國家賠償范圍芻議論文

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摘要國家賠償范圍是國家賠償制度的重要組成部分，也是衡量一國民主法治進程的重要標尺之一。我國《國家賠償法》已施行九年多時間，表現出許多弊端，本文擬從擴大國家賠償領域、擴大損害可賠償范圍和完善歸責原則體系等三個方面論述如何拓展我國國家賠償范圍。

關鍵詞國家賠償賠償范圍歸責原則

我國現今適用的《國家賠償法》是1994年5月12日第八屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過,1994年5月12日中華人民共和國主席令第二十三號公布,并于1995年1月1日起施行的。隨著時間的推移,《國家賠償法》已表現出越來越多的弊端,許多專家學者紛紛提出,應對《國家賠償法》進行修改,在對《國家賠償法》進行修改的眾多討論的熱點問題之中,關于國家賠償范圍的拓展是重要問題之一。國家賠償范圍是指一國對國家機關及其工作人員在行使職權時的侵權行為承擔賠償責任的范圍，它是國家賠償制度的重要組成部分,也是衡量一國民主法治進程的重要標尺之一。就全球而言,國家賠償范圍的擴大化已成主導趨勢,,我們借鑒國外先進經驗,結合本國實際,進一步擴大我國國家賠償范圍,對于推進社會主義民主法治進程具有重要意義。

國家賠償范圍主要涉及以下幾個要素:行為主體,即國家對哪些國家機關及其工作人員的侵權行為承擔賠償責任;行為,即國家對哪些行為承擔賠償責任;損害結果,即國家對于受害人的哪些損害給予賠償。結合上述要素，筆者認為我國國家賠償范圍應從以下幾個方面拓展：

一、擴大國家賠償領域

國家賠償領域的擴大,是指國家賠償已由原來的行政賠償逐步擴大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償等領域。國家賠償領域的擴大,從侵權主體看,意味著由行政機關及其工作人員擴大到司法機關、立法機關、軍事機關及其工作人員等;從侵權行為看,意味著國家不僅要對行政侵權行為承擔賠償,而且還要對司法侵權、某些立法侵權和軍事侵權行為承擔賠償。國家賠償領域的擴大化,在資本主義兩大法系國家得到充分體現。在大陸法系國家,法國被譽為國家賠償的母國,其國家賠償制度最為完善。“法國的國家賠償,起始于行政職能領域,以后拓寬到立法、司法職能領域,其賠償范圍有了很大發展?！雹?994年,在國家賠償法典的制定過程中,我國既考慮到國際發展承擔趨勢,又結合本國國情和財力實際,在賠償范圍上確定了行政、司法賠償原則。這一原則是指國家只對行政、司法活動中的違法行使職權行為造成的損害賠償責任。從侵權行為主體和行為性質看,主要有兩大類:一類是行政機關及其工作人員違法行使行政職權的行為;另一類是司法機關及其工作人員違法行使司法職權的行為。后一類行為中,又具體分為:①在刑事追訴過程中的違法(或錯誤)行使偵查權、檢察權、審判權、監獄管理權的行為;②民事訴訟和行政訴訟中違法采取強制措施和保全措施的行為;③執行生效法律文書的錯誤行為等。對于立法行為、國家行為,我國實現國家免責。此外,司法活動中的民事、行政錯判與錯裁行為也未納入賠償范圍內。國家賠償領域的狹小，顯然不利于保護公民、法人和其他組織的合法權益。

