協議中法律問題分析論文

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摘要：PPP的實現過程中最為核心的法律關系即公共部門與私人部門之間的法律關系。PPP協議中反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關系，還反映了私人部門作為公共服務的生產者和經營者與公共部門作為公共服務市場的監管者之間的管理與被管理關系。PPP協議形成的是以私人部門參與實現政府公共服務職能為內容的公法與私法相結合的新型法律關系，應屬于兼具公法和私法性質的混合合同，雙方當事人應同時受到公法和私法原則約束。在PPP模式中，政府至少承擔著三重角色的責任和義務：規則的制定者與執行者、公共服務的采購者和提供者、公共服務的監管者等。特許經營協議履行過程中，除行政主體方通過行政行為方式侵害私人部門權益等個別情形外，應當允許當事人自由選擇通過公法或者私法方式來解決由此引發的法律爭議，包括選擇仲裁和調解方式。中國可借鑒英美等國家經驗，嘗試依法設立一些獨立于行政機關的監管機構，由其履行公用事業的監管及相關法律糾紛的裁決職能。

關鍵詞：公私合作制；行政合同；私法原則；糾紛解決機制

一、引言

20世紀90年代，英國率先提出公私合作制（Public-PrivatePartnerships，簡稱為PPP，國內也譯作“公私伙伴關系”）的概念，繼而在美國、加拿大等西方主要國家得到廣泛的響應，很多國家成立的專門機構來推動PPP的發展。英國在通過PPP形式提供公共設施服務方面居世界領先地位。在英國，這種結構還被稱為私人部門融資參與（PrivateFinanceInitiative，簡為PFI）。在政府固定預算的范圍內，在現有的稅收條件下，提供低成本、高質量的公共產品是PFI追求的唯一目標。

PPP模式通常是指公共部門與私人部門為提供公共服務（主要是公用性基礎設施建設）而通過正式的協議建立起來的一種長期合作伙伴關系，其中公共部門與私人部門互相取長補短，共擔風險、共享收益。由此，可看出PPP是對任何一種公共部門和私人部門之間達成的特許經營協議的統稱，也可以看成是公共部門把服務外包給私人部門的一種形式，具體包括公用事業特許經營、設立合資企業、合同承包、管理者收購、管理合同等。[1]PPP的提出和應用反映了公共設施和服務生產方式上的一種新的理念，應屬于“公共采購法”的范疇，或者是傳統“政府采購”的延伸，包含：

（1）公共部門通過公開、平等、競爭的方式選擇合適的私人合作伙伴；

（2）公共部門與私人部門合作并就公共設施和服務的供給共同分擔風險、分享收益。

PPP可以有不同的形式，而且各個國家采取的形式也不盡相同，各國可以根據自身制度特征和改革的動因設計適合本國建設需要的公私合作制度。[2]不同形式的PPP模式在產權、融資和運營等方面都可能具有不同的特征，并且政府部門和私人部門在其中的角色和權利義務關系也都是存在差異的。城市軌道交通等公用事業項目具有較強的自然壟斷性和外部性特征，被稱為準公共產品[3].在城市建設中發現，這類產品如果完全由政府部門提供，則存在資金短缺、效率低、風險大等諸多弊端，為此，引入世界各國流行的PPP模式可成為更有效率的選擇。我國有關政府部門及一些地方政府已經相繼出臺了相關規范性文件，逐步建立了適應PPP模式運轉的制度環境，如1995年原對外貿易經濟合作部（現為商務部）《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》、2003年北京市政府即頒布了《北京市城市基礎設施特許經營辦法》[4].在PPP模式實踐中，北京地鐵4號線和深圳地鐵4號線是國內首批擬采用PPP模式的軌道交通項目，本文將結合北京地鐵4號線項目及相關案例，運用法理（主要是行政法理論）對其中PPP協議涉及的公、私法律關系及制度選擇進行辨析。

二、PPP模式中存在的法律關系

（一）PPP模式案例：北京地鐵4號線項目[5]

北京市政府在地鐵4號線項目的實施上，為了吸引社會投資，將其中盈利部分分離出來，通過PPP模式進行特許經營。該工程總投資約153億元，全部建設內容被分為A、B兩部分。市政府（由北京市基礎設施投資有限公司代表出資）與由社會投資者（包括香港地鐵公司、北京首創集團公司）組建的北京地鐵4號線特許經營公司（簡稱“特許經營公司”）簽訂《特許經營協議》，由政府負責A部分（包括車站、軌道、洞體等土建工程及征地拆遷等），投資額約107億元，由已成立的北京地鐵四號線投資有限責任公司（簡稱“四號線公司”，即“建設公司”）按招投標制度組織建設；特許經營公司通過私人投資、向公眾投資者募集或舉債等方式籌集資金，負責B部分（包括車輛、通信、信號、供電、監控、暖通空調、自動售檢票系統、車輛段及停車場中機電設備等運營設施等），投資額約為46億元。

