行政強制執行概念論文

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一、行政強制執行的概念

行政強制執行是指公民、法人或其他組織不履行行政機關依法所作行政處理決定中規定的義務，有關國家機關依法強制其履行義務或達到與履行義務相同狀態的行為。

1.行政強制執行以公民、法人或其他組織不履行行政義務為前提，在一般情況下，這種不履行還必須有不履行的故意。不履行行政義務有兩種情況，一種是從事法律所禁止的行為，如在規定不得建筑住宅的土地上建立住宅；另一種是，不履行規定必須履行的義務，如應納稅而不納。兩種情況都屬行政強制執行的范圍。

2.行政強制執行的目的在于強迫公民、法人或其他組織履行行政義務。因此，強制執行應以行政義務為限，不能超過當事人所承擔的行政義務范圍。

3.義務人拒不履行行政法上的義務，是行政強制執行的前提，但該義務產生的依據，即行政強制執行的基礎是什么？歷史上曾經長期存在爭論。大陸法系國家早期曾主張包括行政處理決定和行政法律規定兩類，近期行政強制執行的趨勢，傾向于僅以行政處理決定為根據，不再以法律規定為直接依據。

4.行政強制執行的主體是行政機關還是司法機關，兩大法系有重要區別，其源在于對于行政強制執行權的性質的認識，普通法系國家從來把行政強制執行權看成是司法權的一部分。行政機關當然無權實施行政強制執行，但大陸法系中很多國家則歷來將行政強制執行權看成是行政權的一部分，由行政機關自行執行。不同的是，德奧等國早期曾將行政強制執行看成是行政權的組成部分，無須法律特別規定；近期則有重大變化，行政機關是否有行政強制執行權，尚須法律特別規定，這是順應民主潮流和保護公民合法權益觀念日益發展的必然趨勢。（注：二戰前德日行政法學者均肯定行政處分具有公定力、拘束力、確定力及執行力。因此。行政處分權當然包括命令權與執行權。行政強制執行無須根據法律之特別規定。如19世紀時普魯士學者安休斯（G.Anschiite）、

布倫諾（K.Brunner）均持此說。其后德國著名行政法學家奧托·麥耶爾（Otto

mayer）進一步予以發展，認為行政權依法發動之命令，原則上即應包括強制執行力。“警察所下之命令乃國家之行為，其與某人對債務人所做之請求截然不同。用強制之方法以求（命令目的之）實現乃當然之理”。

日本著名行政法學家美濃部達吉也持此說：“基于公權力之國家意思，其本身既已具備執行力，吾人應認為直接強制可不待法律之特別規定，該行政官署當然有權予以執行。”（《日本行政法》上，1936年版，第336頁）。

二戰后，隨著民主的發展，這種觀點受到責難，西德著名行政法學家佛魯斯特霍弗（FrnstForsthoff

）在分析了行政權與公民的關系后，認為“無例外的，應固守一個原則，即行政權僅能在具體之情況下且為法律所承認者，方得行使強制手段。”此后，德國學者一般都認為，應把行政的命令權與實現命令之強制執行權視為各自獨立，互不牽連的行政行為，兩者都須有其法規上之根據，這才符合行政法上最基本的原則——依法行政。

日本田中二郎教授也持上述見解：“行政強制，不問其為行政上之強制或行政上之即時強制，均因以人民之身體及財產之侵害為其內容，因此近代法治國家若須執行行政強制則非有法律上之根據不可。……下令與強制為各別之行為。”（《行政法總論》1965年第380頁），

當前日本學者大都持此說。）

我國關于行政強制權的歸屬，已由長期實踐形成制度，并在《行政訴訟法》、《行政處罰法》中加以規定，大致可歸納為：以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關自行強制執行為例外的基本制度。

二、行政強制執行與民事強制執行和行政處罰的區別

（一）行政強制執行與民事強制執行

行政強制執行與民事強制執行，作為強制執行，有許多共同處，對某些國家來說，行政強制執行與民事強制執行并無實質區別，它們都是司法權的一部分，如美國。對另一些國家而言，雖然行政強制執行與民事強制執行是分開的，但行政強制執行在內容與方式上也都是從民事強制執行仿效而來，如德國。從我國具體情況看，行政強制執行與民事強制執行的區別在于：