1.將立法行為納入賠償范圍

對國家機關因立法行為給少數公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的，國家應否承擔賠償責任，長期以來存在兩種完全對立的觀點。贊成國家賠償的觀點認為法治社會的基本特點要求國家必須承擔相應義務，負相當責任。根據權利義務對應和公平負擔原則，國家對立法行為造成少數公民、法人或者其他組織合法權益損害的，應予以賠償。反對國家賠償的觀點則認為，立法機關是權力機關，而司法機關只是國家權力機關制定的法律的執行機關，無權審查立法機關的立法行為，也無權判定立法機關的立法賠償責任。從世界各國國家賠償法的立法潮流看，很少有國家在法律中明確規定對國家立法行為造成的損害不負賠償責任，法國還在1960年起確立了立法賠償責任，聯邦德國國家賠償法草案（1973年）第6條第1款也規定：“立法機關關于憲法法院確認其行為違法后18個月內，未有其他立法者，發生第3條（金錢賠償）之法律效果”。立法機關侵權,在我國的司法實踐中目前尚未見到此類案件,但從理論上講,這種可能性是存在的。例如,全國人民代表大會常務委員會做出的不適當的決定被全國人民代表大會改變或撤銷,在改變或撤銷前的貫徹中,有可能給部分公民、法人造成損害;全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會就特定問題組織的調查委員會在調查過程中,有可能發生工作人員侵權問題等等。現行憲法對侵權主體是有明確界定的,即“國家機關和國家工作人員”,其中并未將立法機關及其工作人員排除在外,而立法機關顯然是屬于國家機關范圍的。從這個意義上講,立法機關是應對其侵權負賠償責任的,這與“法律面前人人平等”的法律精神是完全吻合的。但是,有學者認為:“在目前的情況下,立法行為應作為免責情形之一為宜,原因之一即是中國的國情。我國長期以來是行政本位,為了充分發揮權力機關的作用,需要強化權力機關的權力,而不是增加制約、限制的因素?！雹谄鋵?這是一種矯枉過正的想法。我們制定出立法機關侵權賠償的相關條文,只是給出個規范,“不以規矩,不成方圓”,這不是對正當權力的制約、限制,而是對不正當使用權力的制約、限制,立法機關只有在侵權之后才會有責任承擔。我們是需要強化權力機關的權力,但這個權力有個前提即正當權力,否則,如柏拉圖在《法律篇》中所言:“如果某人管理所有人類事務可以不承擔責任,那么就必然產生傲慢和非正義。”而且,外國關于立法機關侵權后要賠償的規定已有先例,法國法院即判決法國對其立法行為負賠償責任。此外,《中華人民共和國立法法》已經出臺,此后立法機關的違法操作更容易衡量,侵權的可能性就更大,確立立法機關的侵權賠償責任就更有必要。

2.擴大行政賠償范圍

行政賠償的范圍主要規定于國家賠償法第3、4、5條中，它除了以列舉方式進行列舉外,還有兜底條款“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”“造成財產損害的其他違法行為”“法律規定的其他情形”。盡管如此,我們也不能不注意到,關于行政事實行為及行政自由裁量權行為的賠償問題沒有明確加以規定。事實上,在行政管理過程中存在著大量的行政事實行為。所謂行政事實行為是指國家行政機關及其工作人員,在行使行政管理職權中做出的不以直接設定行政管理相對人權利義務內容的,不直接產生行政法律效果的行為。如提供咨詢,進行指導,也包括某些程序問題,如對扣押物品的保管,對某決定的執行行為等。行政事實行為具有以下幾個特點:1.行政事實行為實施的主體是行政機關及其工作人員;2.行政事實行為是行政機關及其工作人員在行使行政職權過程中實施的;3.行政事實行為不直接產生行政法律后果,不具有行政法律行為的確定力和拘束力;4.行政事實行為的程序一般不具有確定性,沒有嚴格的程序規定,而行政法律行為必須按照法定程序進行。行政事實行為也存在著違法的情況,如不顧公民的人格采用侮辱、毆打、捆綁等暴力手段侵害公民的人身權和財產權的行為。對于違法的行政事實行為,應當依照《國家賠償法》第3、4條的規定進行賠償。另外,行政事實行為也存在失當的情況,這種失當可能存在著兩種情形:一是因為國家行政機關的公務人員主觀上有過錯而造成的,如濫用職權;二是國家機關及其公務員主觀上并沒有過錯,但造成了事實上的錯誤。對于第一種情形我們可以適用違法歸責原則,應當對造成損害的行政相對人進行損害賠償。那么,第二種情形,根據現今的國家賠償法,只有國家行政機關及其工作人員違法行使職權給相對方造成損害時,才給對方以賠償,當行政機關及其工作人員沒有過錯的時候,即使相對方有損害,也不賠。筆者就此有不同的意見。我認為,就這種情形,國家應當承擔一種無過錯責任,特別是當相對人因行政事實行為受到重大損失的情況。主要理由就在于這種相對人的損失是因國家行使公權力,基于相對人對國家權威的信任,畏懼而產生的。國家應當就此承擔風險責任。另外,這種損害賠償有利于督促行政機關及其工作人員認真履行職責,減少工作的隨意性。再次,對因行政事實行為造成損害的相對人是一種有益的救濟,維護了相對方的合法權益。所以,修改我國國家賠償法,應當就行政事實行為及其賠償問題進行明確規定。

