國家賠償法立法模式論文

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國家賠償制度是借鑒了部分民法、訴訟法等原則逐步發展起來的公法制度。在許多國家，廣義上的國家賠償制度是由憲法、民法、訴訟法、行政法或其他特別法及判例確立的，狹義的國家賠償制度是由規定國家賠償責任的國家賠償法、冤獄賠償法、公職責任法、王權訴訟法等確立的。我們這里所研究的國家賠償制度是就廣義而言的。由于各國法律傳統及體制的差異，國家賠償制度的確立模式也各具風格。從各國賠償制度發展歷史看，一般性規律是：先由判例確定賠償責任，爾后由成文法逐步發展，在成文法的發展中，先由憲法或特別法及一般法中的個別條款調整，爾后由統一的立法確立，但判例及司法解釋仍是成文法的重要補充。我國國家賠償制度最初是從憲法、民法、訴訟法及司法解釋的零散規定發展起來的，長期以來由極不穩定的政策及判例調整，目前迫切需要制定一個統一的國家賠償法。

一、國外國家賠償制度的發展規律

現代意義上的國家賠償制度可以追溯到1873年法國勃朗哥案件。在這個案件中，法國行政法院通過判例形式確立了三項原則：一是國家應當

為其公務員的過錯負責；二是行政賠償責任應當適用不同于民法的特別規則；三是行政賠償責任的訴訟屬于行政法院管轄。在其后的許多案件中，法國行政法院依據獨特的公法理論，逐漸發展成一套以判例法為中心的完整賠償法體系。英國雖為普通法國家，但其傳統判例制度并沒有像法國一樣創立起國家賠償責任。而是通過1947年的成文法《王權訴訟法》實現了取消國家豁免權的最終愿望，但必須看到，1946年的亞當斯訴內勒案和1947年的羅伊斯特訴卡維案則是《王權訴訟法》出臺的直接起因。①德國雖然素以成文法為其主要法律形式，但有關國家賠償責任的立法卻零亂分散；80年代初聯邦試圖通過立法統一賠償制度。但這種努力終因違反憲法關于權限的劃分規定而告失敗。而法院判例和散布各處的法規是建立國家賠償責任的基礎。美國在1946年《聯邦侵權賠償法》公布之前，一直依賴普通法院有關私人侵權賠償原理解決范圍很窄的國家賠償問題。而判例是法院在該問題上表明其觀點和原則的重要形式。直到，《聯邦侵權賠償法》實施后，美國最高法院依然認為，該法并設有創設新的責任，它的效果僅僅是放棄對侵權責任的豁免。②可見沒有哪一個國家是單純依靠成文法確立國家賠償制度的。那么，各國在確立國家賠償制度時有無一定規律呢？回答是肯定的。

（一）先判例后成文

在國家賠償制度的形成過程中，判例起了非常重要的作用，眾所周知，在以成文法著稱的法國，確立賠償責任的不是成文法，而是行政法院的判例，其中布朗哥案件開國家賠償之先河，成為許多國家賠償制度的典范。在以判例法為主要法律淵源的英美國家，許多重要的判例成為引發賠償立法的直接動因。如英國法院關于亞當斯訴內勒一案的判決，引起輿論嘩然，國家最終迫于壓力放棄了指定被告的辦法，促成《王權訴訟法》出臺。美國國家賠償制度是沿著官員個人負責到政府負責的發展軌跡逐步確立的。在1891年著名的米勒訴霍頓案例中法院適用了普通法原則，即政府官員對未按法律授權而作的行為必須自負其責。但該判決有著明顯挫傷政府官員主動性的危險，有關這一問題的爭論導致政府官員負責的趨勢，也促成了《聯邦侵權賠償法》的最終面世。③即使在原英國殖民地也不例外。如印度1882年的國務秘書訴哈里邦吉案被視為限制國家豁免范圍的重要里程碑。④德國可謂是立法嚴密、思維嚴謹的國度，但有關國家賠償的許多制度卻孕育于法院判例中，如德國特有的"準征用"賠償制度就是在1952年6月9日的一個判例中確立的。⑤日本雖以成文法為國家承擔賠償責任的主要依據，但判例法仍起著不可低估的奠基作用。如大正時期（1912-1926），日本發生的德島游動圓木事件，確立了日本對國家公共營造物所應承擔的法律責任。⑥