（1）從執行主體看，

我國行政強制執行的主體在一般情況下為人民法院；但在法律規定的情況下，也可以是行政機關。這與民事強制執行的主體只能是司法機關不同。

（2）從執行依據看，行政強制執行的依據是行政處理決定，

即使在由司法機關強制執行的情況下，其執行依據也是行政處理決定。而民事強制執行的依據是已經生效的人民法院或仲裁機關的判決、裁定或調解等法律文書。

（3）從執行對象看，行政強制執行的對象比較廣泛，可以是物，也可以是行為和人身。而民事強制的對象僅限于物。

（4）從執行結果看，行政強制執行不存在執行和解，

只能強迫義務人履行義務；民事強制執行則可以執行和解。（注：應松年主編：《行政行為法》，人民出版社出版，第525—526頁。）

（二）行政強制執行與行政處罰的區別

行政強制執行與行政處罰的共同點在于，都是因當事人不履行法定義務所引起的。但當事人不履行法定義務有兩種情況，一種是，此法定義務非履行不可，由此引起行政強制執行，如納稅，當事人不履行納稅義務的，必須強迫當事人履行；另一種情況是，此義務已不可能再履行，故只能給予行政處罰，使其記取教訓，以后必須履行義務。如違反交通規則，闖紅燈，此時只能科以罰款，使其以后遵守交通規則，不可能強制執行。從性質上說，行政處罰是對不履行義務的當事人科處新的義務，而行政強制執行則是要對不履行義務的當事人強迫其履行原來的義務。這是行政強制執行與行政處罰的一般分界線。當然，行政強制執行中的代執行和執行罰也有科以新的義務的內容，但這種科以新的義務的目的，仍是為了履行原行政義務，并不以科以新的義務為結束。這是法律在設定處罰還是強制時必須注意的。實踐中，也有以處罰代替強制執行的，即以處罰代替當事人必須履行義務的情況，如有些地方對農民侵占集體土地建房，行政機關不是申請人民法院強制拆除，而是以收取罰款結案，這實際上將起到慫恿違法的作用，是不可取的。

此外，行政處罰的種類和行政強制執行的種類很不相同。行政處罰主要運用警告、罰款、沒收財物、吊銷許可證和執照，責令停產停業以及行政拘留等手段；行政強制執行則采取代執行、執行罰、強制征收以及直接強制等手段。由于行政處罰都是一次的承擔義務，因而在行政處罰難于執行時，尚需以行政強制執行為后盾。

三、對目前有關行政強制執行定義的辨析

我國行政法學著作中大都有行政強制執行的章節和定義，粗看似大同小異，細加分析，可以發現一些理論上存在的問題。現先摘錄幾條有代表性的定義，再加分析，也許將有助于我們對行政強制執行的理解。

（1）“在行政法律關系中，當事人不履行其行政法上的義務時，國家行政機關可以采取法定的強制手段強制當事人履行其義務，這就是行政法上的強制執行，是一種具體的行政行為。又叫做行政執行。”（注：王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年6月第1

版，第125頁。）

（2）“強制執行行為指由于被管理者抵制行政機關的合法行為，不履行行政機關提出的合法要求，行政機關采取強制措施消除被管理者的抵制，迫使其履行的行政行為。”（注：姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年8月版，第298—299頁。）

（3）“行政強制，也叫行政強制執行，

是國家對拒絕履行行政法規定的義務的當事人，或其有關實物標的依法實施強制措施，以促使某項義務的履行；或者為了公共利益而對特定的人或物實施強制手段，以限制某項權利的行使。”（注：張煥光等：《行政法基本知識》，山西人民出版社1986年3月版，第155頁。）

（4

）“行政強制執行是行政機關在國家行政管理中對不履行法定義務的當事人用強制措施強制當事人履行義務的行政行為。”（注：應松年、朱維究：《行政法總論》，工人出版社1985年12月版，第298

頁。）

（5）“行政強制執行，

是國家行政機關對違反行政法律文件規定的義務的當事人采取的行政法上的強制措施，由國家行政機關負責執行。行政強制執行，是一種具體的、針對特定的人而采取的行政措施，又叫做行政執行。”（注：張尚＠①：《行政法教程》，中央廣播電視大學出版社1988年7月版，第171頁。）

（6）“行政強制執行指行政機關或行政機關申請人民法院強制拒不履行行政法義務的公民、法人或其他組織履行其義務的行為。”（注：羅豪才主編：《中國行政法講義》，人民法院出版社1991年出版，第139頁。）

（7）“行政強制執行是指行政管理相對一方當事人不履行其義務時，行政機關以強制方式促使其履行，或實現與履行有同一狀態的行政行為，通常簡稱為行政執行。”（注：張尚＠①主編：《行政法學》，北京大學出版社1991年3月版，第232—233頁。）

（8）“行政強制執行，是指公民、

法人或其他組織（行政管理相對人）拒不履行行政法義務，有關國家機關依法采取必要的強制措施，迫使公民、法人或其他組織履行義務或實現與履行義務相同的狀態的行政執行行為。”（注：應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年12月版，第52頁。）

（9）“行政強制執行，可簡稱為行政執行或行政強制，

是指相對人負有法定義務，拒不履行，由行政機關依法采取強制措施，迫使其履行義務或者由他人代為履行以達到同樣目的的具體行政行為。”（注：王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1994年3月版，第225頁。）

這些定義的共同點都指出行政強制執行以公民、法人或其他組織不履行法定義務為前提。行政強制執行的目的在于強迫當事人履行法定義務。這無疑是正確的，但這些定義又存在著許多差異，而這些差異實際上反映了我們對行政強制執行理解的不準確。

（1）將行政強制執行等同于行政強制。實際上行政強制的概念較行政強制執行為寬。它包括行政強制執行、行政強制措施和行政即時強制等。

（2）將行政強制執行等同于強制措施，

但這兩者在一般情況下并不完全相同。行政強制執行是對不履行法定義務的當事人，強迫其履行義務。行政強制措施一般是為了保全證據或制止違法。有時，采取強制措施的目的正是為了保證以后的強制執行。當然，在某些情況下，行政強制措施也可能作為行政強制執行的一個前奏階段出現，從而使兩者難以區分。

（3）將行政強制執行與行政執行相等同。如上述所述，

這種觀點在早期德奧等國比較流行，但二戰以后這種觀點和做法都已被摒棄，因為它有放縱行政專橫的可能，不利于保護公民的合法權益。新中國成立后，雖然長期來沒有理論加以明確闡述，但實踐的做法是確定的：將行政執行與行政強制執行分開，行政執法機關有權作出行政處理決定，但一般都沒有強制執行權，只有在法律有明確授權的情況下，該行政機關才具有法律規定范圍內的強制執行權，可以在作出處理決定后，依照法定程序進行行政強制執行。