項目建成后，特許經營公司以租賃的形式取得A部分資產的使用權，負責4號線全線的運營管理、全部設施（A、B兩部分）的維護和除“洞體”外的資產更新，以及站內的商業經營，提供地鐵客運服務，并通過地鐵票款收入及站內商業經營收入回收投資。政府將其投資所形成的資產以“象征性”的價格租賃給特許經營公司。政府對其投入資產享有所有權而無對等的收益權。特許經營公司對政府投資享有使用權和收益權。同時政府要根據特許經營公司所提供服務的質量、效益狀況等指標，對其進行考核，采取相應的激勵與約束措施。在項目執行過程中，如果特許經營公司發生違約事件，政府將有權收回項目的經營管理權，處置項目資產。特許經營期分為試運營期和正式運營期，自試運營日起，特許經營期30年。特許期結束后，特許經營公司無償將項目全部資產移交給政府指定部門及四號線公司。

北京地鐵4號線PPP模式結構見圖1.

（二）PPP中的法律主體及其相互間權利義務關系

在PPP模式中，主要包括三類活動主體：公共部門、私人合作者和其他利益相關者（如公共服務的消費者、為公共設施的建設和運營提供產品或服務的供應商、融資的提供方等）。PPP的實現過程就是這三類利益主體的互動過程，其中最為核心的法律關系即公共部門與私人部門之間的法律關系，其權利義務關系的互動將直接影響到整個PPP模式所涉及利益主體之間的權益關系。而公共部門與私人部門雙方的權利義務以及風險分攤主要體現在雙方簽訂的合同（即“PPP協議”）中，其具體內容可因項目不同而存在差異。對于公共部門與私人部門之間的法律關系，公共部門通常處于強勢地位，享有行政特權[6]，而私人部門則在尋求補救措施方面，往往要屈服于公共部門的行政權力，為此，我們將在下文中著重探討如何運用私法原則對行政特權進行約束。

在PPP中還存在私人部門與消費者、信貸者等其他利益主體之間的法律關系，通常純屬于民事法律關系。對于此種法律關系，一般都是以普通民事合同方式予以確定，若發生爭議，一方面可以由公共部門來組織協調或者裁決，另一方面可以通過獨立的民事訴訟途徑或者仲裁程序來予以處理。

在北京地鐵4號線項目中，PPP協議的雙方是北京市政府和特許經營公司，政府通過簽訂特許經營協議對項目進行了拆分，分解為公益性和盈利性兩部分。前者由政府出資組建四號線公司，享有A部分所有權，并以“象征性”價格租賃給特許經營公司經營；而后者B部分則吸引民間投資，組成特許經營公司，其在經營期內享有所有權、使用權、收益權等。據此，北京市政府首先與特許經營公司成立一種具有公法性質的合同關系，北京市政府是四號線公司的股東，四號線公司則與特許經營公司成立租賃合同關系。整個項目以此為起點而展開，可進一步與貸款銀行、承建建筑公司、消費者等利益主體形成一系列法律關系，對此我們不再詳盡闡述。

三、PPP協議的行政合同性質辨析

在采用PPP模式的國家中，對PPP協議的性質存在很大爭議。其中所涉及的具體問題有：公共部門與私人部門之間為共同提供公共服務而簽訂的協議是屬于公法性質還是私法性質？該協議是行政合同還是普通民事合同？針對該協議發生糾紛之后該通過何種訴訟方式來解決法律爭議？等等，我們可從學理上對之進行鑒別。

（一）行政合同與民事合同之別

關于如何將行政合同與民事合同區分出來，我們認為，必須承認普通民事合同是行政合同概念的起點和基礎，而行政合同是受契約自由和依法行政兩大公、私法原則共同支配下的法律行為，因而其是一種確立、變更和消滅公法法律關系的合同，即行政合同產生行政法上的效果，這也是行政合同獨立于民事合同存在的本質特征。

根據《聯邦德國行政程序法（1997年）》第54條規定：“公法范疇的法律關系可以通過合同設立、變更或撤銷，但以法規無相反規定為限。”[7]如果一個合同的對象是只由法律制度以公法性質規定下來的一種事實，這個合同就歸于公法范圍，但在確定法律性質的時候，應當考慮合同的目的和合同簽訂者的意愿。[8]行政合同通常是政府為公共利益需要與行政相對人簽訂的可替代行政行為的協議，根據適用于我國澳門特別行政區《行政程序法（1994年）》第157條中列舉性規定，通常可歸屬于行政合同的有：公共工程承攬合同、公共工程特許合同、公共事業特許合同、博彩經營特許合同、繼續供應合同和為直接公益提供勞務之合同等。[9]

