公民狀告政府行政立法不作為案論文

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「摘要」本文是對(duì)中國(guó)首例公民狀告政府行政“立法”不作為案的簡(jiǎn)要評(píng)論。筆者認(rèn)為，此案具有重要的理論意義和實(shí)踐意義，并從該案引申出抽象行政行為的救濟(jì)這一重要理論問(wèn)題，就此提出了抽象行政不作為現(xiàn)實(shí)不可訴，只能通過(guò)其他途徑尋求救濟(jì)的觀點(diǎn)。

「關(guān)鍵詞」抽象行政不作為，規(guī)范性文件，行政復(fù)議，立法救濟(jì)

一、案情介紹

2002年5月，江蘇省南京市美亭化工廠（位于江寧區(qū)東山鎮(zhèn)，下稱化工廠）廠長(zhǎng)楊春庭接到江寧區(qū)建設(shè)局下屬部門——科學(xué)園發(fā)展公司的拆遷通知，雙方因分歧太大未能達(dá)成拆遷補(bǔ)償協(xié)議，楊春庭只好依法向區(qū)建設(shè)局提起行政裁決申請(qǐng)。

同年7月31日，江寧區(qū)建設(shè)局依據(jù)1996年制定的《江寧縣城鎮(zhèn)房屋拆遷管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》），裁決科學(xué)園發(fā)展公司給予化工廠拆遷補(bǔ)償安置費(fèi)用135萬(wàn)余元。區(qū)建設(shè)局依據(jù)的《暫行辦法》，是在1996年依據(jù)南京市的拆遷辦法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時(shí)廢止1996年的拆遷辦法。2001年11月南京市又制定了新的拆遷辦法并頒布實(shí)施，而江寧區(qū)政府卻一直堅(jiān)持延用7年前的《暫行辦法》。按南京市2001年的拆遷辦法核算，應(yīng)補(bǔ)償化工廠447萬(wàn)元；按南京市2000年的拆遷辦法，應(yīng)補(bǔ)償303萬(wàn)元；而按江寧區(qū)1996年的《暫行辦法》，卻只須補(bǔ)償135萬(wàn)元。

對(duì)于區(qū)建設(shè)局的裁決，楊春庭認(rèn)為極不合理。2003年3月24日，他代表化工廠向南京市中級(jí)人民法院遞交了一份行政起訴狀，將南京市江寧區(qū)政府告上法庭，理由是后者不按上位法規(guī)及時(shí)修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重。此案被稱為中國(guó)首例公民狀告政府行政“立法”不作為案。[1]

二、法理思索

（一）本案作為全國(guó)首例公民狀告政府行政“立法”不作為案，具有重大的理論意義和實(shí)踐意義。

在我國(guó)，目前行政案件的數(shù)量雖然仍然不是很多，但是相對(duì)于以前，已經(jīng)取得了很大進(jìn)步，這是有目共睹的事實(shí)。越來(lái)越多的公民敢于拿起法律武器，維護(hù)自己受到行政機(jī)關(guān)侵害的合法權(quán)益。“民告官”早已不是什么新聞，“官告民”才是新聞。但是，以往人們?cè)V諸于法律的只是具體行政行為，即行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定人的特定事項(xiàng)作出的行政決定，而不涉及到影響更大的抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法和制定其他規(guī)范性文件的行為兩類。這里的行政立法專指制定行政法規(guī)和行政規(guī)章。所以，本案所涉及到的實(shí)際上并不是嚴(yán)格意義上的“行政立法”，準(zhǔn)確地說(shuō)，應(yīng)該稱為規(guī)范性文件，有學(xué)者又將此類規(guī)范性文件稱為“行政規(guī)范”，[3]它們屬于行政性立法。老百姓愛(ài)把“行政規(guī)范”叫做“紅頭文件”。當(dāng)前，紅頭文件猶如漫天飛雪，已成泛濫之勢(shì)，依法規(guī)范紅頭文件儼然成為當(dāng)務(wù)之急，已有不少地方出臺(tái)了一些可行做法。此次，南京市美亭化工廠開全國(guó)之先河，勇做第一個(gè)吃螃蟹的人，標(biāo)志著我國(guó)公民、法人或其他組織已經(jīng)試圖在行政訴訟領(lǐng)域向紅頭文件宣戰(zhàn)，這無(wú)疑將是一個(gè)重大事件，將有利于公民權(quán)利意識(shí)的提升，有利于行政機(jī)關(guān)的行政法治理念的樹立，有利于推動(dòng)我國(guó)行政訴訟制度的完善。