毫無疑問，行政處理決定是具有執行力的，但執行力并不意味著行政機關自己可以強制執行。將行政處理決定權與行政強制執行權分離，將行政處理決定權與行政處罰權分離，這是現代行政法，也是我國行政法制建設發展的必然趨勢。

（4）將行政強制執行稱為行政行為或具體行政行為。

強制執行行為在行政機關依法自行強制執行時，當然可以稱為行政行為或具體行政行為，但在申請人民法院強制執行，經法院審查同意，下令強制執行時，它就是司法強制，不應再稱為行政行為或具體行政行為。

（5）一般行政強制執行的定義中，大都未明確指出行政強制執行的根據應為行政處理決定，不應直接依據法律執行。

四、外國行政強制執行制度簡介

行政強制執行，作為一項法律制度，起始于西方，由于不同的歷史文化背景，西方行政強制執行制度大致形成三種模式，即美國模式、德奧模式和法國模式。

（一）美國模式

美國模式的特點是，行政機關在相對一方不履行行政義務時，原則上不能自己采取強制執行手段，只能向法院提起民事訴訟，請求法院以命令促使履行，相對一方如果不履行法院命令，法院將以藐視法庭罪，處以罰金或拘禁，這就是“藐視法庭程序（Contempt

proceedings）”，當然，作為訴訟，被告方也同時可以就行政機關的強制執行決定是否合法進行爭論，因而其本身又是一次救濟程序。此外，它也并不妨害相對一方在不服行政處理決定時，根據特別法或行政程序法的規定，向法院請求司法審查。

另外，有下列四種情況，有即時強制必要的，行政機關可以不經由行政上的訴訟程序，或事前的司法承認而自行執行：（1

）對負有繳納國稅義務財產的查封與扣押；（2）對外國人驅逐出境；（3）對妨害衛生的行為的排除；（4）妨害安全秩序之排除。（注：

城仲模：《行政法之基礎理論》，三民書局1988年8月第5版，第227—228頁。）

美國強制執行的理論基礎在于，按照美國三權分立的特點，為有效控制行政行為，防止行政權的濫用，這種對公民極易造成損害的行政強制執行權從來屬于司法權而非行政權，這是理解美國模式的關鍵所在。

（二）法國模式

為確保行政義務之履行，法國采用由司法機關對義務違反者施加刑罰的辦法。依靠義務人對刑罰的恐懼以促使其自動履行。這種刑罰與一般刑罰不同，稱為行政刑罰。但刑罰與行政罰只在法律有規定時才適用，如果法律對于某項行政義務的不履行沒有規定處罰，或者情況緊急，需要即時強制時，行政機關也可使用強制力量直接執行行政處理決定所規定的義務，稱為依職權執行或強制執行。

但必須符合下列條件：（1）法律有明文規定；（2）情況緊急；（3）法律無明文規定，也無緊急情況，但法律也沒有規定其他執行方法時，強制執行是最后的執行方法。如果有其他方法就不能適用強制執行；（4

）當事人表示反抗或有明顯的惡意。強制執行的方式，一為代執行。（注：王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社出版，第169頁。

城仲模：《行政法之基礎理論》，三民書局1988年8月第5版，第228頁。）

（三）德奧模式

1953年聯邦德國頒布行政強制執行法，共4章22條。（注：見《聯邦德國行政強制執行法》（1953年4月27日），朱林譯，

《行政法學研究》1996年第4期。）主要內容是：

（1）行政強制執行包括金錢給付義務及行為的忍受、不作為義務的強制。但金錢給付義務的強制，適用其他單行法。（2

）行政強制執行原則上應以先有行政機關作出的行政行為（行政處理決定）為前提。直接根據法律就采取行政強制執行的做法已被摒棄。但即時強制可無須預先的行政行為。（3）行政強制執行機關，

原則上為作出行政行為的行政機關，也可部分或全部委托下級行政機關代為執行。（4

）執行方法為：代執行、執行罰和直接強制。代執行只能由執行機關委托第三人完成，費用由義務人承擔。代執行或執行罰不能達到目的或難以實行的，執行機關可直接強制。強制方法必須與其目的保持適當比例。決定強制方法時，應盡可能考慮當事人和公眾受到最少侵害。（5

）行政強制執行必須以書面方法作出告誡，告誡應附履行期限，明確執行方式。需義務人承擔費用的，應在告誡中列出預定費用數額。執行罰應告知確定的金額。告誡必須送達。（6

）義務人在代執行或直接強制過程中反抗時，可對其采取強力，依行政機關請求，警察須提供職務協助。執行達到目的后，立即停止。（7）執行罰未獲繳納時，

根據執行機關的申請，行政法院在經聽證后，可裁定命令代償強制執行，一日以上，兩星期以下。（8）對強制執行的行政行為，應有法律救濟。

奧國行政強制執行法公布于1925年，共13條，（注：城仲模：《行政法之基礎理論》，三民書局1988年8月第5版，第367—370頁。）主要內容有：

（1）行政強制執行由縣級及其上級國家行政官署負責執行。（2）行政強制執行的原則：①應以最輕微之方法達到強制執行之目的；②金錢給付的強制以不影響被執行人最低限度之生活及不妨害法定瞻養義務之履行為限。（3）強制方法有代執行、執行罰、直接強制。