自由裁量行政行為是行政機關及其工作人員在法律、法規規定的范圍和幅度內對自己行為的自行決定權,即對行為的范圍、方式、種類和幅度等的選擇權。行政自由裁量行為是大量存在的。一是因為法律沒有規定的空白地帶,如許多程序性的內容,行政機關就有很大的自由裁量權。二是法律雖有規定,但其規定的是一定的幅度、種類,行政機關在其范圍之內享有自由裁量權。因為行政機關是國家執行機關,所以立法機關不可能規定得過于細,而只能規定一些原則和一些富有彈性的條款,以便執行者可以見機行事。正因為如此,有的學者認為自由裁量權是保證行政機關提高行政效率的關鍵。既然自由裁量行政行為不可避免,那么,行使自由裁量行政行為造成侵權,應否賠償呢?從現今的國家賠償法來看,沒有明文規定。在學術界,對這一問題有不同看法,一種觀點認為自由裁量不應排除對違法歸責原則的適用③;另一種觀點認為自由裁量要分別看待,如行使自由裁量權達到濫用或顯失公正的程度,即構成違法,可以根據違法歸責原則承擔賠償責任。④筆者傾向于第二種觀點。因為行使自由裁量權也是有限度的,不是完全的“自由裁量”。有人認為,根據自由裁量行政行為的定義,其只存在合理與否的問題,不存在違法的問題。這其實是一個錯誤的認識,行政合理性原則本身是行政合法性原則的發展和補充,二者共同構成行政法治原則,所以不合理是一種深層次的違法,行使自由裁量權也存在著違法的問題,我認為構成違法的自由裁量的行為主要有二種情況:一是濫用職權的行政自由裁量行政行為,二是客觀上顯失公正的行政自由裁量行政行為。

4.將公共設施侵權納入國家賠償范圍

對于公有公共設施因設置或管理有欠缺造成損害的情形,許多國家的賠償法都將其規定為國家賠償的組成部分,如《日本國家賠償法》第二條第(1)項規定:“因道路、河川或其他公共營造物之設置或管理有瑕疵,致使他人受損害時,國家或公共團體對此應負賠償責任。”我國《國家賠償法》則沒有規定此類國家賠償形式,在實際生活中發生了此類損害,受害人只能依照民法通則或其他特別法的規定分別向負責管理該設施的有關企業、事業單位請求賠償,或者通過保險渠道解決。但是,有學者認為:“將這種損害完全置于國家賠償之外的作法不盡合理,至少應當在一定范圍內對公有公共設施因設置或管理有欠缺所造成的損害予以國家賠償,其理由為:1、中國的公有公共設施,絕大多數都屬于國家所有,由國家行政機關的有關部門負責設置或管理,若對因設置或管理不當造成的損害不予國家賠償的話,勢必造成許多損害實際上得不到任何賠償的后果。2、設置或管理公有公共設施,是行政機關的重要職責之一,隨著社會文明程度的發展,這一職責必將日益加重。將公有公共設施因設置或管理有欠缺而造成的損害納入國家賠償,有利于促使國家行政機關增強責任心,精心設置或管理公有公共設施,不因賠償與己無關而怠于行使職責。3、公有公共設施因設置或管理有欠缺造成的損害,雖然不一定都與國家機關及其工作人員違法行使職權的行為有關,但其中由國家機關及其工作人員違法行使職權造成公有公共設施設置或管理上的欠缺,進而造成損害的事件也不在少數,國家賠償法在最低限度上應當把對這一部分損害的賠償納入范圍。4、若按照有人主張的作法對公有公共設施因設置或管理不當造成的損害由具體管理單位或人員以民事賠償等形式予以賠償,往往會因管理單位或人員的財力有限等原因而不能合理彌補受害人的損失,也會影響管理單位或人員的工作積極性,不利于保障國家權力的行使。”⑤給出的這四點解釋并不盡然,主要是因為:(1)不符合憲法精神。憲法規定侵權的主體是國家機關和國家工作人員,他們侵犯公民權利才予賠償,憲法并未問是否因公有公共設施造成損害。如果的確是“由國家機關及其工作人員違法行使職權造成公有公共設施設置或管理上的欠缺,進而造成損害”《國家賠償法》規定是可以給予賠償的,其第四條第(四)項“造成損害的其他違法行為”即是。在這里,公有公共設施造成的此類損害是行政賠償范圍內的一個子項目,已被包含在內。如果造成損害的原因與國家機關及其工作人員違法行使職權無關,則直接適用《民法通則》等相關法律并無不當(2)隨著社會文明程度的發展,行政機關的職能正在進行轉化。我國進行政治體制改革,精簡機構,政企分開,行政機關的某些職能將由另外的某些實體代替,由此大量的管理事務都可以通過另外一種有效的方式解決,如行政合同。行政合同本身就是國家行政主體為了實現一定的行政管理目的而與有關單位或個人依法簽訂的協議。因此,管理公有公共設施的工作完全可以由行政機關通過行政合同交與非行政的管理單位或人員,雙方各在協議的要求內承擔責任。(3)那種認為管理單位或人員的財力有限等原因而不能合理彌補受害人的損失因而建議國家賠償的理由也是不足取的。權利和義務是一致的,管理單位和人員獲取了報酬,就應承擔相應的責任,直至破產在所不惜。賠償損失,只是一種理想愿望,財力能否完全彌補受害人的損失則很難要求,民事賠償中本身就經常存在民事主體因財力有限或破產等原因而賠償不足的現象,不能因其中牽涉到公有公共設施就非要把國家扯進去不可。

