行政法法律保留原則研究論文

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[內(nèi)容提要]法律保留原則是依法行政原則的重要內(nèi)容，但法律保留原則與長期以來被認為同樣是依法行政原則之一的法律優(yōu)位原則存在顯著的差異，法律保留原則更能體現(xiàn)依法行政的本質(zhì)要求因而構(gòu)成依法行政的特有原則。法律保留原則自近代產(chǎn)生以來其本身也發(fā)生了重大的變化，在“法律”的范圍上從議會法發(fā)展到既包括議會法也包括行政立法；在保留的事項上從侵害行政發(fā)展到包括侵害行政、內(nèi)部行政、給付行政在內(nèi)的所有行政；在保留密度上從純粹的行為法發(fā)展到既有行為法也有組織法。構(gòu)成現(xiàn)代行政重要特征的自由裁量行為同樣受發(fā)展了的法律保留原則支配。我國現(xiàn)行行政法治實踐中法律保留原則逐漸得到重視，但是仍然存在諸多弊端。

[關(guān)鍵詞]行政法，法律保留原則，研究

隨著近代行政法的產(chǎn)生，依法行政原則從而法律保留原則開始出現(xiàn)，并一直指導(dǎo)著行政行為。但是自近代以來，行政行為從而行政法學(xué)有了并正在發(fā)生著巨大的變化。那么，作為行政行為之重要指導(dǎo)的法律保留原則，經(jīng)歷了并將要發(fā)生哪些變化呢？該問題的探討無論是對我國飛速發(fā)展的行政法治實踐，還是對我國日益完善的行政法學(xué)均具有重要意義。

一、法律保留原則與依法行政

依法行政是法治條件下對行政行為的最基本要求，而法律優(yōu)位和法律保留則又是依法行政原則的兩個最為重要的支柱性原則，這一點已經(jīng)為許多國家和地區(qū)所確認。例如法國將行政法治作為其行政法的基本原則，而行政法治原則具體又包含三項內(nèi)容，即行政行為必須有法律依據(jù)、行政行為必須符合法律、行政機關(guān)必須以自己的行為來確保法律的實施。[①]德國的行政法治則奉行合法性原則和比例原則，其中的合法性原則包括法律至上和符合法律要件。這里的所謂符合法律要件就是指一切行政行為都必須符合法律的授權(quán)，越權(quán)則無效。日本的行政法治原則包括三項內(nèi)容，即法律優(yōu)位、法律保留和司法救濟。[②]我國臺灣地區(qū)學(xué)者認為依法行政原則的基本內(nèi)容主要包括兩方面，即法律優(yōu)位和法律保留。[③]所謂法律優(yōu)位，簡單地講就是指一切行政行為均不得與法律抵觸，行政機關(guān)不能采取與法律相抵觸的任何措施，法律與任何行政行為相比都處于最高位階。由于法律優(yōu)位原則并不要求所有行政行為都必須有明確的法律依據(jù)，只需要不違背現(xiàn)有法律規(guī)定即可，所以，法律優(yōu)位原則又被稱之為消極依法行政原則。法律優(yōu)位原則的目的在于防止行政機關(guān)實施行政行為時違背法律，而要達到這一目的，首先必須嚴格確立法規(guī)范之間的等級，也即法規(guī)范之間的位階；其次法律規(guī)范本身必須具體明確，切忌內(nèi)容的空洞。這就是法律優(yōu)位原則的兩個基本前提。由于法律優(yōu)位原則的根本目的就是要禁止違法的行政行為，所以法律優(yōu)位原則無論就其行為不得違法的內(nèi)容，還是其無條件地適用于所有行政行為的要求，都容易為人們所理解。

所謂法律保留原則，簡單地講就是指行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能作出積極的行政行為，否則就構(gòu)成違法。法律保留原則依其適用范圍，具體又可分為“侵害保留說”、“全面保留說”、“重要事項保留說”、“機關(guān)功能說”、“權(quán)力行政保留說”等。所謂侵害保留說，簡單地講就是指行政機關(guān)在作出“侵害”相對人權(quán)利或者課予相對人義務(wù)等不利行政行為或稱“負擔(dān)行政”的情形下，必須有法律的根據(jù)。而對相對人的“給付行政”則不需要有法律的根據(jù)，屬于行政自由裁量的范圍。[④]所謂全面保留說，簡單地講就是指所有行政行為都必須有法律的根據(jù)，不管行政行為是“侵害行政”，還是給付行政（或稱授益行政）都必須以法律為依據(jù)。所謂重要事項保留說，又稱為本質(zhì)性保留說或者本質(zhì)事項保留說，是指不僅干涉人民自由權(quán)利的行政領(lǐng)域應(yīng)適用法律保留原則，而且在給付行政領(lǐng)域中凡涉及人民基本權(quán)利的實現(xiàn)與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的“重要基本決定”，應(yīng)當(dāng)有法律的明確規(guī)定。機關(guān)功能說認為，所謂重要事項有時顯得空洞而無內(nèi)容，因此，在具體情形中還必須有具體的標(biāo)準(zhǔn)，并進一步認為這個具體的標(biāo)準(zhǔn)就是“符合功能之機關(guān)結(jié)構(gòu)”。對機關(guān)功能說的最好解釋是德國聯(lián)邦法院曾指出的：對國家之決定而言，不僅以最高度的民主合法性為依據(jù)，尤其要求盡可能正確，也就是說，依照機關(guān)的組織、編制、功能與程序方式等考慮，由具備最優(yōu)條件的機關(guān)來作出國家決定。[⑤]所謂權(quán)力行政保留說，簡單地講就是指無論是給付行政，還是侵害行政，凡是權(quán)力行政都需要有法律依據(jù)。[⑥]