負有忍受、作為或不作為義務又不能代執行者，可由執行機關科處罰金，或將其人收押，以強制其履行。直接強制須以先有執行處分為前提，可不經告誡程序。（4）臨時處分（假處分），當事人確有行政義務存在，

或不能確定時，執行機關為保全義務之履行，得為臨時處分。但以義務人有自行處分其財產或串通第三者以其他方法逃避義務之履行，有妨害執行或使執行有困難者為限。（5）行政救濟。

（四）日本強制執行制度之發展

日本于1900年師承普魯士法制，頒布了行政執行法和行政執行法施行令。

第二次世界大戰后，日本對此作了總結，認為罰鍰之強制作用較為間接，效果低微；直接強制曾被行政機關濫用，造成對公民基本權利之空前侵害，因而于1948年公布《行政代執行法》，共7條，（注：

城仲模：《行政法之基礎理論》，三民書局1988年8月第5版，第365頁。）據此，行政機關一般只享有代執行的強制執行權。

除代執行法外，日本其他法律中尚有關于執行罰、直接強制與強制征收的規定。（注：南博方：《日本行政法》，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社出版，第90—91頁。）

五、我國行政強制執行的基本制度

我國行政強制執行的基本制度是：以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外。（注：對此作出明確規定的法律是《行政訴訟法》，該法第66條規定：“公民、法人或其他組織對于具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行”。在行政機關強制執行前有“依法”兩字，說明行政機關的強制執行權只有法律特別授予時才具有。）

（一）以申請人民法院強制執行為原則

行政強制執行權原則上屬于法院，行政機關在公民、法人或其他組織不履行行政機關依法作出的行政處理決定中規定的義務時，如法律沒有授予其強制執行的權力，就都需申請人民法院強制執行。申請人民法院強制執行，不是向人民法院提起訴訟，這與國外不同。申請不是訴訟，不需要經過訴訟程序。申請比訴訟效率較高，這是適應行政管理要求的。但申請也不是可有可無的程序，申請如經法院批準、同意，原行政強制決定就成為司法強制決定，法院可以運用其司法強制執行權，強迫當事人履行義務。因此，行政機關提出申請以后，法院必須認真進行審查，不僅要作形式審查，還要作實質性審查。對行政機關的申請，經審查合法，將由法院實施司法強制；經審查不合法，退回行政機關，不予執行。

申請人民法院強制執行是否必須有法律法規的規定？否則人民法院將不予受理？

在行政訴訟法實施以前，行政機關如要申請人民法院強制執行，必須有法律法規的規定。規章無權作此規定。制定行政訴訟法時曾考慮到這一因素，如仍堅持必須有法律法規的規定，則大量根據規章作出的具體行政行為，將失去強制執行的后盾而變成一句空話。在目前情況下，這將給行政管理帶來難以估計的后果。因此，《行政訴訟法》第66條特別規定：“公民、法人或其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”據此，凡屬行政機關所作具體行政行為，公民、法人或其他組織既不履行義務又不起訴的，行政機關就可以申請人民法院強制執行，無須以法律、法規規定為限。至于能否執行，還需人民法院審查。這是我國基本法律中第一次作出的關于行政強制執行的一般性規定。在行政訴訟法實施以后，應該已經不存在申請執行必須有法律法規規定的限制。

行政機關向人民法院提出申請強制執行后，人民法院應在多長期限內給予答復？人民法院如不同意強制執行，行政機關是否可以再向上一級法院申訴？上級法院應在多長時期內答復？執行費用應如何計算等問題，由于至今沒有統一規定，以至常常發生矛盾，需要作出規定。

（二）以行政機關自行強制執行為例外

例外的根據就是法律，由法律明確規定由哪一級政府或哪一行政機關部門享有哪一種行政強制執行權，不能超越。沒有法律特別規定的，行政機關就不享有行政強制執行權。

從我國已有法律規定的情況看，法律授權行政機關享有強制執行權的，大致有下列幾種情形：

（1）屬于各部門專業范圍內的強制執行，一般由法律規定，

專項授權給主管行政機關，如：關于人身權的，有強制傳喚、強制拘留（《治安管理處罰條例》）、強制履行（《兵役法》）等。屬于財產和其他權利的，如滯納金（《國營企業調節稅征收辦法》）、強制收兌（《違反外匯管理處罰施行細則》）、強制許可（《專利法》）等。（2

）屬于各行政機關普遍需要的，如強制劃撥、強制拍賣財產，原則上都需申請人民法院強制執行，法律只授予少數幾個行政機關，如稅務（《稅收征管條例》）、海關、審計等。（3）一項特別的財產權，

即拆遷房屋、退回土地等，由于這是涉及公民的“命根子”，需特別慎重。原則上都應申請人民法院強制執行。但是，《城市房屋拆遷管理條例》第15條規定，強制拆遷既可以由縣級以上人民政府責成有關部門強制拆遷，也可由房屋拆遷主管部門申請人民法院強制拆遷。（注：《國務院公報》1991年第568頁。）

《行政處罰法》第51條第2款規定：“根據法律規定，將查封、

扣押的財物拍賣或將凍結的存款劃撥抵交罰款”，可見，強制拍賣或強制劃撥，都必須由法律規定。法規規定無效。也就是說，按照《行政處罰法》規定，強制拍賣或強制劃撥的設定權屬于法律，其他規范，如法規等無權設定。這是一項一般性規定，不僅對不繳納罰款的適用，其精神也同樣適用于其他情況。