在行政合同簽訂、履行過程中，盡管仍必須尊重當事人意思自治，經過雙方當事人協商達成一致，這有別于傳統行政行為是行政主體強制相對人接受的單方面意思表示；但是，行政主體一方簽訂、履行行政合同的權利并非因私人利益驅使，不能享有私法意義上的完全自治，所以私法上的契約自由原則，對于行政主體方而言，必須受到公法上依法行政原則限制和約束。比如，在行政合同對方當事人的選擇、簽訂合同等過程中，行政主體方通常必須采用公開競爭等限制性選擇方式[10]，而非普通民事合同可由雙方當事人任意采用適當方式進行。

（二）行政合同與其他行政行為之別

傳統上，官方習慣通過普遍約束性規定和單個強制性禁令來調節經濟參與者的行為，但是，隨著公私合作的深入開展和方式多樣化，這些傳統的行為方式在許多情況下已經難以再完全規制、調節市場主體的行為。故經濟行政法領域要求，只要合同內容與法律規范不對立，其中的法律關系也可以通過合同等合作性方式來建立、改變或者廢除。

行政合同這個名稱首先指的是一種合法行為方式，與行政主體依法作出的“行政公文”和“許可批準文件”不同，合同這種行政活動方式是中立的。為了讓私人提供經濟援助，吸引民間資本進入公共服務領域，通過官方（政府）與私人部門簽訂對私人有利（實際上也是為了公共利益或者提供公共服務）的私法雙務合同，其中官方為了完成自己的法律任務，積極從事采購和獲取服務。[11]所以，對私人部門而言，其與行政主體訂立的合同是既是隸屬性的，又是合作性的，對行政主體而言，卻是經過雙方同意的行政行為，其表現形式已經不再是單方作出的行政公文或許可批準文件形式，而是必須雙方協商一致后共同簽署生效的契約形式。所以，行政主體與私人部門簽訂的經濟行政合同是代替行政公文的合同，[12]如果得到明確的許可，或者只要不與法律規范相對立，即可認為是對行政公文的一種替代。但實際上，有些相關或者配套的行政公文或者行政規范性文件，卻是可以視為是對經濟性行政合同的附款或者附件，其效力及與合同的關系卻是值得我們進一步探討。

（三）PPP協議的性質

關于PPP協議是屬于的公法性質還是私法性質的問題，大陸法系國家和普通法系國家存在不同的認識，相關的國際組織在其編寫的指南中指出：“在屬于民法傳統或受民法傳統影響的許多法律制度中，公共服務的提供可能受到一些稱作‘行政法’的法律的管轄，這種法律管轄廣泛的政府職能。這種制度按這樣的原則運作，即政府可以通過行政行為或行政合同行使其權力和職能。人們還普遍認識到，另一種方式是，政府可以根據管轄私人商業合同的法律簽訂私人合同。這兩種合同之間的差別可能是很大的。”[13]

因而，在具有民法傳統或者接受法國行政法中“行政合同”概念的國家中，對PPP協議的定性將直接決定其適用法律規則和救濟途徑的選擇。在普通法國家，將以政府為一方當事人的合同統稱為政府合同，盡管適用法律和司法管轄上，與普通合同無異，但根據長期形成的判例法原則，政府在履行影響公共利益的職能時，可以不受合同的約束，當然，作為對方當事人的私人部門有權得到公平補償或者調整。

為生產、提供公共服務而簽訂的PPP協議，其中基于公共利益的考慮，政府在其中享有一定的“特權”是肯定的，如在北京市政府與特許經營公司簽訂的《特許經營協議》中，即規定項目建設期內政府享有監管權，地鐵運營后，市政府實行政府定價管理，制定并頒布運營票價政策，如果特許經營公司違反協議，市政府有權采取包括收回特許權在內的制裁措施等，這使其無疑具有公法性質，可視為行政合同的一種。當然，我們在理論上探討PPP協議等行政合同的公法屬性的同時，也要看到在實踐中，行政合同越來越凸現其合同性即私法性，行政主體在行政合同中特權越來越受到私法原則的約束，如行政主體基于公共利益而修改或終止合同時，通常要賠償對方因此受到的損失或者修改其他條款，以保持合同雙方權利義務的平衡。

總之，PPP協議中反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關系，還反映了私人部門作為公共服務的生產者和經營者與公共部門作為公共服務市場的監管者之間的管理與被管理關系，應屬于兼具公法和私法性質的混合合同，雙方當事人應同時受到公法和私法原則約束。[14]