雖然法律優(yōu)位原則和法律保留原則作為依法行政原則的兩個基本要求，不僅為人們所一般理解，而且為各國（地區(qū)）的法律所明確規(guī)定，但實際上更能體現(xiàn)依法行政本質(zhì)要求的是法律保留原則。因為法律優(yōu)位原則只是消極地要求行政機關(guān)的行政行為不得與法律相沖突，當(dāng)法律對某個事項未作具體規(guī)定時，法律優(yōu)位原則則無能為力。這種任何行為均不得違反法律的規(guī)則，在法治國家除了行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守外，其他任何主體例如民事主體也都應(yīng)當(dāng)奉行。從這個意義上來說，法律優(yōu)位原則不僅是依法行政的基本原則，而且也是其他部門法的基本原則。如果說法律優(yōu)位原則只是要求行政機關(guān)與公民平等守法的基本準(zhǔn)則，那么，法律保留原則則是對行政機關(guān)守法的具有本質(zhì)性的特殊要求，因而構(gòu)成依法行政的特有基本原則。法律保留原則使行政權(quán)受到法律的有效控制，并使得行政權(quán)的運行具有可預(yù)見性。但是法律保留原則與法律優(yōu)位原則相比，無論在內(nèi)容的豐富性上還是在要求的復(fù)雜性上都更加值得探討。

二、法律保留原則的經(jīng)典涵義及其發(fā)展

在資產(chǎn)階級民主憲政體制建立之初，由于政府的職能主要在于侵害行政，因此，為了使公民的合法權(quán)益免受政府的不法侵害，必須將政府的行為嚴格限定在議會制定的法律的范圍內(nèi)?！皯椃ǜ嬖V政府不要做什么，而不是它必須做什么。憲法制定者認為，政府的目的是充當(dāng)警察和衛(wèi)士，而不是提供衣食住行。”[⑦]所以從起源上來說，法律保留原則起源于19世紀的“干涉行政”，是19世紀作為憲政工具而發(fā)展起來的一項重要原則，又被稱為積極行政原則。其最初的意義或稱經(jīng)典意義是指行政機關(guān)如果要對私人的財產(chǎn)和自由進行干預(yù)，必須得到議會所制定的法律的明確授權(quán)，否則就構(gòu)成違法。也即為了保障人民的合法權(quán)益，行政機關(guān)在實施行政行為時必須有具體明確的法律依據(jù)，否則，行政行為就是不合法。這時的法律保留有兩個明顯的特征：第一、由于這時的政府奉行“管得最少的政府就是最好的政府”之理念，依法行政就是要將行政權(quán)置于立法權(quán)的嚴格控制之下，所以就法律保留原則中的法律而言，就是指議會制定的法律，也就是說是指狹義上的法律，這時的法律保留稱國會保留或絕對保留。第二、就法律保留之事項而言，由于這時的政府主要是充當(dāng)“警察局”、“郵政局”之角色，其職能主要是從外部保障經(jīng)濟自由競爭的自律運行秩序，而且這種為保障市民社會自律運行秩序的行政也被議會以法律限定在必要的最小的限度內(nèi)，以盡可能減少對市民社會的侵害。所以這時法律保留之事項從內(nèi)容上來說是“侵害保留”。當(dāng)然，由于當(dāng)時的行政是以秩序行政、規(guī)制行政為主的，所以，從某種意義上來說當(dāng)時的法律保留實質(zhì)上就是“全面保留”。

具有上述兩個明顯特征的經(jīng)典意義上的法律保留

原則，是與經(jīng)濟上處于自由競爭，從而政治上要求對行政權(quán)予以無以復(fù)加之嚴格限制的自由法治國時代對行政權(quán)的要求相適應(yīng)的。20世紀特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著自由競爭時代的結(jié)束，行政權(quán)之膨脹化的特征日益明顯，給付行政的領(lǐng)域越來越呈擴大的趨勢，而且司法審查的范圍也越益擴大。行政權(quán)的不斷擴張使得法律對行政的控制在原有的基礎(chǔ)上又有了新的理由。這樣對行政權(quán)予以法律統(tǒng)制的經(jīng)典意義上的法律保留原則必然遇到現(xiàn)代行政的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)的核心是法律能在多大的范圍以及在何等程度上對行政進行統(tǒng)制。

首先，法律保留原則中的“法律”不再僅指議會所制定的狹義上的法律，而是包括行政機關(guān)的行政立法在內(nèi)的廣義上的法律，也就是說不再一概適用國會保留或稱絕對保留。進入20世紀尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后，行政權(quán)的膨脹化、技術(shù)化之特征使得原有立法機器的運轉(zhuǎn)遲緩與飛速發(fā)展的行政管理實踐之間不可避免地發(fā)生了矛盾，而解決這一矛盾的出路就是行政機關(guān)通過議會的授權(quán)獲得了相應(yīng)的立法權(quán)，此即所謂的行政立法。這樣行政機關(guān)原來的只能依照議會所立之法行事的機械的依法行政，就發(fā)展為也能依據(jù)自己的立法行政。在現(xiàn)代社會“不承認行政立法就意味著把當(dāng)事人置于無權(quán)利保護的境地?！盵⑧]那么這不是與法律保留原則矛盾嗎？其實，現(xiàn)代行政法治解決這一矛盾的出路是：第一、法律保留原則要求某些事項只能由議會法律規(guī)定，任何行政機關(guān)絕對不可涉及，即國會保留或者稱之為絕對保留，這是法律保留的核心；第二、某些可以由特定行政機關(guān)立法的事項，事先也必須有議會的授權(quán)，即相對保留；[⑨]第三、對法律尚未作出規(guī)定而又不屬于法律保留的事項，行政機關(guān)對其作了規(guī)定時，一旦有了法律的規(guī)定，則必須立即對行政立法進行廢、立、改，以求得與法律的一致。通過這些途徑使得行政立法始終處于議會的監(jiān)控之下。因此，行政立法行為的性質(zhì)雖然有別于具體行政行為，但是歸根到底仍然是行政行為，而不是立法行為。也正因為如此，現(xiàn)代各國一般都強調(diào)在影響到公民、法人或其他組織的基本權(quán)利時，必須由議會制定的法律予以規(guī)定，行政機關(guān)在任何情況下都不能染指，并將這一規(guī)則通過憲法或者其他憲法性法律予以確認。