必須強調的是，法律明確規定行政機關擁有何種強制執行權，從積極方面說，意味著法律的授權；從消極方面說，也意味著行政機關不享有其他種類的行政強制執行權。

六、我國行政強制執行的形成和特點

與英美和德奧比較而言，我國行政強制執行具有自己的特點，英美法系將強制執行作為司法權的一部分，全部權力歸司法機關。這種作法有利于防止行政專橫，保護公民的合法權益，但不利于提高行政效率。德奧模式將強制執行權交給行政機關，在早期時，把行政機關的行政命令權和強制執行權合一，無須法律特別規定；近代則將兩者分開，行政命令權不再包括行政強制執行權。行政機關享有的行政強制執行權，必須由法律規定。這種作法有利于提高行政效率，但在防止行政專橫、防止損害人民合法權益方面，似嫌不足。我國行政強制執行制度是在總結各國行政強制執行制度歷史經驗的基礎上，根據我國實際情況形成的。

1.以申請人民法院的強制執行為原則，表明強制執行權原則上屬于法院。第一，多一道法院的審查，將有利于減少錯誤，有利于保護公民合法權益；第二，用“申請”而不用“訴訟”，將有利于提高行政效率。

2.以行政機關自行強制執行為例外。第一，所謂例外就是法律規定的例外，法律規定某一事項可由某一行政機關強制執行時，該行政機關才有某一事項的強制執行權。第二，從已有立法的情況看，只有那些屬于專業性、技術性較強的強制執行事項，法律才授予行政機關。對帶有普遍性的強制執行權，如強制劃撥、強制拍賣財產等，控制極嚴，法律只授權個別行政機關。

可見，我國已經形成的強制執行制度，借鑒和吸取了各國經驗中的有益成分，這是適合中國國情的。

從我國已經形成的強制執行制度，可以十分明顯地看出，行政強制執行是國家機關對不履行行政義務者所采取的強制手段。行政強制執行的“行政”二字，并不意味著強制執行權屬于行政機關，而是實現行政權的手段。行政機關有權作出初步行政決定，但無權自行強制執行，除非法律有特別授權。行政強制執行權與行政決定權是分離的，決不能把行政強制執行權看成是行政權的自然組成部分。這表明我國在行政強制執行權的設定上，考慮到這一權力的行使，將直接關系公民的權益，因而采取十分謹慎的態度。同時，應該說，這也是我國社會主義民主發展的重要標志。認識這一點至關重要，因為至今仍有很多人誤以為既然有權作出行政決定，就有權強制執行；有些法院的同志則認為行政強制執行是行政機關的事，與法院無關，法院至多只是履行一下審查的手續。由此在實踐中產生各種問題。

但是，由于我國對行政強制執行尚未統一立法，因而上述所謂我國的強制執行制度，只是粗線條的概括，實踐中還存在一些問題。

1.哪些情況的強制執行權可授予行政機關，標準不明確。

行政強制執行權原則上歸法院行使，但在某些情況下，由法律授權行政機關行使，標準是什么？并無法律明確規定。有人對此作了歸納，認為劃分法院與行政機關執行權力的標準有下述幾種觀點：（1

）以執行標的為劃分標準；（2）以法律后果嚴重程度劃分；（3）以案件影響大小為標準。凡在該地區影響大的，由法院執行，一般的由行政機關執行；（注：許崇德、皮純協主編：《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社出版，第378—379

頁。）（4）以對相對人權益影響的大小為標準；（5

）以案件執行的難度為標準。（注：馬生安：《論我國行政強制執行的模式選擇及其程序設定》，《行政法學研究》1997年第3

期第21頁。）本文作者在前面論述行政強制執行時，實際上也作了劃分，從形式看，凡法律授權行政機關的，由行政機關執行，法律沒有授權的，全部由法院執行。法律授權的標準是：專業性、技術性較強，法院執行比較困難，行政機關執行較為方便的，由法律授權行政機關執行。一般性、普遍性的行政強制執行和法律后果嚴重的，由法院強制執行。但所有這些，都是學者們的概括，常常只是從一個側面反映出問題的實質。

2.法律并未授權行政機關可以自行強制執行，但行政機關卻自己強制執行了，應負什么法律責任。

這有兩種情況。一種是，無執行權的行政機關自行強制執行，且強制執行本身就是違法的。這種情況處理比較簡單，依法撤銷。造成損害的，依法賠償。另一種是，無執行權的行政機關自行強制執行，但強制執行內容是合法的。例如，行政機關拆除民房，未經申請人民法院而自行強制拆除。但該拆除決定本身是合法的。在這種情況下，如公民向法院提起訴訟，如何處理？此類情況屢有發生，在中國目前情況下，恐怕除了建議有關部門給直接責任人員和直接主管負責人員以行政處分外，似別無良策。

3.在具體操作上，也還有一些困難，例如，低額罰款，100元，200元，且人數較多，被罰款人拒不交納，是否也申請人民法院強制執行？農民建房，超出批準面積10公分，主管機關發現，責令停建，不聽，怎么辦；如申請人民法院強制，房已蓋好，為了10公分再強制拆除？等等，實踐中此類問題很多，都難以處理。