當然，國家賠償是以國家為責任主體的，這就不能不重視國家承擔責任的統一性和標準化，否則會給人民造成不公正的印象。為此，各國在法院創造國家賠償先例的同時，注意從判例中總結出規律性的內容，進而通過理論概括加以規范化，這是國家賠償成文法產生的主要原因。國家賠償成文法的趨勢肇始于本世紀初，風行于40年代未。如1910年德國制定的《德意志聯邦責任法》，1947年日本公布的《國家賠償法》，英國公布的《王權訴訟法》，1946年美國公布的《聯邦侵權賠償法》，奧地利1949年公布的《國家賠償法》，都是這一時期的立法成果。由于大多數國家的賠償成文法是在判例基礎上形成的，因此它們的構成十分復雜，既包含部分民法的翻版原則，也包括部分公私法混合的特別規則，有時還包括部分對憲法的具體解釋。但與刑民法相比，內容形式上都比較單薄，所以出現了以賠償法為特別規則，以民法、、民訴法、行政法為補充規則的立法形式。這正反映出由判例向成文法過渡過程中的某些規律性特征。因為剛剛確立的多種成文規則不可能在短時間內解決所有的問題，只能在與其他立法形式的配合協調中逐步完善。

（二）特別法向一般法的演進

就國家賠償的歷史而言，其范圍經歷了由窄至寬逐漸擴展的過程，作為國家賠償重要組成部分的冤獄賠償尤為明顯地體現了這一特點。英國《王權訴訟法》實施之前，冤獄賠償的個別立法已經存在了，如1816年的《人身保護狀》。美國各州亦然。加利福尼亞州和威斯康辛州于1913年頒布了有關冤獄賠償的法律，1917年北達科塔州亦頒布類似法律，而聯邦遲至1938年才制定了統一的法規，專門適用于違反聯邦法律的犯罪案件。⑦德國冤獄賠償立法也遠遠早于一般的國家賠償立法。1898年頒布的

《再審無罪判決賠償法》和1904年頒布的《羈押賠償法》分別不同情形規定了國家賠償責任，1932年制定的

《冤獄賠償法》則是在前兩項法律基礎上建立起來的統一規則。法國的冤獄賠償則在1895年刑法修正第443條至446條中作了特別規定。至

于國家賠償的其他部分，如土地補償、軍事賠償、以及近年出現的核能損害賠償最初也都以特別法的形式出現（近年來也趨于統一）。如德國1981年公布的《國家賠償法》雖因違憲而被宣告無效，但它試圖統一各種賠償形式的努力卻是應當肯定的。我國臺灣地區的"國家"賠償法實際上也是對在已經施行的土地法、警械使用條例、冤獄賠償法和核子損害賠償法的一個總結和概括；它從程序方面為實現特別法律所規定的賠償責任的供了依據。

特別法到一般法的發展只是許多國家賠償立法的一個傾向而已，并不意味著每個國家都是按照這種模式構建其賠償制度的。在另外一些國家，賠償立法始終是分散的，也不可能統一化，如澳大利亞等國。

二、國家賠償制度創制規律的分析

諸如判例法向成文法、特別法到一般法的立法規律表明，國家賠償法不僅是一個復雜的法，而且是一部有操作性的實用法。為了適應這種既復雜又實用的現實，從而控制并減少充滿神秘政治色彩的國家侵權行為，法院不能單純地依靠抽象的一般規則去判案，也不能受遵循先例原則的束縛而畏首畏尾。只能通過創造性的判例去總結一些特別規則，先在部分特殊領域確立一些處理原則，然后將這些規則揉和到一起，使之具有普遍約束力。這是一般法形成的普遍規律。

判例法之所以是國家賠償法的主要淵源，并非是一個國家的法律傳統使然，而是由國家賠償制度本身的需要所決定的。國家賠償不是傳統法律制度，而是新興的、綜合性的法律制度。它因各國政治體制和政治傳統的不同而大相異趣，如法國是一個不崇尚判例法的國度，但國家侵權特殊性及立法滯后性決定了必須采用判例去解決此類問題。尤其在一個新制度建立之初，這種"法官立法"的方式就更富有簡便快捷的特性了。

各國國家賠償制度初創時期都不同程序地以民法的一些基本原則為理論根據，然而民法與賠償法的一些本質區別向法院提出了一系列難以解答的問題，如國家職能（立法、司法、國防）行為致害，由誰賠償，如何賠？現行法律制度與現實問題的沖突最終為法官提供了解釋法律、創造法律的機遇，這是判例法產生的土壤，也是國家賠償的最初雛形。在判例法為主要法律淵源的英國，有人說，如果有一天沒有制定法，那么英國的法律體系依然可以維持下去；而一旦取消了所有的判例法，那么英國就只剩下不相連貫的零星條文了。⑧的確，在制定法本身就不健全的國家賠償領域，判例法仍占據著相當顯要的地位。這是由它本身所具有的與紛繁復雜的社會相適應的特點所決定的。以成文法為主要法律淵源的法國也不例外，1873年的布朗哥案件奠定了判例法在法國國家賠償制度中的絕對統治地位，這在以后幾十年的賠償制度發展史中得到充分的驗證。