其次，法律保留原則的適用范圍也不僅僅停留在侵害行政領(lǐng)域，而要擴大到內(nèi)部行政、給付行政等行政領(lǐng)域。

雖然隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，侵害行政的領(lǐng)域越來越小，但是公共利益與私人利益的矛盾在任何時候都是始終存在的，而當(dāng)公共利益與私人利益發(fā)生矛盾，使得犧牲私人利益成為必要時，侵害行政就不可避免。但是任何侵害行政都必須奉行法律保留原則，而且在影響到相對人基本權(quán)益時，還必須有議會法的保留。在這一點上現(xiàn)代行政法上的法律保留與傳統(tǒng)行政法的法律保留可以說是一致的。所不同的是現(xiàn)代行政法上的法律保留更加強調(diào)法律應(yīng)當(dāng)對侵害行政的對象、內(nèi)容、程序以及相應(yīng)的法律后果等作出明確的規(guī)定，以使得侵害行政不僅可以預(yù)見，而且可以衡量。[⑩]

長期以來，內(nèi)部行政因其是對行政機關(guān)（包括其他行政主體，文中其他地方也同）自身的人員或事項進行組織、管理與調(diào)節(jié)的活動，而被視為無須由議會法加以調(diào)整，并被排除在司法審查之外。其重要理由是內(nèi)部行政不對外部行政相對人產(chǎn)生影響，故應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)自行調(diào)節(jié)，這就是所謂的特別權(quán)力關(guān)系理論。這種產(chǎn)生于“19世紀的憲政國家法和行政法理論提出的特別權(quán)力關(guān)系，是指國家和公民之間的一種緊密關(guān)系，其中主要是教育關(guān)系、監(jiān)獄管理關(guān)系和其他設(shè)施關(guān)系，以及公務(wù)員關(guān)系和兵役關(guān)系。根據(jù)這種理論創(chuàng)建者的觀點，處于特別權(quán)力關(guān)系中的公民一律被納入行政領(lǐng)域，其后果是不適用基本權(quán)利和法律保留，因為他們只調(diào)整國家與公民之間的一般關(guān)系；行政機關(guān)要求通過行政規(guī)則（設(shè)施組織條例）自行調(diào)整這種關(guān)系（設(shè)施）中的內(nèi)部事務(wù)。”[？]這種特別權(quán)力關(guān)系理論在德國等大陸法系國家盛行了很長時間，但隨著民主政治的發(fā)展，第二次世界大戰(zhàn)以后尤其是20世紀70年代以后，特別權(quán)力關(guān)系理論受到越來越激烈的挑戰(zhàn)。1972年德國憲法法院在一個關(guān)于刑罰執(zhí)行的判決中終于突破了長期占有重要地位的特別權(quán)力關(guān)系理論，聯(lián)邦法院認為，“基本權(quán)利可以適用于刑罰執(zhí)行，只能通過或者根據(jù)正式法律加以限制，因此拋棄了作為正當(dāng)根據(jù)的特別權(quán)力關(guān)系。”這一判決不久又在教育領(lǐng)域產(chǎn)生了相應(yīng)的效果，“基本法規(guī)定的法治國家原則和議會民主原則要求立法機關(guān)自行作出有關(guān)教育領(lǐng)域的重要決定，而不能放任給教育行政機關(guān)。”在內(nèi)部行政問題上特別權(quán)力關(guān)系理論被突破的更加顯著的標(biāo)志還在于“這種認識得以證實和強化：基本權(quán)利不僅需要實體法保障，也需要相應(yīng)的組織和程序形式予以保障（通過組織和程序的基本權(quán)利保護）”，因此，“法律保留不僅適用于國家和個人之間的實體法律關(guān)系，而且還適用于行政組織和行政程序。行政機關(guān)的任務(wù)和結(jié)構(gòu)，行政主體的設(shè)立，行政機關(guān)的管轄權(quán)，基本權(quán)利的行政程序的模式，都必須由法律確定?！盵？]

在我國臺灣地區(qū)由于受德國法的影響，以不享有基本權(quán)利、不適用法律保留、不能請求司法救濟為主要內(nèi)容的特別權(quán)力關(guān)系在很長的時期內(nèi)，不僅在理論上而且在司法實務(wù)上曾占主導(dǎo)地位。在特別權(quán)力關(guān)系理論支配之下，有關(guān)行政主體對其內(nèi)部成員所作的行為均被認為不具有行政處分的性質(zhì)，因而當(dāng)事人也無從獲得司法救濟。例如，因受特別權(quán)力關(guān)系理論的影響，公務(wù)員與國家之間的法律關(guān)系性質(zhì)就經(jīng)歷了從“特別權(quán)力關(guān)系”到“特別法律關(guān)系”的不同的階段。特別權(quán)力關(guān)系表現(xiàn)在公務(wù)員與國家之間的法律關(guān)系性質(zhì)方面是指，公務(wù)員與國家或者其所屬的行政主體之間有一種特殊的“力的關(guān)系”。表現(xiàn)在國家或者公權(quán)力主體可以單方面要求公務(wù)員負擔(dān)特別義務(wù)。在這種特別權(quán)力關(guān)系中公務(wù)員實際上處于國家或者其所屬的行政主體的附屬地位。公務(wù)員與國家之間的這種特別權(quán)力關(guān)系具體表現(xiàn)在以下幾方面：（1）當(dāng)事人地位不平等，即公務(wù)員只是其所屬行政主體的附庸；（2）公務(wù)員義務(wù)的不確定性，即公務(wù)員必須服從不確定的義務(wù)；（3）沒有法律保留原則的適用；（4）對公務(wù)員有特殊的懲戒手段；（5）公務(wù)員不得向法院提起爭訟。

特別權(quán)利關(guān)系理論支配臺灣地區(qū)學(xué)界長達半個世紀，直到上個世紀60年代中期，才有學(xué)者開始對特別權(quán)力關(guān)系理論進行反思。自20世紀70年代以后，隨著特別權(quán)力關(guān)系理論在德國的揚棄，臺灣地區(qū)特別權(quán)力關(guān)系理論及其相關(guān)的法律規(guī)定和司法實務(wù)也出現(xiàn)了較大的轉(zhuǎn)機。其主要之點就是以是否改變相對人的特定身份或者是否影響相對人憲法基本權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，來判定有關(guān)主體的行為是否具有行政處分的性質(zhì)，而不是像以往那樣將公務(wù)員、軍人、學(xué)生甚至如舞廳、酒家等受國家特別監(jiān)督的事業(yè)的內(nèi)部人員以及律師、會計師、建筑師等專門職業(yè)的人員，一律以特別權(quán)力關(guān)系為根據(jù)，否認相關(guān)主體對其行為的行政處分性質(zhì)從而排除在司法救濟之外。實務(wù)界則要到上個世紀80年代，才開始突破特別權(quán)力關(guān)系理論。由于學(xué)界和實務(wù)界的共同努力，特別權(quán)力關(guān)系理論在理論和實踐上均有了重大突破。其主要表現(xiàn)為：（1）公務(wù)員（包括現(xiàn)役軍人等）受到的行政處分如果足以改變身份（如免職、退伍等）或者對其有重大影響的（如重大影響指懲戒處分、審查不合格或者降低官等、審定級俸等），可以向司法機關(guān)請求救濟，但部分改變不得向法院提起爭訟；（2）公務(wù)員公法上財產(chǎn)請求