（二）本案被告1996年制定的《暫行辦法》已經(jīng)喪失繼續(xù)存在的合法性和合理性基礎(chǔ)。

其一，依據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》和基本法理，下位法不能與上位法抵觸，否則無(wú)效。上位法修改，下位法也應(yīng)作相應(yīng)修改。本案中，南京市1996年制定的拆遷辦法已于2000年作了第一次修改，并同時(shí)廢止了1996年制定的拆遷辦法；2001年11月又作了第二次修改并頒布實(shí)施。作為下級(jí)的江寧區(qū)政府理應(yīng)對(duì)其《暫行辦法》作相應(yīng)修改，因?yàn)樗鼡?jù)以存在的南京市1996年制定的拆遷辦法已經(jīng)不復(fù)存在。皮之不存，毛將焉附？而且，江寧區(qū)政府的這種做法顯然不利于社會(huì)主義法制的統(tǒng)一。

其二，《暫行辦法》死而不僵，可能是經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)的產(chǎn)物。在上文中，我們已經(jīng)算過(guò)一筆帳，分別依據(jù)南京市1996、2000、2001年的拆遷辦法，江寧區(qū)政府給予化工廠的補(bǔ)償有巨大差異。而江寧區(qū)的經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)已由10年前很小的面積擴(kuò)大到現(xiàn)在的310平方公里。拆遷范圍涉及十幾個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、十幾萬(wàn)人口、幾百個(gè)村莊。如果依據(jù)南京市2001年的拆遷辦法修改《暫行辦法》，勢(shì)必導(dǎo)致江寧區(qū)政府要付出更多的錢。因此，江寧區(qū)政府不修改其已失去法律依據(jù)的《暫行辦法》。政府得利，百姓受損。古往今來(lái)，官不與民爭(zhēng)利一直是一條基本原則，江寧區(qū)政府為蠅頭小利而失大信于天下則得不償失。社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件發(fā)生顯著變化，尤其是上位法律規(guī)范發(fā)生變化后，處于下位的規(guī)范性文件必須與時(shí)俱進(jìn)、與法同行。唯有如此，才能切實(shí)保護(hù)公民的合法權(quán)益。

（三）本案被告不及時(shí)依據(jù)上位法規(guī)修改其規(guī)范性文件的行為已經(jīng)構(gòu)成抽象行政不作為。

所謂抽象行政不作為，是指行政機(jī)關(guān)不依法制定、修改或廢除行政法律規(guī)范包括規(guī)范性文件，致使相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)受到影響的行為。抽象行政不作為是與具體行政不作為相對(duì)而言的，它是一種立法懈怠行為。具體行政不作為是指行政機(jī)關(guān)不依法針對(duì)某個(gè)特定的行政相對(duì)人為一定行為，致使相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)受到影響的行為。抽象行政不作為實(shí)質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)不依法行使其行政立法權(quán)和行政規(guī)范制定權(quán)的表現(xiàn)。一般而言，這種權(quán)力是行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，即享有該權(quán)力的行政機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否行使以及如何行使這一權(quán)力。但是，在特定情況下，這種自由裁量權(quán)也包含著一定的法定義務(wù)。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須行使這種權(quán)力，否則構(gòu)成一種行政不作為。例如，1990年2月，國(guó)務(wù)院在《關(guān)于切實(shí)減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)》中規(guī)定：“各省、自治區(qū)、直轄市的人民政府要在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，根據(jù)本通知的規(guī)定，制定減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)的具體辦法。”這句話中有一個(gè)關(guān)鍵字“要”，它表明各省、自治區(qū)、直轄市負(fù)有制定減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)的具體辦法的作為義務(wù)。如果它們沒(méi)有履行這一義務(wù)，就構(gòu)成抽象行政不作為。

