政訴訟的受案范圍提供思路。

1、關于國防外交行為的界定。

注意到世界上僅有美國、比利時等極少數國家才有可能對國防、外交等“國家行為”提起訴訟，加上國家行為本身所具有的特殊性，所以，原則上，筆者認為我國行政訴訟法規定的國防外交行為等“國家行為”不可訴，有其合理性與必要性。

但是，我國行政訴訟法僅僅規定了“國防、外交等國家行為”不可訴，卻對國家行為的主體、內容、界限等一字不提。實際上，并非所有與國防、外交有關的行為都是國家行為；更不是一涉及國防、外交領域的行政行為，行政相對人就無權提起訴訟。如行政機關征集兵役、發放護照、批準出國考察等等，行政相對人不服的，應當允許提起行政訴訟。

結合《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第2條的規定：“國家行為是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權，以國家名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態、實施戒嚴和總動員的行為”，可以初步確定國家行為的界限或特征：（1）以國家名義；（2）有憲法及法律的授權；（3）僅限于由國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部以及經憲法和法律授權的國家機關等極少數國家機關實施；（4）部分國家行為，如宣布緊急狀態、實施戒嚴和總動員只能發生在非正常時期；（5）沒有特定的行政相對人。

當然，對國家行為不能提起行政訴訟，并意味著如某些學者所云，“主權是國家最高權力的概念，不受法律的限制”。恰恰相反，由于國家行為本身所具有的巨大支配力，一旦運用不當，其后果很有可能是災難性的，要遠遠大于一般的行政違法。所以，就更應該建立相應的權力制約機制，如憲法訴訟、議會彈劾等等——當然，這已經不再是本文討論的范圍。

2、具體行政行為和抽象行政行為劃分的缺陷及抽象行政行為的可訴性問題

可訴行政行為不限于具體行政行為。WTO規則當中出現的是“任何行政行為”或“行政行為”用語，而非“具體行政行為”。

從法學研究的角度上來看，對于具體行政行為和抽象行政行為區別，曾經有過種種探討，如認為在“抽象行政行為”概念中加上“反復適用”，仍不能解決與具體行政行為劃分的問題，因此主張從行政行為過程的角度來加以界定，并指出1、抽象行政行為必須基于明確的法律授權。因此有無立法權，是判斷抽象行政行為與具體行政行為的首要標準；2、抽象行政行為必須經過各方利益“合意”的過程，如果一個行政行為是行政機關單方意思表示，并未經過立法的程序，那么，即使該行政行為的結果以抽象行政行為形式出現，也不能稱之為抽象行政行為。3、除傳統的區分標準外，是否具有直接強制力，亦是區分具體行政行為與抽象行政行為的標準之一。抽象行政行為不能直接產生強制力，它只具有間接的效力，這種間接的效力只有通過具體行政行為才能最終實現等等。據說“對抽象行政行為概念本身的爭論甚至比其是否可訴的爭論還要激烈”。

其實，上述劃分除了法學研究上的概念辨析和學者可以逞口舌之快以外，實際并無多大價值。在對違法行政行為的審查上，不能反復適用的“具體（違法）行政行為”接受司法審查，能夠反復適用的“抽象（違法）行政行為”倒反而“逍遙法外”，不僅嚴重違背法治原則，而且，在邏輯上，猶如懲罰“零售”的違法而放縱“批發”的違法，或只打擊個人偶然犯罪而放縱集團一貫犯罪那樣荒謬。也許研究這對概念的劃分，只是為了注解《中華人民共和國行政訴訟法》第12條的立法規定，而并沒有真正的法學研究價值。有學者戲稱之為“無可奈何的劃分”。

從法治與人權保障角度而言，保障合法行政權力、制約違法行政權力，乃是不言而喻的公理。而無任保障合法行政權力還是制約違法行政權力，都涉及對行使行政權力的行政行為（“具體”也好，“抽象”也罷）的審查問題。因此，“具體行政行為”和“抽象行政行為”這對概念的劃分，至少在作為是否接受司法審查的標準上，就顯得毫無意義。能夠反復適用的“抽象”違法行政行為，危害更大，更應接受司法審查。