權(quán)（如考績獎金、福利互助金等）遭受侵害時，仍然可以通過訴愿和行政訴訟程序進行法律救濟；（3）無須法律授權(quán)而可以以特別權(quán)力關(guān)系規(guī)則限制公務(wù)員自由權(quán)利的做法得以被推翻。從上述幾點可以看出，傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論確實受到了很大的動搖，尤其在法律保留和司法審查的排除方面。

當(dāng)然，特別權(quán)力關(guān)系理論在公務(wù)員制度上的突破，并不表明公務(wù)員關(guān)系的性質(zhì)不存在特殊性、不需要法律規(guī)范?？梢赃@么說，現(xiàn)代公務(wù)員制度應(yīng)當(dāng)揚棄而不是完全否定傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論。正如臺灣地區(qū)有學(xué)者所說，公務(wù)員與國家或者行政主體之間的關(guān)系仍要受到法律規(guī)范，但是，這種關(guān)系屬于“特別法律關(guān)系”，而不是特別權(quán)力關(guān)系。與傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系支配下的公務(wù)員關(guān)系相比，特別法律關(guān)系下的公務(wù)員關(guān)系具有以下特征：（1）公務(wù)員的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)有法律予以特別規(guī)定，不能要公務(wù)員服“不定量之義務(wù)”，也不能根本否定公務(wù)員的權(quán)利；（2）為了維持公務(wù)員制度的有效運作，各行政主體可以制定合法及合目的性的特別規(guī)則予以規(guī)范；（3）對違法失職的公務(wù)員可以進行懲戒，但必須依法懲戒并應(yīng)當(dāng)嚴格遵守正當(dāng)法律程序；（4）公務(wù)員的其他權(quán)益受到侵害時，仍然可以對行政主體提起行政訴訟或者依照特殊法定程序?qū)で缶葷?，而且法律不得明文排除公?wù)員尋求法院救濟的途徑。[？]

雖然對諸如公務(wù)員關(guān)系性質(zhì)問題上的特別法律關(guān)系理論，仍然有學(xué)者認為有進一步討論的必要。例如，這些特別法律關(guān)系是否有特別存在的必要？對內(nèi)部相對人的規(guī)范是否應(yīng)該與對一般外部相對人的規(guī)范一樣平等對待？特別法律關(guān)系如何經(jīng)受民主化、自由化、國際化潮流的考驗等。但是，我們認為在對內(nèi)部相對人關(guān)系性質(zhì)問題上，從特別權(quán)力關(guān)系到特別法律關(guān)系的發(fā)展是一個巨大的進步。當(dāng)然，特別法律關(guān)系理論仍然需要隨著現(xiàn)代法治的進步而不但發(fā)展。但內(nèi)部行政法律關(guān)系作為一種特殊的法律關(guān)系，仍然有其必須的特殊性。國家或者行政主體與內(nèi)部相對人之間的關(guān)系不可能、也不應(yīng)該像國家或者行政主體與一般外部相對人之間的關(guān)系完全一樣。正因為如此，在一定條件下“行政仍有權(quán)在其內(nèi)部范圍頒布用于補充法律、解釋法律的規(guī)定，或者屬無法律依據(jù)一類的規(guī)定。這類基準(zhǔn)和規(guī)定是無對外效力的行政規(guī)定。”[？]

隨著特別權(quán)力關(guān)系理論的逐漸消退，在內(nèi)部行政適用法律保留原則問題上的紛爭已經(jīng)越來越小，越來越多的內(nèi)部行政行為被納入法律保留原則的適用范圍。但是在給付行政是否適用法律保留的問題上則歷來是紛爭不斷。給付行政是與侵害行政或者秩序行政相對應(yīng)的一個概念，其內(nèi)容主要包括以下幾方面：第一、國民生活不可缺少的水電、煤氣等的供給事業(yè)；公共汽車、鐵路等的運輸事業(yè)；郵電通信事業(yè)的行政經(jīng)營；第二、社會保險或公共扶助等的社會保障行政；第三、補助金交付、融資、債務(wù)保證等的資金補助行政等。[？]19世紀末20世紀初，經(jīng)濟的發(fā)展使得政府在管理模式上也開始信奉“管得最多的政府是最好的政府”之理念，政府職能在為人們提供物質(zhì)幫助和各項服務(wù)方面越來越突出。政府職能的發(fā)展使得行政法理論也必然隨之而發(fā)生變化。正是順應(yīng)了這種發(fā)展和變化，德國行政法學(xué)家恩思特·福斯特夫在其1938年發(fā)表的《作為給付主體的行政》的代表作中創(chuàng)造了“生存照顧”和“給付行政”理論。恩思特·福斯特夫認為給付行政和干預(yù)行政都是政府的重要職能，得到政府的給付和服務(wù)是公民的法律權(quán)利。因此，給付行政應(yīng)當(dāng)成為行政法的重要組成部分。20世紀50年代恩思特·福斯特夫的被稱為現(xiàn)代德國行政法之代表作的《行政法教科書》，就是以研究給付行政和福利行政為重要特征的。[？]隨著現(xiàn)代行政的不斷發(fā)展，給付行政的領(lǐng)域越來越大，事項越來越多，這是不爭的事實。