七、行政強制執行的種類

可依不同標準對行政強制執行作不同的分類。

第一，依執法人是否可以請人代替法定義務人履行其義務為標準，分為間接強制和直接強制。

1.間接強制

通過間接辦法強制法定義務人履行義務。又可分為代執行和執行罰。

（1）代執行，又稱代履行。義務人不履行法定義務，

而該義務又可由他人代為時，有執行權的機關可請人代替法定義務人履行義務，再由法定義務人負擔費用，稱為代執行。例如，拆除違章建筑，人民法院可請人代為拆除，再由不履行拆除義務的法定義務人負擔費用。

代執行是一種比較緩和的執行方式，因而有很大的實用價值，但僅限于可以代執行的作為義務，因而在范圍上又受到一定限制。

代執行是由執行機關自行代執行還是請第三者代執行，理論上有爭論，實踐做法也不一樣。日本規定，由行政機關自為；奧地利規定由行政機關自為，也可請第三者代為；德國則規定只能由第三者代為。筆者認為，對代執行的主體似不宜作統一規定，可由單行法根據不同行政領域的特點單獨規定。

代執行的費用是事先征收還是事后征收，各國的規定不一，事先征收，會給義務人造成心理壓力，促其履行義務，這就起了類似于執行罰的作用；事后征收，便于結算，避免因事先預收而多退少補。我國對此無統一規定。

代執行的程序一般為告誡、代執行和收取費用三個階段。

（2）執行罰。義務人不履行法定義務，

而該義務又不能由他人代為履行，有執行權的機關可通過使不履行義務的法定義務人承擔新的持續不斷的給付義務，促使其履行義務，稱為執行罰。例如，對到期不納稅款者，每天處以稅款的千分之二的滯納金的執行罰，以促其繳納稅款。

執行罰除使義務人負擔新的金錢給付義務外，是否還可以科以其他義務？各國似未見有此類規定。故有些國家和地區，將執行罰稱為“怠金”、“強制金”等，但我國《治安管理處罰條例》第36條規定：“拒絕交納罰款的，可以處15日以下拘留，罰款仍應執行。”根據這一規定，拘留是為了達到促使當事人交納罰款的目的。科以新的人身自由罰成為罰款的執行罰，這是一種很特殊的規定，據筆者所見，只有將罰款易處人身自由罰的，即不交罰款，就處以相當的人身自由罰，但罰款將被抵銷。而《治安管理處罰條例》的規定是處以人身罰后并不包括原繳納罰款的義務。可見這不是易處。

執行罰的程序，大致與代執行一樣，必須事先告誡，并附有期限，在義務人履行義務后，執行罰應立即停止。

執行罰不是行政處罰。執行罰具有罰的外形與功能，兩者都是使違法人承擔新的義務；在執行罰不能迫使義務人履行義務時，最終仍需與行政處罰一樣，采取直接強制執行手段。但它與行政處罰顯然不同：①性質不同。行政處罰和執行罰雖然都是針對不履行法定義務的當事人，但行政處罰本質上屬于制裁性法律責任，僅限于設定新的義務；執行罰屬于強制性法律責任，是以設定新的義務的辦法來促使當事人履行法定義務。②目的不同。行政處罰的目的在于制裁，通過制裁使當事人以后不再違法，著眼點在于過去的違法行為；執行罰的目的在于促使義務人履行義務或實現與履行義務相同的狀態，其著眼點在于將來義務內容的實現。③原則不同。制裁性法律責任一般都以“一事不再罰”為原則，一次違法行為懲罰一次；強制性法律責任最終目的在于義務的履行，因而執行罰可以多次適用，直至義務人履行義務為止。

2.直接強制

在適用間接強制沒有達到目的，或無法采用代執行、執行罰等間接強制手段，或因情況緊急，來不及運用間接強制的辦法，有執行權的機關也可依法對法定義務人實施直接強制，迫使其履行義務或實現與履行義務相同的狀態。

直接強制是迫使法定義務人履行義務或實現與履行義務相同的狀態之最有效的方法，也是行政行為中最嚴厲的手段。它既利于直接、有效地實現行政目的，又易于造成對公民合法權益的損害或沖擊，因此，采取直接強制執行必須十分慎重，對實施直接強制的條件作必要的、嚴格的規定：①行政機關實施直接強制執行的權力必須由法律明確授權。凡是法律沒有明確授權的，就必須申請人民法院強制執行。②采取直接強制執行手段，必須是在窮盡其他間接強制執行手段之后。③必須對直接強制執行的條件和程序作嚴格、明確的規定。我國單行法中規定了許多直接強制執行的措施，但大都沒有關于條件和程序的規定，這一狀況亟待改進。④直接強制執行中必須嚴格貫徹適度原則（國外又稱比例原則），以實現義務人應承擔的義務為限，不能擴大，不能給義務人的人身和財產造成超過其應承擔義務的范圍。

直接強制執行大致可按其內容分為對人身的強制、對行為的強制和對財物的強制。

第二，依行政強制執行的方法可分為：1.強制傳喚。如《治安管理處罰條例》第34條的規定。2.強制拘留。如《治安管理處罰條例》第35條的規定。3.強制履行。如《兵役法》第61條的規定。4.遣送出境。如《外國人入境出境管理法》第27條的規定。5.強制遣回原地。《集會游行示威法》第33條的規定。6.強制隔離治療。《傳染病防治法》第24條規定。7.強制許可。《專利法》第52條規定。8.強制扣繳。《稅收征收管理辦法》第26條規定。9.強制退還。《土地管理法》第43條、第52條規定。10.強制拆除。《城市規劃法》第40條、第42條規定。11.變價抵繳。《海關法》第37條規定。12.強制拍賣。