3、終局行政行為的可訴性問題

如前所述，行政終局行為只在行政系統內部“終局”，對行政行為的審查與最終裁定的權力落腳點在于司法審查。WTO規則已經作了明確的規定。

同樣，為實現法治目標與行政訴訟的保障合法行政權力、制約違法行政權力功能，也要求改變所謂“終局行政行為不可訴性”的錯誤理念與立法局限，正確理解“終局”只限于行政系統內部，明確其可訴性，如同商標法、專利法取消不可訴的終局行政行為那樣，賦予司法機關對任何“終局”行政行為的司法審查權，以適應WTO規則的要求。

4、內部行政行為的可訴性問題

WTO規則并未明確涉及內部行政行為問題。而關于內部行為不可訴，我國現行的行政訴訟法第12條第3項規定，對行政機關管理內部事務的行政行為，人民法院不予受理。那么，在我國已經將“依法治國”、“建設社會主義法治國家”今天，如何看待這個問題呢？

首先是與如何劃分“具體行政行為”和“抽象行政行為”一樣，如何區分“內部行政行為”和“外部行政行為”并不容易。如承包經營，作為發包方的行政機關，不是基于契約關系解除合同，而是基于行政關系免去承包人的職務；又如有的行政機關干預企業經營不成，以行政主管機關的身份免去該企業法人代表的職務，上述行為若歸屬內部行政行為，無異于排除了人民法院的司法審查權，并剝奪了當事人的訴訟權。在發展市場經濟的今天，不能僅以是否具有行政主管關系來確定內部行為和外部行為，而應以法律主體各自享有的權利和承擔的義務為內部行為和外部行為定位。所以，在“內部行政行為”和“外部行政行為”區分上，本身就不是一件“涇渭分明”、容易自圓其說的事情。

其次，在對內部行政行為本身性質的區別上，根據學者的進一步研究，認為內部行政行為實際上可分為不同性質的兩類：一類是工作性質的，如上級行政機關對下級行政機關、行政首長對行政工作人員基于工作關系而作出的指示、批復等行為，以及行政機關內部的工作安排、制度設計等行為，該類內部行政行為應被排除在行政訴訟之外；另一類是人事性質的，如行政機關對其工作人員的獎勵、任免、考核、調動等行為，以及工資、福利的發放等行為。該類行政行為顯然涉及到公務員的權益，有的甚至遠遠超過外部行政行為對當事人的影響，故隨著法治的進一步健全和完善，應當通過法律、法規將這類涉及公務員權益的行政行為納入行政訴訟的受案范圍。

也有學者認為，應當將行政處分與紀律處分相分離，為因違反行政法律規范而受處分的行為人提供司法途徑。行政處分并不屬于行政訴訟法規定的“懲”的范圍，屬于“懲”的范圍不受司法監督的只是違反行政機關組織紀律、工作紀律應受紀律處分的情況等等。

還有學者認為只要是行政行為，無論抽象行政行為，還是內部行政行為，都應納入行政訴訟的受案范圍。

幾相比較，不難看出在究竟將什么樣的“內部行政行為”排除在司法審查之外標準上的不一。在司法審查至上、行政應受監督的法治理念下，在近一個世紀前中華民國北洋政府都可以設立平政院、對人事任免進行司法審查（如前面談到的魯迅訴教育部勝訴案），且當今德國、美國甚至中國臺灣都早將人事任免行政行為納入了司法審查之列的現狀下，這種貌似“百家爭鳴”、觀點豐富的景象其實正是我國行政訴訟研究的無奈與悲哀：法學困囿于不確當立法的樊籬之中，難以超越，也難以真正在“法治國”的框架下自圓其說。