但是，在給付行政要不要貫徹法律保留原則的問題上人們一直存在分歧。對此，德國有的行政法學(xué)者認為服務(wù)行政不必要遵循嚴格的“法律保留”，在沒有明確法律規(guī)定的情況下，行政機關(guān)也可以為服務(wù)行政。[？]但也有學(xué)者認為國家資金的分配是為了確保實現(xiàn)特定的社會、經(jīng)濟和文化政治的目標(biāo)，因此必須由具體規(guī)定其分配、賦予公民相應(yīng)主觀權(quán)利的具有約束力和可預(yù)測性的法律予以確定。“在社會法治國家，自由不僅來自國家，存在于國家之中，而且需要通過國家?！痹诮o付行政方面，實際上也存在兩種不合法的情況，即該給付的不給付、不該給付的卻給付，事實上，拒絕提供國家給付給公民造成的侵害可能并不亞于對財產(chǎn)和自由的侵害。例如“拒不提供補貼可能使經(jīng)濟企業(yè)破產(chǎn)，拒不提供助學(xué)金可能導(dǎo)致學(xué)生輟學(xué)。與此相應(yīng)，對自由和財產(chǎn)的侵害（要求經(jīng)營者在其經(jīng)營設(shè)施上安裝某種防護裝置，要求學(xué)生遵守命令的規(guī)定）具有完全相同的意義?！币虼?，“關(guān)于法律保留是否以及在何種范圍內(nèi)包括給付行政，存在爭議。由于大多數(shù)給付行政領(lǐng)域受到法律調(diào)整，這種爭議在很大程度上失去了意義?！盵？]日本學(xué)者一般也認為，在給付行政領(lǐng)域，國家拒絕給付對于人民所產(chǎn)生的危害，不亞于單純自由權(quán)利之侵犯所產(chǎn)生的危害，如果將法律保留局限于干預(yù)行政，則是對這一實際問題的漠視。[？]臺灣地區(qū)有的學(xué)者認為行政機關(guān)在進行服務(wù)行政、給付行政時不必遵循法律保留原則，在沒有法律基礎(chǔ)時，行政機關(guān)也可以為服務(wù)行政、給付行政。有的學(xué)者認為要視具體情況而定。例如，服務(wù)行政是采用高權(quán)力方式來進行的，如強制人民使用公共事業(yè)；再如，服務(wù)行政中人民因此負有相對義務(wù)的，如接受融資時必須提供擔(dān)保等。[？]有的學(xué)者則認為法律保留原則的適用應(yīng)以“重要事項說”為宜。[21]在給付行政領(lǐng)域，決定是否給付或者給付內(nèi)容的多少，不僅要調(diào)查有無應(yīng)當(dāng)給付的事實，而且還要看有無法律依據(jù)。因為國家所給付之內(nèi)容與權(quán)力均來自于人民，并且能給付的資源總是有限的，進一步地講，在任何情況下，受給付的當(dāng)事人之間都存在著競合關(guān)系，也就是說當(dāng)某一行政主體予一方以給付時，實質(zhì)上就是對另一方的不給付，至少也是不足給付。臺灣地區(qū)學(xué)者蔡茂寅教授在研究地方自治立法權(quán)的界限時認為，如果從納稅者的基本權(quán)利觀點出發(fā)，在給付行政領(lǐng)域，國家一切動支財源的行為，均具有間接的侵益性質(zhì)，因此應(yīng)當(dāng)受公法上平等原則的拘束。[22]

法律保留原則是否適用于給付行政，在臺灣地區(qū)行政程序法的立法過程中也經(jīng)歷了不同的階段。在翁岳生教授主持的行政程序法草案中，主要適用于侵害行政。例如，該草案第98條規(guī)定，“行政機關(guān)訂定限制人民自由、權(quán)利之命令須有法律或自治規(guī)章之授權(quán)?！痹摋l的立法說明中更是明確指出：“法律保留原則適用之范圍，在各國原有廣狹之不同。我國中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法第5條之規(guī)定就其文字觀之，可為最寬泛之解釋，不獨干預(yù)或侵害行政，抑且授益行政皆需有法律之授權(quán)，始得為之。然酌實務(wù)現(xiàn)況，如此解釋與要求，確有困難，爰設(shè)第二項規(guī)定，明揭侵害保留之原則。亦即限于剝奪或限制人民自由及權(quán)利之法規(guī)命令，始須有法律或自治規(guī)章之授權(quán)?！迸_灣地區(qū)現(xiàn)行《行政程序法》第151條中則將法律保留原則擴大到所有行政行為，該條規(guī)定：“法規(guī)命令之內(nèi)容應(yīng)明列其法律授權(quán)之依據(jù)，并不得逾越法律授權(quán)之范圍與立法精神。”應(yīng)當(dāng)認為這是符合現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢的，是法律保留原則在現(xiàn)代行政法中的新發(fā)展。

我們認為，既然政府動支財源的行為具有侵益性質(zhì)，既然對一部分人的給付意味著對另一部分人的不給付或者少給付，既然在給付行

政上存在該給付而不給付或不該給付卻給付之可能，則給付行政必須受法律保留原則的支配。但必須注意的是，“法律保留只對‘正常案件’是必要的，即以社會、經(jīng)濟和文化為目的給付，以及在較大的人群或者較長時期分配給付。對突然出現(xiàn)的非常情況，如自然災(zāi)害、特別是經(jīng)濟危機，不需要（事先）規(guī)定授權(quán)，否則，即不可能提供必要的即時救濟。這可以認為是一種特別行政權(quán)限——與即時侵害類似的權(quán)利?！盵23]

隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政行為的方式發(fā)生了重大的變化，這不僅表現(xiàn)在從侵害行政到給付行政，而且還表現(xiàn)為行政合同、行政指導(dǎo)等大量新型行政行為的出現(xiàn)。這樣在法律保留問題上又必然產(chǎn)生出如下的問題：法律保留中的法律是否一定是行為法？組織法甚至憲法能否成為法律保留中的“法律”？這個問題用臺灣地區(qū)學(xué)者的話來說就是法律保留之“保留密度”。臺灣地區(qū)著名行政法學(xué)者黃錦堂先生認為，法律保留之“保留密度”，隨著國家社會之發(fā)展而日益精密化。也即隨著國家社會的日益發(fā)展，尤其自20世紀以來，社會不斷專業(yè)分化，人民之間或者人民與國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系必須有精密的規(guī)定。在德國，通說也認為就重要事項立法者應(yīng)當(dāng)自行決定，而且因為當(dāng)代的行政生活以行政行為為主，對于重要的行政行為事項，立法者必須足夠精密的法律加以規(guī)定，組織法律從而系屬任務(wù)、組織之規(guī)定，原則上仍難與專業(yè)法律中的行政行為授權(quán)的精密度相比擬。所以，組織法不等于行為法，后者必須有特別法的授權(quán)。[24]