《稅收征收管理法》第26條規定。13.滯納金。《稅收征收管理法》第20條規定。14.扣除工資，或扣押財物作抵。《治安管理處罰條例》第38條規定。15.強制鏟除。《治安管理處罰條例》第31條規定。

第三，根據行政強制執行內容的性質，可分為：1.執行性強制執行，如罰沒款項的強制劃撥；2.制裁性強制執行，如公安機關對兇器的收繳；3.檢查性強制執行，如計量管理機關對計量產品的控制檢查；4.預防性強制執行，如衛生主管部門對傳染病流行的強制預防；5.制止性強制執行，如交通管理部門對違反交通規則的車輛或行人的強制制止；6.保護性強制執行，如公安機關對酗酒者的保護；7.教育性強制執行，如有關機關對婦女和嫖客的收容審查；8.保全性強制執行，如有關機關對違法嫌疑人財產的扣押、查封、凍結。（注：許崇德、皮純協主編：《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社出版，第373頁。

其中有些似并非強制執行。）

八、行政強制執行的程序

由于我國強制執行是以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關自行強制執行為例外，故執行主體在多數情況下是人民法院，在有法律特別規定的情況下，執行主體是行政機關，兩者在執行程序方面并不完全相同。

（一）人民法院的強制執行程序

人民法院的行政強制執行，實際上有兩種執行程序。一種是經過行政訴訟程序的審理與裁判，是對法院裁判文書的執行程序；另一種是只經過行政程序，并由行政機關申請法院強制的執行程序。這兩者情況并不完全一樣。主要區別在于：對行政機關申請的強制執行，尚需經過法院的審查。經審查同意執行的，其后的程序就大致相似。執行程序大致包括下述問題：①管轄。②申請執行期限。③審查。④協助執行。⑤執行實施。⑥執行阻卻。包括執行中止和執行終結。⑦執行補救。執行補救有執行回轉與再執行。

（二）行政機關的強制執行程序

法律在規定由行政機關自行強制執行時，一般只規定執行的內容，沒有規定執行程序；目前也無統一的有關行政機關的強制執行程序的規定，因此，行政機關的強制執行程序，尚屬各主管行政機關“自由裁量”的范圍。

從實踐看，行政機關的強制執行程序應有一般程序與特殊程序之分。一般程序為各行政機關在實施強制執行時，普遍都適用的必經程序；可由行政強制執行法作出規定；特殊程序則考慮到不同的執行內容有不同的要求，應作出一些例外規定。特殊程序可由授予行政機關強制執行權的各單行法作出單獨規定，下文所述，主要是指行政機關強制執行的一般程序。大致需經下列幾個步驟：①行政強制執行決定。根據事實與法律，作出行政強制執行決定，是實施行政強制執行的第一步。a.調查。b.作出決定。②告誡。③準備執行。④實施強制執行。

九、行政強制措施與即時強制

（一）行政強制措施

長期來，行政法學著作中一直沒有獨立的行政強制措施的概念，在很多情況下，與行政強制執行合在一起，有時則與即時強制相混。國外似至今也無行政強制措施一詞。1988年我國行政訴訟法在收案范圍內單列一條，稱為“對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的”，可以提起行政訴訟。從是否可訴的角度來考慮，在行政行為階段，將行政強制分為行政強制執行與行政強制措施，無疑是完全必要的，從理論上說，這將有助于我們對行政強制認識的進一步深入。

1.行政強制措施的概念

行政機關為了預防、制止或控制危害社會行為的發生，依法采取的對有關對象的人身、財產和行為自由加以暫時性限制，使其保持一定狀態的手段。行政強制措施的特點是：

（1）采取行政強制措施的目的在于預防、

制止或控制危害社會的行為產生。一般說，采取行政強制措施的原因，有時是為了預防危害社會行為產生，有時是為了制止危害社會行為的繼續，或者兩者兼而有之。因此，行政強制措施帶有明顯的預防性、制止性。

（2）行政強制措施的內容大致包括人身和財物兩大類。

（3）行政強制措施與行政處理決定緊密相連，

常常是行政機關作出行政處理決定的前奏和準備；行政機關作出行政處理決定，首先要進行調查研究，為此就需要采取行政強制措施，使被調查的人與財產保持于一定狀態，調查才得以順利進行。行政強制措施與行政強制執行也緊密相連，常常是執行機關作出行政強制執行的準備和前奏。執行機關在作出財產方面的行政強制執行前，必須防止被執行人逃匿財產，這就需要對被執行的財產采取保全措施，行政強制措施不僅具有預防性和制止性，而且還具有臨時性。

（4）行政機關是否有權采取行政強制措施，必須有法律的授權，并嚴格依照法律的規定辦事。

2.行政強制措施與行政強制執行及即時強制的關系

（1）行政強制措施與行政強制執行都屬于行政強制，帶有強制性，這是它們的共同點，不同之處在于：

①前提不同。行政強制執行的前提是法定義務人不履行義務，但行政強制措施并不一定以當事人具有某些法定義務為前提，而是以可能產生危害社會的行為為前提。

②目的不同。行政強制執行的目的在于迫使義務人履行義務或達到與履行義務相同的狀態；行政強制措施的目的在于預防、制止危害社會行為或事件的發生或蔓延，使人和物保持一定狀態。