其實即便是工作性質的內部行政行為，如上級行政機關對下級行政機關、行政首長對行政工作人員基于工作關系而作出的指示、批復等行為，以及行政機關內部的工作安排、制度設計等等，也不是完全處于真空狀態，對公民的合法權益不造成損害。如同抽象行政行為較具體行政行為相比更容易侵犯行政相對人的合法權益一般，有關行政機關內部的制度設計、指示、批復甚至工作安排等等，都可以貌似公正、但卻輕而易舉地侵犯公務員的權益，如“一視同仁”地規定當年修過產假的公務員本次在調資之列，或規定竟聘副局長的條件性別上要求男性，就可以輕而易舉地剝奪女性公務員的合法權益；在上述竟聘副局長事項上，如果僅僅某一個男性公務員符合條件，則無疑等于直接讓此人高就副局長而將“公開竟聘”置于可笑之境。如此，如果僅僅將人事性質的內部行政行為納入行政訴訟的受案范圍，而將工作性質的內部行政行為排除在外，則很容易留下空子，讓行政機關（或個別不公正的掌權者）輕易地“化人事為工作”，規避司法審查。

因此，應進一步擴大行政訴訟的受案范圍，將內部行政行為納入司法審查之列。

5、我國行政訴訟受案范圍的列舉式的規定的局限與誤導

我國行政訴訟法在受案范圍上，將“對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的”等九項可訴具體行政行為進行了詳細列舉；此后，又在《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（2000年3月10日廢止）當中，增加列舉了勞動教養決定、強制收容審查決定、征收超生費、罰款的行政處罰、依據法規或者規章作出的“最終裁決”、賠償問題所作的裁決、依照職權作出的強制性補償決定、土地、礦產、森林等資源的所有權或者使用權歸屬的處理決定等列舉內容。煞一看來，似乎有使行政訴訟的受案范圍比較具體明確、不易產生歧義等優點。但是，這種貌似具體明確的列舉，無論是在立法理念上，還是在立法技巧上，都是缺點諸多、誤導重重。

首先是立法理念上的缺憾。表面上來看，在有概括式、限制式規定的情況下，列舉列舉可訴行政行為，并無不妥之處。其實不然。長期以來，從法理學，到部門法學，除了深受“法律工具論”之毒以外，便是奉行“法律沒有明文規定則民眾不得為之”的錯誤理念，不僅一般官員與民眾，便是法學專家，一遇到具體法律問題，也是這般思維僵化，青睞權力之“末”，無視權利之“本”，以為權利來源于權力的恩賜。下面個案便令人深思——盡管表面上來看，具體問題似乎并不屬于行政訴訟法學領域，但其中反映出來的權力部門甚至部分法學專家的對權力的熱情與對民眾權利的冷漠、以為離開了權力的賜予、離開了法律對權利的羅列就沒有權利可言這種僵化的法律觀念與思維定勢，卻同樣值得行政訴訟法學界警惕與深思。

2001年11月26日《中國青年報》報道：“浙江省有位叫鄭雪梨的青年婦女，新婚丈夫不慎犯下命案，一審法院判其丈夫死刑，鄭雪梨向當地兩級法院提出了一個在傳統司法實踐看來荒唐至極的請求——‘讓我借助人工授精懷上愛人的孩子’！”；“一審判決第二天，羅向浙江高院提起上訴，而羅的妻子則向兩級法院提出人工授精請求。一審法院當即以此做法無先例為由，拒絕了羅妻的請求。目前，羅案已進入終審程序，省高院至今未對羅妻的請求作出答復”。