我們認為，關(guān)于法律保留中的“保留密度”應(yīng)作具體的分析，對于侵害行政而言，行政機關(guān)不得以組織法更不得以憲法上關(guān)于行政機關(guān)的職權(quán)范圍之規(guī)定為正當(dāng)理由而采取相應(yīng)的行動，必須有行為法的依據(jù)，而且侵害越嚴重，保留密度應(yīng)當(dāng)越精確并越要遵守國會保留。對于給付行政而言，一般情況下行政機關(guān)也不得以組織法更不得以憲法上關(guān)于行政機關(guān)的職權(quán)范圍之規(guī)定為正當(dāng)理由而采取相應(yīng)的行動，必須有行為法的依據(jù)，而且給付越大，保留密度應(yīng)當(dāng)越精確并越要遵守國會保留。這樣才能促使行政主體依法行政，并為司法機關(guān)對行政行為的司法審查提供有力的法律依據(jù)，從而更加全面地保障相對人的合法權(quán)益。

對于行政指導(dǎo)而言，其保留的密度就不能一概強調(diào)行為法的依據(jù)，只要不超越組織法甚至憲法上關(guān)于行政機關(guān)的職權(quán)范圍之規(guī)定，行政機關(guān)的指導(dǎo)就有足夠的正當(dāng)理由。[25]

第二次世界大戰(zhàn)后，隨著福利國家思想的盛行，“合作伙伴式國家”觀念日漸取代“權(quán)威性國家”觀念，國家行政之方式也日益由以高權(quán)行政為手段，向以平等協(xié)商為主要方式的“平等行政”轉(zhuǎn)變。行政合同或稱行政契約即是這種新型行政方式之一。對于行政合同而言，由于行政合同的特殊性以及行政合同領(lǐng)域的越來越廣泛，法律又不可能對行政機關(guān)可以以行政合同方式達成行政目的的情形作出具體而又明確的規(guī)定，因此，如果法律規(guī)定某一事項不可以以行政合同的方式達成，則行政機關(guān)必須嚴格遵守，否則，該合同無效。反之，則可以以行政合同的方式設(shè)立、變更或者消滅公法關(guān)系。如我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第135條規(guī)定：“公法上法律關(guān)系得以契約設(shè)定、變更或消滅之。但依其性質(zhì)或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限?！边@一規(guī)定強調(diào)了兩方面的問題。其一，行政契約以公法上法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅為內(nèi)容。其二，行政契約的締結(jié)不以法律的特別授權(quán)為必要條件，相反，只要事件性質(zhì)許可或法律未明文禁止的，行政機關(guān)均可以行政契約方式來執(zhí)行行政職務(wù)。這即是著名的“行政契約容許性”理論的具體運用。

“行政契約容許性理論”認為，從行政契約的起源以及行政契約的功能特性來講，除了法律對締約權(quán)有特別規(guī)定，或者依公法關(guān)系的性質(zhì)不得締結(jié)行政契約者外，一般只要有憲法或組織法上的權(quán)限依據(jù)，并且在行政機關(guān)管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，在能有效達成行政目的而又不與法律相抵觸的情況下，應(yīng)允許締結(jié)行政契約。在行政契約制度中，以“行政契約容許性”理論來統(tǒng)一規(guī)范行政契約訂定權(quán)，以彌補組織法上對行政契約權(quán)規(guī)定的欠缺，保持行政契約固有的能夠靈活地適應(yīng)各種非常態(tài)案件需要的特性。[26]應(yīng)當(dāng)承認，這種對行政機關(guān)訂定行政契約權(quán)的規(guī)范模式，是符合現(xiàn)代行政契約理論及實踐發(fā)展趨勢的。

三、法律保留原則與行政自由裁量

去除法律語言本身的抽象性、概括性等因素，僅就行政的客觀性而言，法律也不可能對行政的所有事項作出非常具體而有明確的規(guī)定，尤其是現(xiàn)代行政其面廣量大、復(fù)雜紛繁可謂是前所未有。這一點我國著名行政法學(xué)專家王名揚教授早就在其《美國行政法》一書中作出過精辟的概括：第一、現(xiàn)代社會變遷迅速，立法機關(guān)很難預(yù)見未來的發(fā)展變化，只能授權(quán)行政機關(guān)根據(jù)各種可能出現(xiàn)的情況作出決定；第二、現(xiàn)代社會及其復(fù)雜，行政機關(guān)必須根據(jù)具體情況作出決定，法律不能嚴格規(guī)定強求一致；第三、現(xiàn)代行政技術(shù)性要求高，議會缺乏能力制定專業(yè)性的法律，只能規(guī)定需要完成的任務(wù)或者目的，由行政機關(guān)采取適當(dāng)?shù)膱?zhí)行方式；第四、現(xiàn)代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關(guān)的決定權(quán)力；第五、現(xiàn)代行政開拓眾多的新的領(lǐng)域，無經(jīng)驗可以參考，行政機關(guān)必須作出試探性的決定，積累經(jīng)驗，不能受法律嚴格限制；第六、制定一個法律往往涉及到不同的價值判斷。雖然從理論上來說，價值判斷應(yīng)當(dāng)由立法機關(guān)來決定，但由于議員來自不同的黨派，議員的觀點和所代表的利益互相沖突國會有時不能協(xié)調(diào)各種利益和綜合各種觀點，得出一個能為絕大多數(shù)人接受的共同認識，為了避免這種困難，國會可能授權(quán)行政機關(guān)，根據(jù)公共利益或者需要，采取必要的或者適當(dāng)?shù)拇胧?。[27]從某種意義上來說，行政的發(fā)展過程就是自由裁量權(quán)不斷擴大的過程。因為“根據(jù)變化的各種情況，承認行政機關(guān)專門知識和經(jīng)驗，有時對實現(xiàn)法律的目的來說，卻是必要的。”[28]正是從這一意義上來說，“現(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)。”[29]然而，現(xiàn)代法治原則要求行政必須嚴格遵守法律，并以法律為其最終的歸依。那么，行政的自由裁量與法律保留之間是否存在矛盾呢？如果以經(jīng)典意義上的法律保留觀來考察，其間的矛盾是不言而喻的。但現(xiàn)代行政法的發(fā)展通過以下方面使行政的自由裁量與法律保留之間既保持了和諧，同時又給予了合理的張力。一是通過不確定的法律概念，使行政權(quán)獲得行使的前提和合理的空間，二是通過嚴格的程序使行政權(quán)的具體運行規(guī)范化。