二、擴大損害可賠償范圍

國家侵權損害的可賠償范圍有一個逐步發展的過程。起初,只賠償物質損害,且局限于直接損失,后來擴展到直接可得利益的損失等。這不僅要求可賠償之損害具有現實性、確定性和特定性,而且還要具有可計算性。損害的可計算性是指只有在損害可以用金錢進行計算或估量的情況下,國家才承擔賠償責任。以此為特征,可以限制國家賠償的范圍。損害的可計算性特征,最初將國家的賠償責任局限在物質損害的范圍之內,在國家賠償的初始階段,只有物質才是可賠償的對象,其后逐漸發展到人身非財產損害領域以及有礙生存的損害領域,最后被適用于精神損害領域。我國《國家賠償法》在立法時之所以沒有規定精神損害賠償,主要是基于以下兩方面考慮:一方面是我國缺乏精神損害賠償的傳統,精神損害賠償制度不發達所致;另一方面是過多考慮國家經濟承受能力的結果。對于第一方面的原因,在最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》施行后,已經不再成為問題。對于第二方面的原因,不少專家指出,現有的賠償標準的問題不是國家財政負擔不起,而是賠償標準太低,根本無法平復受害人的損失。我認為,對《國家賠償法》進行修改,擴大國家賠償的范圍,對精神損害予以賠償,是十分必要的。第一,國家對于因國家侵權所造成的精神損害承擔賠償責任,是社會公平正義的要求。公平正義是人類社會的基礎,也是人類為之奮斗的目標。法律應當將實現公平正義作為自己的一個價值目標?；诠秸x的理念,任何行為,包括國家行為,都應當符合公平正義的要求。國家機關或國家機關工作人員如果違法行使職權致使公民遭受精神損害,如果國家不向受害人承當賠償責任的話,那么受害人的精神損害就無法得到彌補,這無疑是與公平正義的要求相違背的。從另一方面講,國家侵權與個人侵權只是侵權主體的不同,在本質上沒什么區別,不能因為侵權主體是國家,就在侵權責任的賠償范圍和賠償方式上搞特殊化,甚至免除自己應當承擔的責任?，F代法治的一個重要理念就是,國家權力與公民權利是平等的。既然國家通過立法規定公民個人因侵權要承擔精神損害賠償責任,何以當國家自己侵權時就可以免除自己的賠償責任呢?法律尤其是國家賠償法應當充分保護作為弱者的廣大公民的利益,而不應當偏袒作為強者的國家。因此,根據社會公平正義的要求,國家應當對自己侵權產生的精神損害承擔賠償責任。第二,國家對國家侵權產生的精神損害承擔賠償責任,是充分保障人權的需要。人權既有物質方面的內容,亦有精神方面的內容,而且隨著社會的進步,人權中的精神內容變得越來越重要。當因國家的侵權行為致使公民的一些基本人權,諸如生命安全、人身自由等受到侵犯,受害人無疑會遭受到極大的精神痛苦。國家如果不對精神損害進行賠償,這無疑是與保障人權的法律理念相違背。人的精神利益雖然無法直接用金錢來衡量,但卻可以通過一些物質方法予以撫慰。受害人通過使用精神撫慰金進行各種精神活動,以逐漸填補所受的精神損失。第三,國家對國家侵權產生的精神損害承擔賠償責任是監督國家機關依法行使職權的必然要求?！坝袚p害即有救濟”是現代法治的一項重要原則,通過侵權者向受害人承擔賠償責任,既可以填補受害人的損失,又可以對侵權人起到一定的制裁功能,促使其自覺履行法定義務。精神損害賠償相對于其它民事賠償,其制裁色彩無疑更加濃厚。對于國家賠償法來說,其立法宗旨之一便是“促進國家機關依法行使職權”。