但是，“一審法院以無先例為由，拒絕了羅妻的請求。后鄭雪梨又向浙江高院提出書面申請，法官同樣告知，現行法律沒有相關規定。法學專家對此意見也不統一。因為依照法律規定，公民享有的權利涵蓋了生育權，但是關于死囚犯的生育權在法律上卻是空白。此外，專家還認為，死刑犯實行人工授精可能帶來許多負面后果”（2002年01月19日北京晨報）；更有甚者，以《評論：法院應該理直氣壯，死刑犯沒有生育權——與尤洪杰、石子堅二位先生商榷》，提出所謂：“生育能力存在于生命之中，生育權存在于生命權之中，死刑犯沒有了生命權，自然也就沒有了生育權”；“死刑犯在被執行死刑前完全喪失了人身自由，不可能還有實施生育行為的自由”；“如果認為死刑犯還有生育權，將會帶來一系列無法解決的矛盾”等牛頭不對馬嘴的“理由”后，居然斷言：“法院應當理直氣壯地回答：根據法律規定，死刑犯沒有生育權！”

看似很小的“生育權”問題，一時引起了多方面，尤其是法學界的關注。本來，公民的生育權乃是基本人權，判處死刑剝奪的只是其本人的生命、政治權利，并非生育權利，并不禁止生育行為甚至性行為，更不應株連到配偶家人。死囚犯及其配偶的生育權或人工受精的生育行為，現行的法律并無任何禁止性的規定。在私利權上，“法無明文禁止民眾便可為之”。何況《婦女權益保障法》中規定了婦女有生育的權利，當時在審議過程中的《人口與計劃生育法》草案中規定：“公民的生育權受法律保護”。

“立法空白”也好，“法無先例”（我國并非判例法國家）也罷，還是“將會帶來一系列無法解決的矛盾”等等，實際上都是無視權利、思維僵化。照此定勢思維，表現在行政訴訟上，公民起訴權利有列舉的，便不得不保護一下，如此而已。

但是，公民權利如此廣泛，法治理念下的可訴行政行為如此廣泛，通過列舉永遠難以窮盡，故列舉式的規定，讓人誤以為只有列舉在其中的具體行政行為才可訴，而法院也只會照此消極受案，其結果實際上是在限制、剝奪行政相對人的廣泛訴權。無論是在體現法治理念，還是立法技巧和司法實踐上，局限和誤導的消極后果均比較明顯。

6、由于我國行政訴訟法第53條的“參照規章”規定，使得出于部門或地方局部利益考慮，規章甚至一般的規范性文件無端越權限制訴權。

本來，何種行政行為可訴，乃是法律規定之立法行為與法院之司

法行為，處于行政訴訟被告地位的行政部門本身根本無權充當自己裁判自己，限制行政相對人對其依法對其行使訴權；何況，不應將法院視為阿斗，要由部門或地方規章對其“啟發”某種行政行為可訴是否作出先驗式的的定論。

但是，由于我國行政訴訟法第53條有人民法院審理行政案件，參照國務院部、委規章以及地方規章的規定，出于局部利益考慮，規章甚至規章性的文件無端越權限制訴權的還不乏其例。便是行使司法行政管理的司法部，似乎都難以免俗；類似的例子還為數不少。

姑且不論“司法行政機關要求其補充注冊材料的行為”是否真的“沒有限制、侵犯律師在注冊、持有執業證方面的權利”（但如果要求補充法律規定以外根本不應提供的、或根本無法提供的注冊材料，不是在限制、侵犯權利，那又是什么？）；便是程序上，如此一份批復，居然設定某種行為的可訴性，似乎大有越俎代庖、侵奪立法權或司法權之嫌。

有鑒于此，考慮到法治及WTO條件下抽象行政行為（含規章訂立部門的抽象行政行為）本身就應該是行政訴訟的審查對象，而且，從邏輯上來看，不能把事實本身作為判斷事實正誤的標準，因此，應對我國行政訴訟法第53條有人民法院審理行政案件，參照國務院部、委規章以及地方規章的規定進行刪除，取消規章的廣義的法律地位，僅僅將其還原為“事實”，而不是“法律”（廣義的）。

