互聯(lián)網(wǎng)行政法分析論文

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一、行政法-介入互聯(lián)網(wǎng)的最佳選擇

法律介入互聯(lián)網(wǎng)，這是互聯(lián)網(wǎng)安全與發(fā)展的需要，特別是我國這樣的發(fā)展中國家的需要，但又并不象國內(nèi)有些人所說的，要制定一部網(wǎng)絡(luò)法或信息法來解決問題。

筆者認(rèn)為，目前我國有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的法律問題是可以在現(xiàn)有法律體系內(nèi)解決的。其中，行政法因其自身特點起著尤為重要的作用。下面試分析比較其原因。

1.憲法為互聯(lián)網(wǎng)在我國的安全與發(fā)展作了原則性規(guī)定，但作用有限

我國憲法對有關(guān)公民個人隱私權(quán)作了明確規(guī)定，《憲法》第三十八條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方式對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”、第三十九條規(guī)定：“中華人民共和國公民住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”、《憲法》第四十條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護，除因國家安全或者追究刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信秘密”。這三條都為在互聯(lián)網(wǎng)上的個人隱私權(quán)保護提供了明確的憲法依據(jù)。特別是在我國，由于歷史傳統(tǒng)與立法的缺陷，社會生活中人們對隱私權(quán)的普遍不重視和隱私權(quán)未作為民事基本權(quán)利在我國民事基本法中加以確立，憲法中有關(guān)隱私權(quán)的明確規(guī)定為在互聯(lián)網(wǎng)上日益增加的隱私權(quán)問題奠定了堅實的憲法保護基礎(chǔ)。憲法對公民的社會經(jīng)濟權(quán)利與受教育權(quán)也作了明確的規(guī)定，如規(guī)定了公民獲得國家和社會幫助權(quán)、受教育權(quán)等，這就是國家對處于信息技術(shù)弱勢的公民進入網(wǎng)絡(luò)社會提供幫助或政府積極行政的憲法依據(jù)。但是目前在我國，由于憲法規(guī)定很原則，上述相關(guān)規(guī)定只是為行政立法與執(zhí)法打下了基礎(chǔ)，具體的執(zhí)行還得通過其下位法或積極行政來實現(xiàn)，因此，互聯(lián)網(wǎng)在中國的發(fā)展與安全問題上，憲法的作用是有限的。而在美國則不同，當(dāng)政府作出涉及互聯(lián)網(wǎng)的關(guān)鍵決策時，公民或者民權(quán)保障團體可以援引憲法有關(guān)基本權(quán)利提起訴訟，直接對互聯(lián)網(wǎng)的安全與發(fā)展發(fā)揮作用。因此說，憲法在我國法律介入互聯(lián)網(wǎng)的過程中雖起了全局性的宣示性作用，但由于其沒有直接的效力，對互聯(lián)網(wǎng)在中國的發(fā)展作用還是有限的。

2.刑法相關(guān)規(guī)定對互聯(lián)網(wǎng)的安全保障作用范圍小、保護程度低，只起較小的作用

我國1997年10月1日生效的新刑法第285條與第286條規(guī)定了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪，這兩項罪名是為了懲罰嚴(yán)重危害計算機信息系統(tǒng)而對計算機信息系統(tǒng)的侵入與破壞行為而新設(shè)立的。刑法打擊上述兩種行為當(dāng)然也對互聯(lián)網(wǎng)的安全發(fā)揮重要作用，因為計算機信息系統(tǒng)就是一個包括互聯(lián)網(wǎng)的信息系統(tǒng)的集合。

但是，由于刑法打擊與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)犯罪規(guī)定具有事后性，對威脅互聯(lián)網(wǎng)安全的早期行為沒有包括在內(nèi)（當(dāng)然也不可能包括在內(nèi)），這就對互聯(lián)網(wǎng)的安全保護有缺陷。因為有些行為如傳播電腦病毒對互聯(lián)網(wǎng)造成的損害往往廣泛而持久，即使事主受到刑法懲處其危害也不是在短期內(nèi)所能消除的。1999年在互聯(lián)網(wǎng)上大發(fā)作的CIH病毒造成的損失有幾十億元，即使到現(xiàn)在大多數(shù)光盤、電腦上也還有該病毒，殺之不凈，去還復(fù)來，其始作俑者陳益豪被判一百年也補償不了社會的損失，因此，對危害互聯(lián)網(wǎng)安全的行為，最好的法律手段還在于防范，通過行政法手段建立互聯(lián)網(wǎng)安全制度和進行經(jīng)常監(jiān)督，防患于未然。而且，刑法的相關(guān)規(guī)定對互聯(lián)網(wǎng)上的大量侵入系統(tǒng)事件也只能顧及到其中的一部分，如第285條非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的保護范圍只是“國家事務(wù)、國防建設(shè)和尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)”，對大量的侵入民用系統(tǒng)、個人電腦的行為沒有也不可能進行規(guī)制。這就在保護使用互聯(lián)網(wǎng)的個人或民用系統(tǒng)的安全方面有所欠缺。受侵害的個人與單位只能通過私力救濟的方式來尋求保護，而目前有關(guān)電腦方面的訴訟的一大難點就在舉證非常困難，一般個人（特別是普通用戶）很難準(zhǔn)確收集電子證據(jù)，而法院在訴訟中是否承認(rèn)電子證據(jù)的效力尚在摸索階段，這就為個人用戶在互聯(lián)網(wǎng)上的安全保護留下了太多漏洞，筆者認(rèn)為，其解決方法在于：由行政職能部門通過行政法手段建立互聯(lián)網(wǎng)上的安全制度并進行經(jīng)常性監(jiān)督。