在現(xiàn)代行政中，無論是侵害行政還是給付行政，法律都不可能對所有行政設(shè)定唯一的法律后果，如不可能對所有行政違法行為給予罰款數(shù)額、拘留的時間等完全數(shù)字化；同樣也不可能對所有給付行政均精確化、數(shù)字化。在許多情況下只能給出相應(yīng)的情形而授權(quán)行政機關(guān)或者決定是否采取有關(guān)行為、或者自行選擇某種結(jié)果。前者的規(guī)定如“在……情況下行政機關(guān)可以采取……措施”，在該種情形下行政機關(guān)可以決定做或者不做，即行政機關(guān)有權(quán)決定是否作為，這就是所謂的決定裁量。后者的規(guī)定如“在……情況下行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)……，其具體措施可以是……、……或者……”，在該種情形下行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出有關(guān)行為，這一點是羈束的，但至于決定采取何種措施，就由行政機關(guān)自由裁量了，即如何作為由行政機關(guān)決定，這就是所謂的選擇裁量。有一點必須注意的是，無論是決定

裁量還是選擇裁量，行政機關(guān)的裁量行為都必須符合法律規(guī)定的目的和裁量的范圍，否則行政機關(guān)的行為就構(gòu)成違法。其次，即使在裁量的范圍內(nèi)行政機關(guān)的行為也要合理公正，自由裁量絕不是意味著行政機關(guān)或者其工作人員的任意解釋，而只能理解為必須作出符合法律規(guī)定之價值標(biāo)準(zhǔn)的合目的、合義務(wù)的裁量?，F(xiàn)代法治要求行政在任何時候都不能在無法律的狀態(tài)下運行。盡管對合理公正的標(biāo)準(zhǔn)很難嚴格確定，但是“專斷權(quán)力和無拘束的自由裁量權(quán)乃是法院所拒絕的。它們編織了一個限制性原則的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，要求法定權(quán)力應(yīng)合理、善意而且僅為正當(dāng)目的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致。”[30]正因為如此，比例原則已經(jīng)越來越為成為各國行政法中與合法性原則處于同一位階的基本原則。[31]第三，隨著現(xiàn)代行政程序法治的日益健全，行政權(quán)的行使尤其是自由裁量權(quán)的行使必須嚴格遵守公開、說明理由、聽證等現(xiàn)代程序規(guī)則，嚴格正當(dāng)?shù)某绦蛞?guī)則使立法機關(guān)的意圖得以在行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時不致被違背。而這正是現(xiàn)代法律保留原則的重要表現(xiàn)，現(xiàn)代法律保留原則使得依法行政從純粹的形式意義發(fā)展為形式意義與實質(zhì)意義并重。

四、法律保留原則與當(dāng)前中國的行政法治

誰都不應(yīng)否認當(dāng)前中國的行政法治建設(shè)所取得的重大成就，這些重大成就表現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法以及人們的法治觀念等各個方面。法律保留原則的日益重視和有效實施則是其重要體現(xiàn)之一，而這突出地表現(xiàn)在《憲法》、《行政處罰法》、《立法法》、《行政許可法》等法律規(guī)范中。《憲法》第62條規(guī)定，全國人民代表大會修改憲法、制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)和其他的基本法律；第67條規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。根據(jù)憲法的這兩條規(guī)定，修改憲法、制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)和其他基本法律以及基本法律以外的其他法律是屬于嚴格意義上的法律保留事項。《行政處罰法》第9條規(guī)定，法律可以設(shè)定各種行政處罰，限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。第10條規(guī)定，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。第12條規(guī)定，國務(wù)院部委規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，國務(wù)院部委規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。第13條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，上述規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定一定數(shù)額罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。第14條則進一步強調(diào)，除上述規(guī)定以外的其他任何規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。從上述規(guī)定可見，《行政處罰法》根據(jù)現(xiàn)代行政法中的法律保留原則，對行政處罰的設(shè)定作了非常明確而又具體的規(guī)定，其中限制人身自由由于其涉及到公民最基本的權(quán)利，故只能實行絕對保留或稱國會保留，其他處罰則根據(jù)不同的情形作了相對保留的規(guī)定。

如果說《行政處罰法》只是對行政處罰這一特定行政行為的設(shè)定根據(jù)法律保留原則作了比較明確的規(guī)定，從而有效杜絕了行政處罰混亂的源頭，那么《立法法》則第一次以法律的形式對法律保留原則作了全面完整、具體明確的規(guī)定。《立法法》第8條規(guī)定，下列事項只能制定法律：國家主權(quán)的事項；各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；犯罪和刑罰；對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；對非國有財產(chǎn)的征收；民事基本制度；基本經(jīng)濟制度以及財產(chǎn)、稅收、海關(guān)、金融和外資的基本制度；訴訟和仲裁制度；必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。第9條規(guī)定，本法第8條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?？梢?，《立法法》第8條、第9條對法律保留原則以及其中的絕對保留和相對保留的規(guī)定是十分具體明確的。而且為了確保法律保留原則的更好實施，第10條更是進一步規(guī)定，授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍。被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴格按照授權(quán)目的和范圍行使該項權(quán)力。被授權(quán)機關(guān)不得將該權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)。