7、證監會、公立高等學校、村民委員會、行業管理組織、消費者協會等等這類“準政府組織”的具有行政管理性質的行為游離于司法審查之外。

我國現行行政訴訟法盡管對確定適格被告問題有詳細的規定，對非行政部門的具體行政行為的訴訟也有“授權組織”、“受委托組織”的規定，該規定往往要基于法律授權或行政部門的委托才能找到被告進行訴訟，而對于象證監會、公立高等學校、村民委員會、行業管理組織、消費者協會等等這類“準政府組織”的并非基于委托或授權、自身就具有的行政管理性質的行為卻無能為力，致使這些組織的實質上的行政行為游離于司法審查之外。

8、缺乏行政訴訟判例制度，受案范圍的確定上難以避免概括式和列舉式的缺陷，且易于造成法院自行其事、法制不統一的局面。

行政訴訟受案范圍的規定主要有概括式、列舉式和排除式等

等。其中，概括式過于寬泛、不易具體掌握；列舉式則繁瑣、難以全面列舉，且易于誤導。盡管我國行政法學界一直自信將兩者混合使用的“混合式”可以發揮兩者的長處，避免各自的不足，互相彌補，其實事實并非如此。此外，即使真的能夠很好結合，也無法解決對同一性質的行政爭議是否受理、不同法院理解或做法不同，造成實質上的法制不統一的問題。

注意到法國法律屬大陸法系，法律淵源主要是成文法。但其行政訴訟的受案范圍卻是由判例，特別是權限爭議法庭的判例確定，而不是由成文法確定；而判例法國家本身，自然一直在發揮判例法的作用；此外，我國最高人民法院不少司法解釋實際上也是采取的判例形式。兩大法系可互相借鑒、取長不短，乃是一個不爭的事實。

因此，我國行政訴訟受案范圍的立法技術上，不應局限于一個世紀以前成文法立法的水平，應引入行政判例，解決行政訴訟受案范圍的規定主要有概括式、列舉式各自的缺陷且一直難以真正良好結合的問題，從立法技術的角度克服行政訴訟受案范圍上的局限。

當然，我國行政訴訟受案范圍的局限遠遠不止這些。但就目前適應WTO要求、體現法治原則而言，對上述的局限的完善顯得比較迫切。

（二）完善我國行政訴訟受案范圍的思路與設想

其實，對于任何突破我國行政訴訟受案范圍的的局限，無任是法學界，還是人民法院目前的行政司法實踐，都一直在進行不懈的努力，以求體現行政法治原則。如前面提及的1999年11月24日最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2000]8號）第1條“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”當中，意味深長地用了“行政行為”一詞，而未照搬《行政訴訟法》第2條規定的“具體行政行為”一詞，實際上就是企圖在對只有具體行政行為才可訴觀念的一種突破；此外，這次司法解釋并未對可訴行政行為進行任何列舉，似乎暗示作為國家最高審判機關在行政訴訟受案范圍問題上，或多或少地已經突破了列舉式的認識偏見，以適應WTO的要求和行政訴訟制度完善與發展的客觀需要。

通過前面的比較、評析，在如何擴大、完善我國行政訴訟的受案范圍，應該有了一個明確的方向清晰的思路。為此，筆者提出如下構想，以期對我國行政訴訟的發展有所裨益。

1、通過將現行的《中華人民共和國行政訴訟法》第2條行政訴訟受案范圍概括式規定當中當中“具體行政行為”擴展為“行政行為”，從根本上擴大受案范圍，改變“批發式的違法行政行為”——“抽象行政行為”得不到司法審查得現狀，將規范性文件直至行政規章納入行政訴訟的司法審查范圍，適應WTO規則和法治的要求。

2、針對證監會、公立高等學校、村民委員會、行業管理組織、消費者協會等等這類“準政府組織”實質上的行政行為不能納入司法審查得現狀，突破行政行為只能由行政機關和行政機關工作人員作出的立法局限，加強行政主體理論的研究，按照行為是否具有行政管理的實際性質之“行為區別說”來行政訴訟上的可訴性，目前可根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規定的“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的規定先解決司法實踐上的燃眉之急，將來則在立法上按“行為區別說”將授權組織、受托組織及“準政府組織”的行政行為明確納入行政訴訟范圍；其中，涉及受托組織行政侵權賠償的，根據“違法行為無委托”的民法原理，還應由委托機關及受托組織共同承擔連帶責任。