四、PPP協議的公益性與行政特權

（一）PPP協議公益性及其要求

PPP協議通常是為生產、提供公共服務產品而簽訂的協議，而公共產品與私人產品不同的重要特征在于公共產品具有非競爭性和非排他性，即不具有個人獨占性，其目標在于為公共領域提供普遍性服務，這是政府對全體公民的公共責任和義務。這要求政府在提供過程中要遵循“公開、公平、公正”原則，要求PPP合同在訂立過程中的內容公開，并使內容與程序方面的相關信息透明化，且有嚴格規范的相關說明，減少或杜絕政府在協議簽訂、履行過程中濫用職權、侵害當事人利益事件發生的可能性。公平就是要保證合同的行政主體一方公平對待每一個合同相對方，每個相對方都有獲得合同的同等權利和機會，不得有任何岐視性的行為。公正不僅要求合同是嚴格按照相關條件與程序作出的決定，以此避免訂立過程中的“暗箱操作”，還要求其中內容是客觀公正的。

（二）公共部門的行政特權

1.行政特權內涵

行政法學者一般都認可行政主體在行政合同中享有一系列特權。在行政合同中，行政特權是指行政主體在行政合同的訂立或執行過程中，為實現公共利益的目的而依法享有的單方強制性權力，由于其具有不同于民事合同雙方當事人權利義務對等關系的特點，所以稱為“特權”。行政特權可具體表現為行政主體有權根據公共利益的變化調整合同本身的內容，在履行過程中還享有對合同的監督權、變更權、終止權、制裁權等。行政主體所享有的這種“特權”貫穿于合同的始終。[15]如《北京市城市基礎設施特許經營條例》（2005年）第35、40、41、32等條即分別對行政部門的監督檢查權、制裁權、單方終止權等作了相關規定。

2.行政特權產生的原因

行政合同中權力因素存在是基于公共利益的需要，公共利益優先理念的存在，促使行政主體可以以公共利益需要的名義對既有合同的內容進行變更，法律也允許行政主體以公共利益為理由廢除己經承認的義務。社會公共利益要求行政管理不受合同義務的限制，關于普通合同的法律規定要求合同雙方當事人信守合同約定。而關于行政合同的法律則通常會規定公共利益高于合同雙方當事人之間的約定。對行政特權的承認。實際上是對必須由政府所代表和維護的社會公共利益的承認，政府的特權是維護社會公共利益必不可少的手段。

3.正當程序與行政特權的行使

現代行政法治理論認為，一套體現正義與效率的程序更符合行政合同的本質要求，從權力正當行使的角度，如影響到對方當事人的權益，必須遵循正當的程序，并可以將PPP協議中行政特權的行使程序概括為以下幾方面：

（1）行政合同的簽訂程序。行政主體雖然對合同相對一方及合同內容具有決定權，但簽訂合同仍應遵守審批、公示、聽證等程序，或通過招標等公平競爭方式確定相對人并與之簽訂合同。[16]

（2）行政合同的變更、解除應當遵守先行告知程序、說明理由、補償聽證程序。

（3）行政合同監督、制裁過程應遵守違約行為調查、認定程序、做出書面的制裁決定，并說明事實理由和法律依據，對已經做出的決定，必須告知合同相對人。使其獲悉內容，并告知異議期限及方式。

結合《北京市城市基礎設施特許經營條例》分析，我們發現，行政法中關于正當程序的基本原則及制度，并沒有在涉及行政合同的法律文件中體現。如其中關于公共利益征用補償的第32條規定，“確因公共利益需要，政府可以收回特許經營權、終止特許經營協議、征用實施特許經營的城市基礎設施、指令特許經營者提供公共產品或者服務，但是應當按照特許經營協議的約定給予相應補償。”卻無其他如聽證等相關程序制度性規定。我們認為，行政合同作為一種可替代傳統行政行為的法律行為，行政主體方仍保持有一定程度的行政特權，從公法角度則可通過行政程序約束行政權力，保障相對人權利，以實現社會公正。正當法律程序應由立法機關（包括擁有行政立法權的行政機關）通過具體的法律、法規來規定，而中國的法律制度以成文法為主，所以在立法中應加強對正當行政程序的研究與規制，力爭使法定的行政過程都具有程序正當性。

（三）私法原則對行政特權的約束

在法律上，PPP協議形成的是以私人部門參與實現政府公共服務職能為內容的公法與私法相結合的新型法律關系，所以，必然具有私法的某些特征，即PPP協議體現出雙方的合意性，雙方的權利義務關系理應受到平等、誠信等私法原則的約束。

1.平等、公平競爭原則對私人部門選擇約束

由于PPP模式改變了原有以資格審查、數量限制、許可證等絕對限制性進入的方式，而采取特許權競爭、特許經營的市場準入方式。如徐州市市政公用行業第一個采用TOT方式轉讓的項目：“安徽國禎環保”以“TOT”方式中標江蘇徐州污水處理廠30年經營權轉讓項目。[17]在行政合同締結過程中，行政機關要以平等的主體身份或者通過招投標引導相對人公平競爭、或者與相對人進行平等協商，雙方最終就權利與義務達成一致使行政合同成立。并且，在行政合同的履行過程中，若不為公共利益的需要，不能行使行政特權，采取單方面的強制性行為，行政主體亦必須履行合同中所規定之義務。2.誠實信用原則對政府履行、變更、解除PPP協議的約束