社會責任觀念要求國家對人民負責,國家必須對自己的行為承擔責任。通過責令國家負賠償責任,可以減少公務員違法行使職權行為的發生,提高公務員的責任感。由于我國國家賠償責任采用“國家責任,機關賠償”的形式,通過適用精神損害賠償金,充分發揮其懲罰功能,對國家機關工作人員起到懲戒作用,必將促進國家制度機關及其工作人員依法行使職權。第四,我國現在在《國家賠償法》中規定精神損害賠償的時機已經成熟。首先,我國《行政訴訟法》和《國家賠償法》的頒布施行已經有一段時間,人民法院在審理國家賠償案件方面已經取得了比較豐富的經驗;其次,隨著我國民主與法制建設的加快,廣大人民的法律意識不斷提高,絕大多數人對于精神損害賠償都能夠接受;第三,我國法院在民事審判領域已經審理了不少因民事侵權而引起的精神損害賠償案件,尤其是最高人民法院《解釋》的出臺,這將對《國家賠償法》的完善提供不少寶貴的經驗;最后,隨著我國經濟的發展,綜合國力不斷增強,對于精神損害賠償金,國家能夠支付得起。

三、完善國家賠償歸責原則體系

根據我國《國家賠償法》(1994年)第二條規定,我國采用的是違法歸責原則。我國國家賠償法確定的歸責原則在理論和實踐中都存在缺陷，限制了國家賠償范圍。

首先，我們從實踐角度進行分析其缺陷。第一,違法歸責原則過于嚴格地限制了受害人獲得賠償的條件,是受害人難以獲得國家賠償的主要原因之一。一方面，違法歸責原則中的“違法”,常常被狹義地理解為行政訴訟法第54條所規定的違法形式。此違法標準,只是司法審查的標準,是法院在判斷行政行為是否應當維持、撤銷或變更時適用的標準，范圍上要小于實體法對行政行為的要求,在程度上要高于實體法對行政行為的要求。另一方面，違法歸責原則不能排除國家機關工作人員在損害行為中的過錯。從理論上講,對國家機關行為的合法要求,是最基本的也是最起碼的要求,但并不是全部要求。從各國行政法及其原則來看,國家機關行使職權的行為,不僅僅是要合法,而且還必須正當、合理,不得違背公平正義原則?，F代社會,法律給國家機關賦予了較大的自由裁量權。在這種自由裁量范圍內,國家機關的行為也完全可能悖法而行、逆權而行,國家機關工作人員行使職權的行為,在合法的范圍內和形式下,完全可能出現懈怠、漫不經心、漠不關心、加重損害等。也就是說,國家機關工作人員在合法的形式下,是可能存在故意或過失的。這種過錯,同樣為法的原則與精神所不容,同樣會給公民、法人權益造成損害。而違法歸責原則沒有概括過錯的范圍,使得相當一部分應當賠償的事項被不合理地排除在外。第二，違法歸責原則不能科學地反映和概括國家賠償事項的全部特征和內容。國家賠償的主要事項有:行政賠償、司法賠償、立法賠償、公共設施致人損害賠償等等。其中,司法賠償中的冤獄賠償,大多是結果歸責,只有在法院的有罪判決被撤銷時,才有賠償的可能。在公共設施致人損害賠償方面,一般是實行過錯和危險歸責標準,而不是實行違法歸責原則。因為設施致人損害,與違法與否沒有關系,而與設立人和管理人是否盡到責任有關。即便是行政機關的行為,除法律行為和強制性行為以外,也還有事實行為和柔性行為,如行政指導行為、行政合同行為等。由這些行為引起的國家賠償,都不僅僅是一個違法原則所能概括的。由此可見,國家賠償范圍內的事項,也是各有類別、特征的,用一個違法原則來概括全部的賠償歸責標準,既不客觀,也不全面。