抽象行政不作為與具體行政不作為不同，它普遍地對(duì)不特定的行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。因?yàn)槌橄笮姓袨榻?jīng)常是具體行政行為的依據(jù)，也是具體行政不作為的作為義務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)，所以，抽象行政不作為可能導(dǎo)致具體行政行為違法或具體行政不作為的發(fā)生，從而能對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生很大的實(shí)際影響。如果行政機(jī)關(guān)不及時(shí)修改或廢止與上級(jí)法律規(guī)范相沖突的行政規(guī)范，就可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的具體行政行為違法。同樣，如果行政機(jī)關(guān)不積極主動(dòng)制訂相應(yīng)的行政規(guī)范，可能導(dǎo)致具體行政不作為。例如，上述有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市的人民政府如果沒(méi)有按照國(guó)務(wù)院的通知精神制定相關(guān)的具體辦法，那么相應(yīng)的執(zhí)法機(jī)關(guān)就缺乏具體的執(zhí)法依據(jù)，從而導(dǎo)致具體行政不作為。

（四）抽象行政不作為的救濟(jì)

1.司法救濟(jì)

在我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定下，對(duì)于抽象行政不作為不服不能直接對(duì)其提起行政訴訟。《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第2條明確規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”第5條

規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”第12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：……（二）行政法規(guī)、規(guī)章或行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；……”可見(jiàn)，目前，我國(guó)行政訴訟的受案范圍僅限于具體行政行為，而不包括抽象行政行為，自然也不包括抽象行政不作為。而且，我國(guó)《行政復(fù)議法》也沒(méi)有規(guī)定可以對(duì)抽象行政行為直接提起行政復(fù)議，而只能在對(duì)具體行政行為提起復(fù)議的同時(shí)要求一并審查具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下的規(guī)范性文件。有人認(rèn)為，依據(jù)最高人民法院2000年3月的《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題解釋》第1條第1款：“公民、法人或其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院的受案范圍。”其理由是可以受理的行政行為已沒(méi)有具體行政行為與抽象行政行為之分，只有作為和不作為兩種。在我看來(lái)，這是一種斷章取義的理解。且不說(shuō)全國(guó)人大制定的《行政訴訟法》的法律效力高于最高人民法院的司法解釋，就連后者自身也表明它是符合前者的規(guī)定的。該解釋的第1條第二款明確規(guī)定：“公民、法人或其他組織對(duì)下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院的受案范圍：（一）行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；……”（上文已引用）。因此，雖然行政訴訟的潮流是所有的行政行為都應(yīng)該接受司法審查，這也是WTO規(guī)則的要求，但是，嚴(yán)格依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，人民法院不能受理對(duì)抽象行政不作為提起的行政訴訟。

在行政法的母國(guó)——法國(guó)，發(fā)生在行政立法領(lǐng)域的行政不作為是可以受到訴訟救濟(jì)的，具體包括以下三種情況：第一，立法者意圖某個(gè)法律得到迅速實(shí)施的時(shí)候，可以在法律或者上級(jí)機(jī)關(guān)的條例（大致相當(dāng)于我國(guó)的行政法規(guī)）中規(guī)定下級(jí)機(jī)關(guān)必須在合理的時(shí)間內(nèi)采取必要的措施，以保障法律或上級(jí)條例的執(zhí)行。即使法律和上級(jí)機(jī)關(guān)的條例沒(méi)有規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)由于所擔(dān)負(fù)的職務(wù)而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)也有制定條例的義務(wù)。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)制定必要的條例。否則，公民可請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)采取行動(dòng)，并可對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為向法院提起訴訟。第二，由于法律和上級(jí)條例的出現(xiàn)，而使下級(jí)行政機(jī)關(guān)某種既存的條例喪失存在的合法基礎(chǔ)時(shí)，利害關(guān)系人可以在法律和上級(jí)條例公布后兩個(gè)月內(nèi)，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)廢除或修改不符合法律情況的條例。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)廢除或修改不符合法律情況的條例，否則構(gòu)成行政不作為，相對(duì)人可對(duì)此向法院起訴。第三，由于事實(shí)情況的重大變遷，因而使某種既存的條例喪失存在的合法基礎(chǔ)時(shí)，利害關(guān)系人可以在任何時(shí)候請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)廢除或修改喪失存在根據(jù)的條例，并可以對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為向法院起訴。

我國(guó)有必要借鑒法國(guó)的做法，將抽象行政不作為納入到行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍，從而使公民的合法權(quán)益得到更為有利的救濟(jì)。