這一原則也適用于公法領域。美國法學家伯爾曼曾說過，法律只有被信仰，才能被有效執行。我們不否認，行政主體在行政合同中享有單方變更、解除合同等特權，但這種特權不是一種必須行使的權利。當普通合同方式執行行政任務未遇公共利益障礙時，則可引而不發。在公私合作的實踐中，一些地方政府對于私人合作者有時并不是以誠相待，違背誠信原則的案例時有發生，這將嚴重侵害私人合作方的權益。比如：

案例：某地區107國道改建，某民營公司與交通局簽訂合作協議，按約投資3000萬元，過路收費則由交通局負責。但交通部門違背誠信原則，一是從1995年至1999年拖欠分成款2600萬元；二是擅自將民營公司參與投資改建的道路產權轉讓，但不予該公司任何補償；三是交通部門反而向法院起訴，要求確認當初合同確立的是借貸關系而非投資合作關系。[18]

因此，行政合同與民事合同并無本質不同。行政主體作為國家的有權機關在行使特權時，更應遵循誠信原則，以必要性為前提，并在給予對方當事人合理補償后方可行使。在行政合同中，雙方基于互相信賴有了合意的基礎，因而雙方也應本著誠實信用原則，忠實地履行雙方的義務，不得進行欺詐、威脅、脅迫，也是避免過度使用行政特權的一個途徑。如果雙方各盡其責，自然無須大量使用行政特權，這也能有效防止行政特權與契約合意的沖突。

3.保護私有產權原則

對于行政特權的約束，另外一個重要的方面是要明晰公用事業、公共產品的產權。私人資本投資于公用事業建設主要有兩種方式，一是直接投資于新建項目，獲得產權或者經營權，如北京地鐵4號線項目；二是購買既有基礎設施項目的產權、經營權或兼并重組，如江西省的南昌八一大橋轉讓經營權項目[19].通過明晰產權可以有效地保障私人部門投資公用事業的正當利益，并激勵他們的積極性，產權形式對于解決公用事業的所有制和規制問題，尤其對于提高長期績效和投資激勵問題具有非常重要的實踐意義。而且，只有產權明晰，確立對合法私有財產的保護原則，才能在公私合作制中確立公私雙方各自的權利和義務，私人部門才能借此抗辯行政特權的行使，如遭到損失，亦可請求獲得相應的賠償或者補償。

五、PPP中政府的角色與法律爭議的解決

（一）政府的角色

PPP模式反映了現代公共設施和服務的生產方式的新的理念，首先必須由政府制定并執行相關的法律，形成公用事業吸引私人部門投資的制度環境，然后政府作為主要公共部門在其中選擇合適的私人合作伙伴，并與之共同分擔風險、分享收益。整個過程反映了公共部門的公共服務的生產者和提供者發生了職能分離，政府作為公共服務的提供者是其天職所在，不可規避，但卻可以制定規則決定采用何種方式來生產公共服務。所以，在PPP模式中，政府的角色似乎有點撲朔迷離，但仍可以發現政府仍在承擔提供公共服務的提供責任，只是改變了公共服務的生產方式而已，其至少承擔著三重角色的責任和義務[20]：規則的制定者與執行者、公共服務的采購者和提供者、公共服務的監管者等。

1.規則制定者與執行者

為確立允許通過私人部門參與公共服務的生產而更有效提供公共服務質量的目的，政府必須首先通過制定法律、法規等法律文件建立一個可吸引私人投資而又能實現公共利益的法律框架。這個法律框架應當遵循以下幾個基本原則：透明、公正和長期有效承諾。[21]為保證這些規則得到貫徹，政府還必須通過各種具體行政管理手段來執行其中的有關規定，以履行其提供公共服務的職能。近些年來，我國已有一些部門或地方陸續制定了相應的部門規章、地方性法規或地方政府規章，這都是政府部門在承擔規則制定者或執行者角色的表現[22].