3、取消《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第（二）、（三）、（四）款關于抽象行政行為、終局行政行為和內部行政行為不可訴的規定，僅規定國防、外交等國家行為不可訴，且對“國家行為”進行嚴格界定，結合《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第2條的規定：“國家行為是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權，以國家名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態、實施戒嚴和總動員的行為”的規定，從性質的政治性、以國家名義、有憲法及法律的授權、實施機關的有限性、部分國家行為只能發生在非正常時期、沒有特定的行政相對人等特征上嚴格甄別，從嚴限制其外延。

4、取消容易引起誤解的行政訴訟受案范圍正面列舉的規定，參照1999年11月24日最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》反面列舉的做法（當然該司法解釋當中反面列舉的項目是否全部可取則是另外一回事），如規定不能提起行政訴訟的行政行為只是法律明確規定的例外，并進行反面列舉；而且這種例外的規定不僅有法律明文禁止的規定，還要體現依法治國、保障公民權益的法律精神；除法律以外，行政法規、規章及地方法律、自治條例等均無權作出限制行政訴訟訴權或受案范圍的規定。

5、借鑒法國行政訴訟的受案范圍由判例、特別是權限爭議法庭的判例確定的做法，引入行政訴訟判例制度，解決行政訴訟受案范圍的上概括式、列舉式規定各自的缺陷且一直難以真正良好結合的問題，從立法技術的角度克服行政訴訟受案范圍上的局限，避免不同法院因理解不同而對同一性質的行政爭議是否受理做法不同的弊端，促進我國法制的統一；同時，也為我國引入判例法、彌補成文法的缺陷和漏洞提供先例。

6、取消行政訴訟法當中有關審理行政案件“參照規章”的規定，將規章（及規章以下的規范性文件）僅僅給予是否存在的“事實”、而不是作為評判行政案件準繩的“法律”地位，防止行政部門自我擴權、違法限制行政相對人的行政訴權；同時，也為抽象行政行為的司法審查進一步掃清障礙。

也就是說，在WTO條件下，在“依法治國、建設社會主義法治國家”的原則下，除憲法、法律明確規定不予受理、有著嚴格界限的國家行為以外，凡認為行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權益的，無論是“具體”或“抽象”，也不管“終局”是否，或者是“外部”、“內部”也罷，均屬于行政訴訟受案范圍；除憲法和法律明文規定排除的之外，行政相對人的享有行政訴權不應受到任何限制——這也是本文的最終結論。

結束語

我國加入WTO，我國在確立了建設法治國家的憲法原則后加入WTO，其意義和影響遠遠不止在于經濟貿易本身，對于中國的法治建設無疑是一件千載難逢的大好機遇。對于行政訴訟來說，強調依法行政、強調行政監督但卻又將諸多的行政行為置于司法審查之外這一困擾的行政法學界與行政訴訟司法實務界的問題，應該盡早得到解決——至少不能違背WTO規則的要求。

當然，我國依法行政的問題還遠不止受案范圍過窄、司法監督先天不力這一方面；更不能奢望在立法上擴大受案范圍就能夠解決所有的行政機關違法行政行為的問題。但是，如果目前行政訴訟的受案范圍連WTO規則要求的標準都不能做到，則無疑我們將會偏離法治國家的目標越來越遠；而通過豐富完善的行政訴訟制度，擴大行政訴訟的受案范圍，將行政行為引發的糾紛與爭議引導到法治的手段（主要是行政訴訟）上來，盡量減少、避免非法治手段的救濟方式和手段，則中國必能真正提高依法行政的水平，在法治、文明的框架內化解極有可能激化的矛盾，從而真正實現社會的穩定與國家長治久安。

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