在我國(guó)，雖然公民尚不能直接對(duì)抽象行政不作為提起行政訴訟，但并不意味著不能獲得正當(dāng)?shù)乃痉ň葷?jì)。公民可以依法對(duì)具體行政行為提起行政訴訟。例如，在本案中，原告化工廠可以以區(qū)建設(shè)局為被告，以其行政裁決適用法律錯(cuò)誤為由提起撤銷之訴。區(qū)建設(shè)局在本區(qū)的《暫行辦法》與南京市房屋拆遷辦法相抵觸的情形下，遵循上位法優(yōu)于下位法的基本法律適用原則，必須適用后者。區(qū)建設(shè)局為了減少拆遷費(fèi)用的支出，置法律于不顧，其行為嚴(yán)重違法。根據(jù)行政訴訟法有關(guān)規(guī)定，人民法院可以判決撤銷區(qū)建設(shè)局的行政裁決，并可以判決其重新作出裁決。

2.行政救濟(jì)

行政復(fù)議是一種重要的行政救濟(jì)機(jī)制。公民對(duì)具體行政行為不服，可以向作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議。并且可以要求上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。有時(shí)，這種審查能夠發(fā)揮作用。但是，當(dāng)審查機(jī)關(guān)就是規(guī)范性文件的制定者時(shí)，要求其糾正自身的錯(cuò)誤，極容易成為一種奢望。比如，本案中，倘若化工廠向江寧區(qū)政府申請(qǐng)行政復(fù)議，后者對(duì)其制定的《暫行辦法》豈能大義滅親，果真如此，也不會(huì)發(fā)生現(xiàn)在的事情。

此外，根據(jù)憲法和有關(guān)法律，上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)于下級(jí)行政機(jī)關(guān)有監(jiān)督的權(quán)力和義務(wù)。當(dāng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行為違法或不當(dāng)時(shí)，上級(jí)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令下級(jí)機(jī)關(guān)立即糾正。上級(jí)機(jī)關(guān)可能是自己發(fā)現(xiàn)的，也可能是公民向其檢舉、控告后發(fā)現(xiàn)的。因此，公民可以通過(guò)向某行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)反映其違法或不當(dāng)行為，由上級(jí)機(jī)關(guān)監(jiān)督下級(jí)機(jī)關(guān)。具體到本案中，化工廠可以向南京市人民政府反映有關(guān)情況，要求后者責(zé)令江寧區(qū)政府修改其《暫行辦法》。但是，行政自我監(jiān)督的固有缺陷意味著行政救濟(jì)途徑可能不會(huì)十分順利。

3.立法救濟(jì)

根據(jù)我國(guó)憲法及相關(guān)法律的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；縣級(jí)以上地方人大及其常委會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人大有權(quán)撤銷鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府違法或不當(dāng)?shù)臎Q定和命令。據(jù)此，如果行政機(jī)關(guān)不及時(shí)修改或廢止與上級(jí)法律規(guī)范相抵觸的行政規(guī)范，構(gòu)成抽象行政不作為，有關(guān)人大及其常委會(huì)可以依法撤銷該行政規(guī)范。從法律層面上講，立法機(jī)關(guān)或權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)于行政機(jī)關(guān)擁有有效的監(jiān)督權(quán)。但是，對(duì)于普通公民而言，要啟動(dòng)這一監(jiān)督程序卻非易事。普通公民可以向人大及其常委會(huì)反映行政機(jī)關(guān)的違法情形，但后者未必會(huì)啟動(dòng)監(jiān)督程序。

「注釋」

[1]參見(jiàn)薛子進(jìn)：《公民狀告政府行政“立法”不作為》，載《法制日?qǐng)?bào)》2003年3月25日“社會(huì)新聞”版。

[2]“民告官”與“官告民”中的兩組“官”與民“同字但不同義，前者分別指行政法律關(guān)系中處于不平等地位的行政相對(duì)人和行政主體，后者則分別指民事法律關(guān)系中的處于平等地位的雙方民事主體，不過(guò)一方有官員的另外一重身份，而另一方只是普通公民而已。

[3]葉必豐、周佑勇：《行政規(guī)范研究》，法律出版社2002年版，第33、34頁(yè)。

[4]參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第144、145頁(yè)，轉(zhuǎn)引自周佑勇：《行政不作為判解》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第112、113頁(yè)。