國賠償侵權行為與民事侵權行為的相似性決定了國家賠償制度形成史上的另一特點，即從特別法到一般法。由于民事侵權原則在許多國家早期的國家賠償立法中占有很大比例，所以，當時還不需要統一的賠償規則。但必須承認，由于受豁免原則的影響，這些民事侵權原則始終未能完全占領國家責任領域，并且日漸式微。隨著國家賠償制度的建立和完善，立法者不斷地為解決國家侵權創制一些特別規則；這些規則適用于不同種類的國家侵權行，開始也是分散的、不統一的，如冤獄賠償規則、土地征用補償原則、軍事損害賠償原則。自本世紀以來，這些特別規則也顯得遠遠不夠了。于是興起了國家賠償統一立法的熱潮。其中以美、英、日、法、韓、奧地利等國為典范。由此可

見，特別法只解決了局部問題，民主法治的發展進程迫切需要國家采取更為全面和統一的賠償制度。這是特別法向一般法過渡的基本動因。

我們還應認識到，在國家賠償制度的創立史上，盡管發生了從判例到成文，從特別到一般的規律性現象，但這并不是絕對的也不意味著當今各國已順利地過渡到一般法階段了，更不表明判例在今天也無所作為了。恰恰相反，一般法的出現，并沒有迅速結束在特別領域判例和特殊規則占主導地位的局面，在許多國家，三者是并存的，互為補充的。如在美國，聯邦處理國家賠償問題的統一法律有兩部，一是一般的《聯邦侵權賠償法》，另一是專門解決冤獄賠償的《索賠法院法》；在各州，除個別的適用特殊法規范外，大多數的適用普通法、判例法乃至分布于其他法（如刑訴法、土地法、規劃法）的特別規范解決國家賠償問題，很難說哪種已經過時了。

判例法、特別成文法及一般成文法并存的原因在于國家賠償的歷史階段性和構成復雜性。換言之，由于各國特定情況，國家賠償范圍乃至賠償標準都經歷了一個逐步完善和發展的過程和階段。不可能在一開始就制定統一適用的普遍規則，只能以其他法（民法）為基礎，通過判例逐步創立新規則；即使采用成文規則，也必須從特殊局部開始，逐漸擴大，就國家賠償復雜的構成而言，國家賠償法也必須分門別類，由點到面地展開，如冤獄、公有公共設施致在、征用

等賠償責任與行政侵權責任仍有較大區別。最恰當的辦法是分別制定特殊規范，成熟至一定程度時，由統一規范加以銜接補充。當然適用統一法時還必須參照特別法，此外還必須通過判例或其他特別規范補充新內容以便進一步完善。

三、我國國家賠償立法的特點及選擇

我國國家賠償制度的雛形形成于建國初期。1954年憲法確立了國家賠償的基本原則，許多行政法規、規章對此進行了具體解釋和說明。如50年代就曾有過許多關于冤獄補償的行政解釋和司法解釋，1956年司法部就有關"冤獄補助費"開支問題答復新疆等司法廳。國務院也曾在1956年7月17日作過一個批示："各級人民法院因錯判致使當事人的家屬生活困難時，可由民政部門予以救濟，如果因錯判致使當事人遭受重大損失的，根據憲法第97第規定的精神，需要賠償損失時，仍應由司法業務費開支。"1963年財政部也曾就冤獄平反后是否補發工資復函黑龍江省財政廳。勞動部工資局就錯判服刑后工齡計算問題作過解釋。在當時這些解釋和批復對于適用憲法，保障無辜受害人權利起到了一定規范作用；但基本上是零亂分散且不統一的。后，國家在拔亂反正、平反冤假錯案過程中又

陸續發了許多文件，這些文件多以最高法院報告中央批轉，公安部等單位報告中申辦轉發，民政部、最高檢通知、處理意見等形式下發，對劃分冤假錯案的界限，賠償、補償的標準及辦法，特殊損害的處理等作了較為詳細的規定。從總體上看，既有個案處理中的批復指示，又有一般性中央意見；既有較規范的規定和辦法，又有不規范的通知、報告等；可以說是判例與零散的特別規定的匯集。隨著1982年新憲法的公布實施，國家賠償統一立法問題被提到了議事日程上來。1986年通過《土地管理法》和《郵政法》為解決特別領域的國家賠償、補償責任提供了法律依據。1986年《民法通則》第121條原則性規定了國家對侵權行為承擔的賠償責任。在該法條的適用過程中，暴露出許多新問題，特別是有關公務員侵權責任與國家侵權責任的關系，有關公有公共設施致害的賠償問題，一直困擾著司法部門，一度成為人們關心的熱點問題；隨之而來的冤獄賠償立法問題也日益為人們所關心，顯然，憲法原則規定和民法通則的特別規定已不能適應形勢的發展。需要新的統一的規范加以解決。1989年全國人大公布的《行政訴訟法》第一次較為具體地規定了國家行政機關的侵權賠償責任。這些規定在解決行政侵權賠償爭議方面起到了較大的作用。僅北京市1992年全年就由國家行政機關支付行政賠償費20萬元。然而，行政訴訟法的規定，并沒有全面解決國家賠償問題，即使充分適用現有條款也無法解決執行行政職務中的所有賠償問題。顯然國家賠償統一立法已勢在必行，目前國家立法部門正在起草的國家賠償法是這種要求的結果之一。