3.民法（知識產(chǎn)權(quán)法）對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展起著重要作用，但其真正發(fā)揮作用卻離不開行政法手段

知識產(chǎn)權(quán)保護是互聯(lián)網(wǎng)上的熱點，主要包括文字、音樂等藝術(shù)作品和軟件產(chǎn)品的保護問題。因為文藝作品與軟件產(chǎn)品在互聯(lián)網(wǎng)上極易復(fù)制傳播，只要在互聯(lián)網(wǎng)上公開或傳送一件作品或產(chǎn)品的拷貝，幾乎在同一時刻互聯(lián)網(wǎng)的另一端（可以是你的鄰居，也可以是地球另一端的某人）就可以看到或收到另一個拷貝，而數(shù)字復(fù)制的質(zhì)量又是完全可以保證的，所以，在互聯(lián)網(wǎng)上，盜版問題十分嚴(yán)重。對于文藝作品，我國的《著作權(quán)法》雖然沒有明確規(guī)定將享有著作權(quán)的文藝作品上載到互聯(lián)網(wǎng)上或從互聯(lián)網(wǎng)上下載定為侵權(quán)，但其中關(guān)于復(fù)制的規(guī)定也包含了將物理作品轉(zhuǎn)化為電子文本的形式，因為上載與下載也是一次復(fù)制過程，不過復(fù)制是在機器的硬盤驅(qū)動器里完成，而不象傳統(tǒng)復(fù)制是通過紙介質(zhì)或磁介質(zhì)等物理媒體完成的。在目前國內(nèi)的幾起有關(guān)著作權(quán)糾紛案中法院都是用這種思路來處理的。當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)上文藝作品的盜版現(xiàn)象突出，只是因為互聯(lián)網(wǎng)上傳輸快捷方便更為普遍而已，一旦作者的權(quán)利意識與互聯(lián)網(wǎng)使用者的著作權(quán)意識加強，這些問題是可以得到緩解的。

然而，對于軟件產(chǎn)品用傳統(tǒng)的版權(quán)方法保護卻受到廣大用戶與專家學(xué)者的質(zhì)疑。去年，美國著名軟件公司微軟在中國提起了一系列針對中國公司的盜版訴訟，在國內(nèi)信息產(chǎn)業(yè)界引起了震動，也引發(fā)了人們對軟件產(chǎn)品版權(quán)保護制度的質(zhì)疑。特別由于我國軟件領(lǐng)域處于落后地位，微軟公司通過鼓勵使用盜版的策略占領(lǐng)市場，以軟件的“鎖定用戶”特性來推廣其產(chǎn)品，然后又根據(jù)版權(quán)保護協(xié)定，以其高得離譜的軟件價格，向使用者索賠甚至提起訴訟，攫取高額利潤。在一些人看來，微軟公司已經(jīng)將知識產(chǎn)權(quán)運用為“知識霸權(quán)”，而“傳統(tǒng)的法律體系已無法解釋微軟這種獨特的經(jīng)濟現(xiàn)象”，需要我們“重估知識產(chǎn)權(quán)的話語權(quán)力，必須對其中不合理之處提出質(zhì)疑”。軟件產(chǎn)業(yè)的自身特性，使得版權(quán)保護方法的局限性越來越突出，因為發(fā)達國家可以無視發(fā)展中國家技術(shù)上的落后，而以“強者通吃”的規(guī)律掃蕩落后國家的軟件產(chǎn)業(yè)。無疑，中國發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)必然面臨這個問題。在此意義上，我國著名的知識產(chǎn)權(quán)學(xué)家鄭成思于1997年就在《知識產(chǎn)權(quán)研究》

撰文指出知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)屬于國際公法范疇，在今天看來不無道理，有關(guān)軟件的保護包括了太多的國際政治與經(jīng)濟內(nèi)涵，其重點也不再是國內(nèi)法所能解決的。