③起因不同。引起行政強制執行的原因只能是義務人的行為，作為或不作為的行為；引起行政強制措施的原因，既可能是行為，也可能是某種狀態或事件。

④行政機關的行政強制措施權必須有單行法律的特別授權。

例外情況是：根據《行政處罰法》第37條的規定，行政機關在調查收集證據時，可以采取抽樣取證的辦法；在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定。這就是說，通過《行政處罰法》的授權，一般有行政處罰權的行政機關都取得了抽樣取證和登記保存兩項行政強制措施的權力。

（2）行政強制措施與即時強制都屬于強制執行，帶有強制性，不同之處在于：

①行政強制措施雖常帶有緊迫性，但采取行政強制措施卻必須經過法定程序，很多都有批準程序，并必須作出書面的行政強制措施決定。但即時強制一般都是在情況緊急時，只要符合法律規定的條件，即可采取即時強制手段，如對酒醉者的拘束，救火時拆除毗鄰房屋。即時強制大都是在緊急狀態下采取的措施，因而沒有事先程序，無須也不可能作出即時強制決定。

②行政強制措施針對的常常是有違法的嫌疑，即時強制則主要由于情況緊急，可能會出現危害本人或他人的情況，如由于地震、水災、疫情等災害的發生，有關部門可以采取即時強制手段，救災防病，減少損失。

③行政強制措施常與行政強制執行緊密聯系，在需要采取行政強制執行情況時，常先采取行政強制措施。但即時強制因無再執行可言，故與行政強制執行沒有聯系。

3.行政強制措施的種類

依措施的標的，可分為：

（1）對人身的強制措施，如扣留。《海關法》第46條規定：“對走私罪嫌疑人，經關長批準，可以扣留移送司法機關，扣留時間不超過24小時。”

（2）對財物的強制措施。如“登記保存”，

《行政處罰法》第37條。“扣押”，《海關法》第4條：對“違反本法或者其他有關法律、法規的進出境運輸工具、貨物、物品有牽連的，可以扣押。”

“凍結”，或稱“暫停支付”，如《稅收征收管理法》第26條規定：“經縣以上稅務局（分局）局長批準，稅務機關可以……（一）書面通知納稅人開戶銀行或者其他金融機構暫停支付納稅人的金額相當于應納稅款的存款。”

4.行政強制措施的程序

行政強制措施的程序，大致與作出行政處理決定的程序相似，一般程序也為立案、調查、決定，但作出行政強制措施決定常常情況比較緊急。為了預防或制止危害社會行為的產生，可能在調查前或調查中，就需作出行政強制措施決定。也可能在調查后，為防止逃匿財產，先作出強制措施決定，再作出行政處理決定。在作出行政強制措施決定時常常內部需要經過首長的批準程序。

5.行政強制措施的補救

行政強制措施具有可訴性，這與行政強制執行不同。行政強制執行是在行政機關作出行政處理決定后，當事人既不履行又不起訴的情況下才可能采取。行政強制執行所執行的是行政處理決定，既然當事人對行政處理決定沒有起訴，就不可能再對執行該決定起訴。除非是執行機關在執行過程中有錯誤，才可能是提起新的訴訟。行政強制措施不同。大部分行政強制措施都是在行政處理決定前采取的，作為獨立的具體行政行為，當事人不服，可以提起行政訴訟。

（二）即時強制

1.即時強制的概念

即時強制，是指國家行政機關在遇有重大災害或事故，以及其他嚴重影響國家、社會、集體或者公民利益的緊急情況下，依照法定職權直接采取的強制措施。

第一，采取即時強制的目的在于預防、制止或控制危害社會情況的發生，這一點與行政強制措施接近。

第二，即時強制一般都是在緊急情況下采取，因此，即時強制大多沒有即時強制的決定，而是直接見諸于行動。

第三，即時強制的內容包括人身、財產和行為三大類。

第四，即時強制必須有法律的授權。

2.即時強制的種類

依即時強制的標的，可將其分為三種：

（1）對人身的即時強制，如對酒醉者的約束；

對傳染病患者的隔離。（注：《傳染病防治法》規定，傳染病患者拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離治療的，可以由公安部門協助治療單位采取強制隔離治療措施。）

（2）對財物的即時強制，如對非法槍支、刀具的扣留；運輸途中對易燃、易爆品的強行保留等。

（3）對行為的即時強制，如《鐵路法》第52

條規定：對聚眾攔截列車或者聚眾沖擊鐵路列車調度機構，不聽制止的，公安人員現場負責人有權命令解散；拒不解散的，公安人員現場負責人有權依照國家有關規定，決定采取必要手段，強制驅散，并對拒不服從的人員強制帶離現場或者予以拘留。

3.即時強制的程序

即時強制多數是在情況緊急的狀態下采取的，因而很難遵循一般的程序，但為了盡量保證即時強制的合法性，保護公共利益和公民權益，在可能情況下，應實行事先報批。有些法律對報批程序作了明確規定，如《水污染防治法》第17條規定：“在生活飲用水源受到嚴重污染，威脅供水安全等緊急情況下，環境保護部門應當報請同級人民政府批準，采取強制性應急措施，包括責令有關企業事業單位減少或者停止排放污染物。”

由于情況緊急來不及事先報批時，也可在即時強制后補辦手續；或在緊急情況消除后恢復原狀；由于即時強制使公民合法權益受到損害的，應予補償。

字庫未存字注釋：

＠①原字為族下加鳥