當我們回顧我國國家賠償制度的發展史時同樣可以隱約發現，由判例到成文由特別至一般的規律，只是由于我國法律傳統的緣故大多數政策文件及批復、解釋、取代了判例，分布于不同部門的特別條款取代了特別立法。但制定一般國家賠償法的趨勢是明確無誤的。

各國國家賠償立法史表明，制定一般法的同時，必須輔之以眾多的特別法及判例法，否則，一般法也不可能產生其應有的效力。如日本國家賠償法第5條規定："國家或公共團體之損害賠償責任，民法以外的其他法律有特別規定時，依其規定，"這些特別規定主要指憲法及1950年刑事補償法、民法、消防法、水防法、文化財產保護法、公眾電信通信法、郵政法、鐵路運營法等，凡對于國家賠償已有規定的優先適用特別法。此外，還須適用一些典型的判例，如德島游動圓木案等。⑨韓國和我國臺灣地區的國家賠償法也有類似情形。

我國在制定一般國家賠償法時，可采用兩種方式，一是在一般法內對已有或尚未制定的特別規范作一交代，以保證法規之間的銜接和適用方便。二是將所有國家賠償的特殊規定都集中在一般法內，如國家賠償可包括補償責任、軍事賠償、司法賠償等多項特殊賠償規范。無論采用哪種方案，都不能忽視判例在國家賠償中的作用。因為判例是解釋立法者準確涵義，填補空白的最佳選擇，正如英國大法官丹寧勛爵所說的"如果現有的法律暴露了缺點，法官們不能叉起手來責備起

草人，他必須開始完成找出國家意圖的建設性任務，……他必須對法律的文字進行補充，以便給立法機構的意圖以''''力量和生命''''"。……如果遇上了法律皺折，"一個法官絕對不不以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺折燙平"。⑩而我們今天的國家賠償立法和實踐，應該說還存在大量的法律皺折，需要法院通過判例法去燙平，而不是一味地等待立法機關事無巨細的，一勞永逸的解決。由于賠償所涉及的問題廣博而復雜，幾乎所有的國家在一般國家賠償立法中都規定廖廖數語，而絕大部分實務操作問題留待法院去解決，這也正是判例法在國家賠償領域經久不衰的原因所在。中國在將來相當長一段時間里，不可能制定出統一的完備的國家賠償法，因此，必須借助法院典型判例畏去解決各類特別問題。

①亞當斯訴內勒案的法律事實是兩個小孩在被廢棄的海岸布雷區被炸傷,國防部指定事件發生時負責該地區事務的軍官內勒作報告,盡管他本人對于引起傷害的地雷埋設沒有絲毫責任.由于不能證明軍官本人存在的過失,法院拒絕對軍官作判決.上議院判決中批評了指定被告的辦法,案子被駁回,原告未能取得賠償救濟.此案的真正責任者得到豁免.羅伊斯特卡維案的案由與亞當斯案相似,上議院裁定駁回兩案,輿論嘩然、遂促成《王權訴訟法》出臺。

②《美國報告》1950年，第340卷，第135、147頁。

③施瓦茨著：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1986年版，第517-525頁。

④《國際比較法百科全書》1973年版，第11卷第4章，第94頁。

⑤M·P·賽夫著：《德國行政法》，周偉譯，臺灣五南圖書出版公司，1991年版，第344-348頁。

⑥德島小學游動圓木腐朽，致使學生墜落死亡，日本法院認為此系公共營造物的設置管理上的瑕疵所造成的損害，國家應對此負賠償責任。引自林準、馬原主編：《外國國家賠償制度》，人民法院出版社，1992年版，第140頁。

⑦劉清波著：《冤獄賠償法》，臺灣商務印書館，1974年版，第44頁。

⑧梁治平：《英國判例法》，《法律科學》，1991年，第1期，第20頁。

⑨林準、馬原主編：《外國國家賠償制度》，人民法院出版社，1992年版，第140頁。

⑩[英]丹寧勛爵著:《法律的訓誡》，群眾出版社，1985年版，第10頁。

（法律科學1994年第3期總第55期）