長期以來，在行政許可領(lǐng)域由于缺乏法律保留原則的有效約束，造成各級各類行政機關(guān)濫設(shè)許可，這種狀況成為腐敗的重要源頭，并極其嚴重地阻礙了我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展。為了有效防止和消除現(xiàn)實生活中長期存在的行政許可事項設(shè)定太多太濫的現(xiàn)象，合理配置各種社會資源，特別是按照市場經(jīng)濟的取向協(xié)調(diào)政府與市場之間的關(guān)系，經(jīng)過多年的努力終于正式出臺，并于2004年7月1日實施的《行政許可法》也在法律保留方面邁出了可喜的一步。其重要表現(xiàn)就是在行政許可事項以及設(shè)定主體上比較好地貫徹了法律保留原則。該法第12條對可以設(shè)定行政許可的事項作了明確的規(guī)定，即直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項；有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊榮譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項。由于現(xiàn)實生活中的行政許可千差萬別，為了在許可問題上避免掛一漏萬，許可法第12條在其最后作了一個兜底條款的規(guī)定，即法律、行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可的其他事項。這樣《行政許可法》作為行政許可領(lǐng)域的基本法，除了對行政許可的事項作了五個方面的具體規(guī)定外，還將許可事項授權(quán)給其他法律以及國務(wù)院的行政法規(guī)。但必須注意的是，也僅僅是授權(quán)給其他法律以及國務(wù)院的行政法規(guī)，其他任何規(guī)范性文件是不可以設(shè)定行政許可的其他事項的。

就上述法定范圍內(nèi)的許可事項也不是任何規(guī)范性文件都可以隨便設(shè)定的，否則也不能完全消除行政許可的混亂現(xiàn)象?！缎姓S可法》除了在第13條作了一個特別規(guī)定外，還在第14條、第15條對可以設(shè)定行政許可的不同效力的規(guī)范性文件及其權(quán)限作出明確的規(guī)定。并在第17條進一步強調(diào)“除本法第14條、第15條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。”這樣《行政許可法》不僅在行政許可的事項，而且在行政許可的設(shè)定主體上都有了嚴格的規(guī)定?？梢?，《行政許可法》在貫徹現(xiàn)代行政法的法律保留原則，確保行政許可的法制統(tǒng)一性，根治行政許可弊端的根源等方面確實具有重要的意義，可以預(yù)見，隨著《行政許可法》的實施，其實踐意義也將愈益顯現(xiàn)。

但是，由于長期以來我國行政法學(xué)界對法律保留原則的重視不夠，在行政法的實踐中也未能很好地貫徹法律保留原則，造成現(xiàn)實生活中大量的行政相對人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益得不到有效維護，甚至受到不應(yīng)有的侵害。其表現(xiàn)主要有三個方面，第一是至今為止在行政征收、行政補償、行政強制等領(lǐng)域還沒有嚴格的法律規(guī)定。如目前反應(yīng)普遍強烈的房屋拆遷及其補償這一涉及到相對人基本財產(chǎn)權(quán)利的行為，還是以行政機關(guān)自己制定的規(guī)則為準(zhǔn)則；第二是有關(guān)規(guī)范公然違反法律保留原則。如長期以來成為理論和實踐之熱點的勞動教養(yǎng)制度顯然違背了法律保留原則（而且是違背了法律保留中的絕對保留）；第三是給付行政基本上還不受法律保留原則的約束。如有些地方政府為了吸引外資，很隨意地動輒獎以重金或者很不恰當(dāng)?shù)靥峁╊~外的物質(zhì)條件，類似的情形不要說絕對保留原則，即使起碼的相對保留原則都沒有得到體現(xiàn)。

參考文獻：

[①]參見王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年出版，第196—198頁。

[②]參見胡建淼著：《比較行政法—20國行政法評述》，法律出版社1998年出版，第269頁、第319—320頁。

[③]參見翁岳生著：《法治國家之行政與司法》，月旦出版社股份有限公司1991年出版，第225—229頁。

[④]但行政機關(guān)在作出“給付行政行為”時，還是要受法律優(yōu)位原則支配的。

[⑤]參見陳清秀著：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年出版，第180—183頁。

[⑥]隨著行政行為方式的變化，現(xiàn)代行政出現(xiàn)了一些與行政處罰等傳統(tǒng)行為不同的新方式，如行政指導(dǎo)等，由于這些新的行為不能基于行政主體的單方意志而作出，故有些學(xué)者稱之為行政非權(quán)力行為或者非權(quán)力行政。但是，筆者不贊成這種觀點。參見楊海坤、黃學(xué)賢：《行政指導(dǎo)比較研究》，《中國法學(xué)》1999年第3期。

[⑦]路易·亨金語，轉(zhuǎn)引自楊小君：《二十世紀西方行政權(quán)的擴張》，《西北政法學(xué)院學(xué)報》1986年第2期。

[⑧][德]平納德著：《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年出版，第49頁。

[⑨]正因為如此，行政立法在有些國家又被稱為授權(quán)立法或委任立法。

[⑩]當(dāng)然這并不是說在侵害行政領(lǐng)域不存在行政自由裁量，而是說對侵害行政法律要盡可能地予以明確規(guī)定。關(guān)于法律保留與自由裁量將在下面專門討論。

[11][德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年出版，第114頁。

[12]參見（德）哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年出版，第115—118頁。

[13以上關(guān)于公務(wù)員關(guān)系的性質(zhì)參見林明鏘、蔡茂寅著：《公務(wù)員法》，載翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年出版，第421——425頁。

[14][德]平納德著：《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年出版，第49頁。

[15]參見[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年出版，第18—19頁。

[16]參見于安編著：《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年出版，第23—24頁。

[17]參見陳新民著：《行政法學(xué)總論》，修訂六版，第57頁。

[18]參見[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年出版，第112—113頁。

[19]參見陳秀清著：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年出版，第180頁。

[20]參見陳新民著：《行政法總論》，修訂六版第57——58頁。

[21]參見陳清秀著：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年出版，第183頁……

[22]參見蔡茂寅著：《地方自治立法權(quán)之界限》，《月旦法學(xué)雜志》第30期，1997年11月，第74頁。

[23][德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年出版，第113頁。

[24]參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年出版，第320頁。

[25]關(guān)于行政指導(dǎo)的法律控制問題請參見楊海坤、黃學(xué)賢著：《中國行政程序法典化——從比較法角度的研究》，法律出版社1999年出版，第372—375頁。

[26]參見余凌云著：《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社，2000年9月出版，第155—156頁。

[27]參見王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年出版，第546—547頁。

[28][日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年出版，第26頁。

[29][英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年出版，第55頁。

[30][英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年出版，第56頁。

[31]參見拙文：《行政法中的比例原則》，《法律科學(xué)》2001年第1期。