2.公共服務生產者、采購者和提供者

作為對民營化浪潮的反思結果，公私合作制首先意味著政府要更多地參與到項目之中。從項目一開始，公共部門和私人部門就會共同參與決策，共同參與公共產品的提供，并且共同承擔項目有關的風險、成本與投資，尋求實現雙方利益的共贏。特別是公共事業項目中私人部門做不好的，或者由私人部門做效率反而不如公共部門的那些部分，就應由公共部門來承擔。當然，在PPP中，公共部門有可能將公共服務的部分生產職能轉移給了私人部門，此時，其充當的角色即是采購者，而私人部門就是供應商，如深圳市寶安區城市管理局（以下簡稱“招標人”）招標建設的“老虎坑垃圾衛生填埋場滲濾液處理工程”。[23]作為采購方，公共部門必須遵守合同的約定，履行合同中約定的義務，信守其承諾。

3.利益協調者和公共服務監管者

在PPP中，如一個基礎設施項目，政府相對于私人部門而言在征用土地時具有更明顯的協調各方利益的優勢，或者私人部門與其他利益主體之間出現了法律爭議，這項工作就應由政府來做，此時政府的角色更多的是一種利益協調者的身份出現。

通常，具體的建設施工工作就應發揮私人部門高效率、注重經濟效益的特點。但是，政府的目的并不是為了贏利，而是起到帶動私人部門和民營資本的作用，就要求政府扮演與其提供公共物品和服務的職能和責任相匹配的監管者角色。如在北京地鐵4號線項目中，根據《特許經營協議》規定，北京市政府即將實現從地鐵間接經營者向監管者的轉變，在發生涉及公共安全等緊急事件時，市政府有權介入，以保護公共利益。[24]

（二）PPP模式中法律糾紛解決機制

PPP模式使得原有的政府或私人部門與消費者之間的雙向直接關系變為政府、私人部門與消費者等利益主體之間的三方委托關系。鑒于這種互動關系的復雜性和重要性，難免出現法律糾紛，因而在實施PPP模式之前建立有效的法律糾紛解決機制是非常必要的，其中政府在PPP中具有多重角色，由政府活動引發的法律爭議的解決更是值得我們關注并深入探討。

1.特許經營協議糾紛的解決

特許經營協議具有行政合同的“行政性”。[25]行政主體與相對人訂立行政合同的目的是出于履行行政管理職責的需要。它的出發點和最終目標都是為了實現行政管理目標或者說提供公共服務。契約自由精神在公法領域的介入僅僅是弱化行政行為的單向性、命令性，強化行政主體與相對人的溝通與合作并不能根本改變行政權力的本質特點。雖然在某種程度上權力的行使要通過合意的方式，但從行政主體方面講，“合意”只是一種手段，是實現行政目的的形式。所以，行政法學者多強調作為私人投資者方應當以“行政主體侵權”為由，通過行政救濟途徑解決其中法律爭議。并且，現行行政訴訟法的司法解釋為行政合同敲開了行政訴訟的大門[26]，并且出現了一些案例，如匯津公司與長春市政府之間關于污水處理專營權的糾紛[27]，當事人向法院提起了行政訴訟。

實際上，現有行政訴訟制度的設計仍無法為因行政合同引發的法律爭議提供充分的訴訟救濟，行政訴訟中原被告雙方權利義務的單向性與行政合同的雙務性必然引發矛盾，應引起我們思考。如《行政訴訟法》關于法院在行政訴訟過程中審查的行政行為的合法性，而對于法律事實的關注較少；行政訴訟中不適用調解制度，在一定程度上制約了當事人雙方在解決糾紛過程中積極性、主動性的發揮。其實，法院的行政裁判形式也不能滿足解決行政合同糾紛的需要。

因而，如進入我國現行的行政訴訟體制，作為私人部門的投資者很難形成其權利將能獲得充分有效的救濟的預期，故為了充分有效解決特許經營協議中的法律爭議，以行政主體方“違約”為由提起“民事訴訟”似乎更優于行政訴訟途徑。我們認為，對于特許經營協議引發的法律糾紛的解決，不應過多糾纏于該選擇行政訴訟還是民事訴訟方式尋求解決，應當認真反思我們現有的民事訴訟、行政訴訟以及民事仲裁制度等正式的法律糾紛解決機制是否完善，是否能有效的解決當事人之間的法律糾紛。受特許經營協議的公法和私法雙重性質的影響，除在合同履行過程中，由于行政主體方通過行政行為方式侵害私人部門權益等個別情形外，應當允許當事人自由選擇通過公法或者私法方式來解決由此引發的法律爭議，包括選擇仲裁[28]和調解方式，這也是尊重特許經營協議中當事人合意選擇的要求。

當然，鑒于我國現行行政訴訟制度的缺陷，為擴大其接受一些由于公私合作項目引發的法律糾紛的兼容性，有必要對之進行相應修改，如在訴訟中，對非法律強制性規定的合同內容的履行糾紛可以進行調解；訴訟中原則上不停止合同的履行，但如果不損及公共利益，也可以暫停履行合同；在法院的裁判形式上，對于行政機關行使主導性權利行為以及不履約行為可以運用行政訴訟中的維持、撤銷或部分撤銷、責令履行職責等判決形式，對行政合同的效力，具體行政行為的合法性、合理性，對因合同而產生的補償或賠償范圍、數額等設立確認判決；確立人民法院在行政合同糾紛司法審判中的完全管轄權制度，等等。