其次，我們從理論角度進行分析。國家賠償的結構構成上,我們可以把國家賠償責任劃分為三個邏輯層面:第一層面的內容是當事人的損失是否存在;第二層面的內容是這種損失的負擔,即是否應該由受害人自己負擔;第三層面的內容才是對造成損失原因的追究,它解決對行為的肯定或否定評價,以及對行為主體的責任追究問題。我認為,國家賠償責任,應當以第二個層面為基礎和出發點,以對受害人應否承擔損失的分析結論作為確定國家是否應當有賠償責任的根據。這是符合賠償責任制度的特征和國家賠償責任制度的基礎理論的。當有損失發生的時候,只是表明了一種損失現象的存在,是一個客觀事實,不能產生任何責任問題。進一步,在第二個層面就會涉及到這種損失的負擔。既然有損失,負擔就是不可避免的,問題是應該由誰來負擔。我們知道,國家的職權行為不同于公民的個人行為和企業的組織行為,其承擔著公共服務的職能,其運作所需的成本和所獲取的收益都帶有公共性質。因而,當國家機關的職權行為給個人造成損失的時候,如果這種損失沒有理由讓個人來負擔,就應當由全社會來共同負擔,這體現了公平原則,同時也體現了社會救濟思想。也就是說,國家對職權行為造成損失要承擔賠償,是基于公共負擔的思想理念,依照上述理論,損失應當由受害人負擔,就不會引起國家賠償責任，反之只要這種由國家職權行為制造的損失在法律上和理論上,不應當由當事人自己負擔,或者說我們沒有讓當事人自己負擔的根據,就應當基于公平或公共負擔的原則,由全社會來共同負擔,即由代表全社會利益的國家承擔相應的賠償責任。國家賠償責任產生的時候,不是說國家機關的行為是錯誤的或違法的,也不意味著對其行為有否定的評價,而是一種公平負擔責任。在這種公平負擔思想基礎上產生的國家賠償責任,其歸責原則應當是當事人無過錯原則,也就是當事人對于自己的損失在事實上沒有過錯,在法律上沒有負擔的根據。