2.私人部門與其他利益主體之間糾紛的解決

對于私人投資者與信貸者、承包建設者、消費者等其他利益主體之間引發的法律糾紛，一般可以通過兩種途徑來解決。其一，雙方可以直接通過民事訴訟或者仲裁程序予以解決，對此無須贅述。其二，鑒于政府在PPP中具有利益協調者和監管者的身份，可以由有關政府部門就糾紛雙方進行協調或者依法作出行政裁決。因此，對于公共服務事業的監管，政府部門需要建立投訴接收、處理、反饋等制度，以滿足各利益主體尋求救濟的需要。

關于政府部門如何更有效在PPP模式中發揮監管及法律糾紛處理的職能，國外特別是英美法系國家，通常是通過立法成立獨立性管制機構來實現。如英國1989年通過《自來水法》成立“自來水服務監管辦公室”和“國家江河管理局”，美國的“加利福尼亞公用事業監管委員會”的建立則可以追溯到1911年“憲法修正案”建立的鐵路委員會，而其1912年通過的《公用事業法》，將委員會擴大到天然氣、電力、電話、自來水和海洋運輸等領域。[29]在美國等國家，公用事業監管委員會通常同時具有準立法權、準司法權和行政權。其中的準司法權即監管機構有權依法裁決公共事業運行過程中發生的企業、個人及其他利害相關者之間的權益糾紛，當然對監管機構作出的裁決不服，當事人有權向法院提起訴訟，尋求進一步的救濟。

根據中國公用事業的現狀和改革進程來看，我們認為，中國在加強有關公用事業公私合作法制建設的同時，可借鑒英美等國家的有益經驗，嘗試依法設立一些獨立于行政機關的監管機構，由其履行公用事業的監管及相關法律糾紛的裁決職能，與普通行政機關的執法活動和人民法院的審判活動相比，這將會是更符合國際慣例、更高效、更專業化的監管及糾紛處理機構。（來源：北大法律信息網）

「注釋」

[1]參見：余暉、秦虹/主編：《公私合作制的中國試驗》，上海人民出版社2005年9月版，第36～37頁。

[2]如英國政府將PPP主要概括為資產出售、更廣泛的市場（引進私人部門的管理和技術）、股份出售、伙伴關系公司、PFI、合資、合作投資、政策伙伴等，美國與建筑和設施有關的PPP類型通常包括建設－擁有運營、建設－轉讓－運營、購買－建設－運營、服務合同、設計－建設－運營等。在我國，根據學者研究，PPP模式主要可以包括服務合同、管理合同、租賃合同、特許經營合同、BOT（built-operate-transfer）、BOO（built-own-operate）、BOOT（built-own-operate-transfer）、TOT（transfer-operate-transfer）等形式。參見：余暉、秦虹/主編：《公私合作制的中國試驗》，上海人民出版社2005年9月版，第52～57頁。

[3]參見：苗啟虎、何小竹、費方域《城市軌道交通的外部性及其盈利模式探討》，載于《城市軌道交通研究》，2004年第5期，第9頁。

[4]該辦法已經被北京市人大常委會2005年12月通過的《北京市城市基礎設施特許經營條例》取代。不僅北京市出臺相關條例，深圳市人大常委會也于2005年9月27日通過了《深圳市公用事業特許經營條例》，成都市政府則出臺了《成都市人民政府特許經營權管理規定》（成都市人民政府令第101號）等等。

[5]該項目資料主要引用并參考了：（1）謝偉東、何雯：《公私合作模式融資在我國城市軌道交通項目中的實踐》，載于《城市軌道交通研究》，2006年第3期，第1～4頁。（2）余暉、秦虹/主編：《公私合作制的中國試驗》，上海人民出版社2005年9月版，第198～200頁。（3）鄭宗杰《中外合作經營北京地鐵4號線創新模式》

[6]本文僅限于在法律意義上使用“行政特權”或“特權”等詞，而非政治意義上的特權，用以描述公共部門或者行政主體依法享有的、與行政相對人相比而具有不對等性的強制性公權力，文中將對此概念做進一步闡釋。

[7]法條出處：應松年/主編《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第185頁。

[8]參見：羅爾弗。斯特博/著：《德國經濟行政法》，中國政法大學出版社1999年7月版，第272頁。

[9]法條出處：應松年/主編《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第618頁。

[10]參見：澳門行政程序法（1994年）第161條：“……就旨在于私人共同正常履行行政職責之合同，應透過公開投標、有限制性之競投或直接磋商，而選擇共同訂立合同人，但有特別制度者除外。……”引自應松年/主編《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第619頁。