基于以上分析，在受害人無過錯這個總的歸責原則基礎上,進一步區分國家賠償責任具體承擔形式的歸責標準,拓展國家賠償范圍的必然要求。對于國家賠償具體責任形式的歸責標準,我認為,不應當是一個標準,而應當根據不同類別的賠償事項,分別設計不同的能適應各類事項特征的若干個歸責標準。具體如下:第一,違法歸責標準。這種歸責標準適用于:國家機關職權行為以及相關的事實行為,抽象行政行為,,刑事強制措施等。違法歸責標準中的違法形式,不能僅僅理解為行政訴訟法第54條所規定的違法形式和種類,還應當包括違反法律規范的具體、明確規定,以及違反法律規范的原則、精神和目的等實質性違法。對于刑事強制措施的違法歸責標準,所違之法應當是刑事訴訟法,或者更確切地說,是違反了有關刑事強制措施的法律規范,國家賠償法本身不應當規定適用刑事強制措施的條件,而應當只是概括地規定凡是違反刑事訴訟法有關規定采取刑事強制措施的。第二,過錯歸責標準。這種歸責標準的適用范圍,應當與違法歸責標準的適用范圍基本一致,適用于國家機關的職權行為、相關的事實行為、柔性行為等。國家機關的違法,說到底都具有過錯性質。國家機關是執行國家法律的主體,行使的是公共權力,它的職責要求它應當盡職盡責,必須忠實地貫徹執行法律,實現國家意志。如果國家機關違反法律規定,表明它已經違背了國家的意志,背離了立法所要求的行使公共職權的目的,這本身就是一種過錯。國家機關違法侵害公民、法人權益造成損失的行為,在法律上是沒有任何“情有可原”的理由的,也就是說,客觀表現出來的違法,必然源于主觀心理的過錯,應當承擔國家賠償責任。在違法歸責標準以外,再增加過失歸責標準。也就是說,一方面用違法標準來規范國家機關的行為,如果有違法的,應當賠償;另一方面又用過錯標準來規范國家機關的行為,如果有過錯行為的,也應當賠償。這種雙重標準的分別運用,可以彌補了違法歸責標準的不足,增加了對國家機關工作人員執法主觀因素的要求,加大了國家機關的責任負擔,更有利于受害人獲得賠償。第三,結果歸責標準。結果歸責標準,是一個特殊的歸責標準,適用法院的判決行為?？陀^地說,法院的判決也會違法,也會有過錯,也會侵害公民、法人的權益。國家賠償責任的范圍不包括法院的錯誤判決,是不合適的,也是不客觀的。但是,對法院的錯誤判決,為什么不適用違法歸責標準或過錯歸責標準呢?因為,法院判決的錯誤與否,既要符合國家賠償制度的原則,又不能違背司法最終性的原則。對法院錯判的賠償責任,只能實行結果歸責標準,即只有經法院再審撤銷原判的,才能引起司法賠償責任。法院判決如果未被撤銷,就不能說有錯判存在,當然更沒有賠償責任的可能。在刑事訴訟中,一旦法院通過審判監督程序撤銷原判,宣告無罪,因執行原判被侵害的人身權、財產權及政治權利等,就可以通過國家賠償責任得以彌補。在民事、行政訴訟中情況則略有不同。民事、行政訴訟中的錯判,雖然也是結果歸責標準,但在很多情況下,當事人的損失是可以通過執行回轉挽回的。如果能夠挽回損失,就沒有必要由國家來賠償。因為在這種情況下,損失已經不復存在了。所以,民事、行政訴訟中錯判責任的結果歸責標準,是有條件限制的,這個條件就是:通過執行回轉無法挽回當事人損失的或無法完全挽回當事人損失的,才有相應的國家賠償責任。第四，過錯加風險的歸責標準。這種歸責標準,適用于公共設施致人損害領域。對于公共設施致人損害,目前的國家賠償法沒有涉及,實踐中出現類似損害時,一般都是通過民事賠償責任來解決。問題是,公共設施的性質和作用,以及公共設施管理主體的性質、地位、權利等,使得其與民事賠償相去甚遠,也不利于充分保護受害人的權益。所以許多國家對公共設施致人損害的賠償,都是按國家賠償來處理的。公共設施致人損害的歸責標準,我認為,原則上應當是過錯標準,即公共設施的設立、管理主體對公共設施致人損害的后果,是否有管理上的缺陷,是否有主觀上的過錯,如果有過錯,就應當承擔國家賠償責任。如對設施疏于管理使設施處于不安全狀態,造成他人損害,應當賠償。除此外,公共設施致人損害的賠償責任,還要規定風險歸責標準,也就是所謂的風險責任。因為公共設施在有些情況下,即使沒有管理上的缺陷或過錯,它本身就具有極大的風險,可能損害公民、法人的權益。自19世紀下半葉,隨著科學技術的發展,公務活動的擴張,公務活動和公共設施的危險增加。在這種情況下,用違法或過錯標準,就不足以保護受害人的權益,所以,無過錯責任即風險責任就應運而生。當然,風險歸責標準,是一個特殊的歸責標準,過錯歸責標準是一個一般的歸責標準,風險歸責標準只有在法律有明確規定范圍內和條件下適用,法律沒有特別規定的,還是適用過錯歸責標準。

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