[11]參見：羅爾弗。斯特博/著：《德國經濟行政法》，中國政法大學出版社1999年7月版，第272~273頁。

[12]參見：《聯邦德國行政程序法1997年》第54條，“……行政機關尤其可以與擬作出行政行為的相對人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出。”引自應松年/主編《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第185頁。

[13]參見：聯合國貿易法委員會編：《私人融資基礎設施項目法律指南》，2001年，第7章第24段。

[14]或許會有學者認為，PPP協議的主要內容是政府將特定基礎設施項目的用益物權和經營收益權與私人投資者的資本和技術進行交易，其合同標的屬于民事法律關系，因而政府更多的是一種民事主體身份出現的。我們認為，這種認識只看到政府在PPP模式中的一面，而沒認識到政府在其中擔任著多重角色，本文將在之后的論述中對此進行詳細闡述。

[15]參見：姜明安/主編《行政法與行政訴訟法（第二版）》，法律出版社2006年版，第242頁。

[16]參見：《北京市城市基礎設施特許經營條例》（2005年）第7～11條。

[17]參見：“水業投資資訊”

[18]參見：張偉/著：《城市基礎設施投融資研究》，高等教育出版社，2005年6月版，第192頁。

[19]1997年10月建成通車的八一大橋，于2003年3月21日，香港中海基建投資有限公司投資4008萬美元買斷南昌大橋主橋段25年的經營權。南昌市人民政府將南昌大橋專營權授予南昌市南昌大橋有限責任公司（甲方），并允許甲方以有償、有限期方式將全部專營權轉讓給其與香港中海基建投資有限公司（乙方）共同組建的南昌海昌城市橋梁公司，雙方共同經營南昌大橋，八一大橋轉讓經營權的橋段包括主橋及引橋，總長達4317米。

[20]參見：余暉、秦虹/主編：《公私合作制的中國試驗》，上海人民出版社2005年9月版，第81～82頁。

[21]參見：聯合國貿易法委員會編：《私人融資基礎設施項目法律指南》，2001年，第19～21頁。

[22]如建設部出臺了《城市市政公用事業利用外資暫行規定》（建綜[2000]18號）、北京市出臺了《北京市城市基礎設施特許經營條例》（北京市人民代表大會常務委員會公告第42號）等。

[23]該項目將采用在中國大陸及港澳地區公開招標的方式選擇中標人，采用工程建設總承包的方式（即“交鑰匙”工程）建設，工程環保驗收后招標人委托中標人運行管理2年。

[24]參見：余暉、秦虹/主編：《公私合作制的中國試驗》，上海人民出版社2005年9月版，第199頁。

[25]本文認為，PPP模式的法律屬性可視為“政府采購”的延伸，而關于“政府采購合同”的性質，本文作者已在其他有關論著中有所闡述。參見：湛中樂、楊君佐：《政府采購基本法律問題研究》，載于《法制與社會發展》2001年第3期、第4期。

[26]最高人民法院《關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》（1999年11月2日）把行政行為的內涵擴大解釋為：“行政行為是指具有國家行政職權的機關、組織及工作人員，與行使國家行政權力有關的，對公民、法人或其他組織的權益產生實際影響的行為以及相應的不作為。”所以，可認為行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為，這為將屬于雙方行政行為的行政合同納人行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據。據此，有學者認為，行政訴訟受案范圍的理論在本質上可以歸納為：所有的行政行為原則上都應當納人行政訴訟的受案范圍，除非某一個行政行為具有高度的政策性或政治性，以致法院無法作出合法性的判斷，或者某一個行政行為在事實上不可能給公民、法人或其他組織的合法權益造成損害。參見：江必新《司法解釋對行政法學理論的發展》，載于《中國法學》2001年第4期，第43頁。

[27]2000年3月，長春市排水公司與外方匯津公司成立合作企業，長春市政府專門出臺《長春市匯津污水處理專營管理辦法》授予合作企業污水處理專營權，但2003年2月，長春市政府作出“關于廢止《長春市匯津污水處理專營管理辦法》的決定”，收回專營權，于是，匯津公司向法院起訴該文件無效，后原告方一審敗訴。

[28]如2004年7月，中外合作企業福州鑫遠城市橋梁有限公司，將福建省福州市政府推上了仲裁庭，要求福州市政府返還總額達九億多元的投資本金和投資補償款，理由是政府沒有履行在雙方所訂立的《專營權協議》中的承諾，致使該公司經營陷入嚴重困境。7月6日，中國國際經濟貿易仲裁委員會受理了此案。參見：“福州市政府與港商投資企業的一起專營權糾紛引人深思”《法制日報》（2004-07-13）

[29]參見：仇保興、王俊豪等/著《中國市政公用事業監管體制研究》，中國社會科學出版社2006年7月版，第26～27頁。