當(dāng)然，上述說法并不是就此否認(rèn)版權(quán)保護軟件產(chǎn)品在中國的必要性，而鼓勵我國互聯(lián)網(wǎng)用戶大張旗鼓地使用盜版軟件上網(wǎng)，或者利用網(wǎng)上的盜版軟件，雖然有人還系統(tǒng)地提出了“知識產(chǎn)權(quán)就是盜竊”的理論。因為知識產(chǎn)權(quán)制度的目的，就是為了保證軟件產(chǎn)品能夠得以有效產(chǎn)出，而我國的軟件產(chǎn)業(yè)還遠(yuǎn)未成熟，現(xiàn)狀是：由于盜版，加上缺乏行業(yè)規(guī)范及有效的管理，軟件產(chǎn)品的研制與開發(fā)得不到應(yīng)有的回報，軟件產(chǎn)業(yè)無法進入良性循環(huán)。這與同期啟動軟件工程的近鄰印度形成強烈反差：印度已是世界公認(rèn)的軟件出口大國，1998年的軟件出口創(chuàng)匯已超過18億美元。其軟件60％銷往美國，在美國最大的500家企業(yè)中，使用印度軟件的有100多家。因此，“凈化軟件市場”成了軟件行業(yè)的共同呼聲，《軟件報》部發(fā)文呼吁“公安、工商、文化以及海關(guān)等職能部門應(yīng)密切協(xié)作，嚴(yán)厲打擊盜版侵權(quán)行為，同時加強用戶的版權(quán)意識宣傳。”軟件的版權(quán)保護不僅與軟件企業(yè)自身利益息息相關(guān)，而且關(guān)系到我國的互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)的基礎(chǔ)以及軟件產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展，因此，目前的知識產(chǎn)權(quán)問題，特別是軟件產(chǎn)品的版權(quán)保護更是行政職能部門的執(zhí)法力度問題。

4.行政法手段是法律介入互聯(lián)網(wǎng)的最佳選擇

現(xiàn)代行政法的核心已經(jīng)從過去單純的控權(quán)或管理走向平衡，積極行政（又稱服務(wù)行政）成了現(xiàn)代行政法不可或缺部分，因為它不僅能發(fā)揮公民參與行政的主動性，在公權(quán)力中滲入私權(quán)力因素，使傳統(tǒng)的行政權(quán)剛性行使趨于柔性，而且能使行政在“內(nèi)容和方向側(cè)重于增進社會福利，以最大限度地服務(wù)并滿足日益增長、永無止境的各項社會需求為目標(biāo)，使國家、政府真正負(fù)起興國利民的責(zé)任”。互聯(lián)網(wǎng)在我國是一個全新的領(lǐng)域，往淺里說，互聯(lián)網(wǎng)的安全與發(fā)展是我國發(fā)展信息經(jīng)濟的需要，往深里講，它是推動我國進入網(wǎng)絡(luò)社會的前提，也是關(guān)乎我國公民未來在網(wǎng)絡(luò)社會里的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)大義。因此，僅僅從維護公民個人的權(quán)利或互聯(lián)網(wǎng)的安全來論述互聯(lián)網(wǎng)需要法律是不夠的，還應(yīng)該從政府通過積極行政幫助實現(xiàn)公民個人權(quán)利的角度來看待互聯(lián)網(wǎng)的安全與發(fā)展問題，因此各類行政法手段特別是積極行政通常采用的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同、行政咨詢等非強制行政行為必然成為首選。

（1）行政規(guī)劃統(tǒng)攬互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的全局，不可替代

行政規(guī)劃又稱行政計劃、行政設(shè)計，指行政機關(guān)依照法律規(guī)定，在其職權(quán)范圍內(nèi)，為了在一定期限內(nèi)實現(xiàn)其行政目標(biāo)而設(shè)定的規(guī)劃及其為達到此目標(biāo)的實施程序和方法。

行政規(guī)劃在新興領(lǐng)域特別是關(guān)系到公民生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的領(lǐng)域有著明顯優(yōu)勢，因為這些領(lǐng)域不以消極執(zhí)法為限，更多表現(xiàn)為基于行政職能主動發(fā)揮，而且制定行政規(guī)劃可以把行政活動目標(biāo)具體化，促進公民基本權(quán)利的實現(xiàn)，最終實現(xiàn)社會福利。行政規(guī)劃在美國發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)過程中作用即印證了這一點。互聯(lián)網(wǎng)的雛形阿帕網(wǎng)（ARPANET）的誕生就源于美國政府出色的行政規(guī)劃。本世紀(jì)五十年代，由于蘇聯(lián)在軍事高科技上的突出成就，美國政府決心急起直追，因此，設(shè)立了國防高級研究計劃署“DARPA”（DefenseAdvancedResearchProjectAgency，這個機構(gòu)在開始的時候也經(jīng)常被稱為“ARPA”）。不過當(dāng)初設(shè)立DARPA的時候也并沒有決定一定要做什么項目，因為DARPA的任務(wù)就是：為美國國防部選擇一些基礎(chǔ)研究和應(yīng)用研究以及發(fā)展計劃，并對這些研究計劃進行管理和指導(dǎo)。追蹤那些危險性和回報率都很高的研究和技術(shù)，而這些技術(shù)的成功將使傳統(tǒng)軍隊徹底改變面貌。而且該局資助行為具有以下三個特點：首先，國家對軍事科學(xué)與技術(shù)的研究投入巨額資金，組織大型的、但不一定立即取得成效的科學(xué)研究項目；

其次，對這些資金的使用和管理是公開進行的，大家都有權(quán)利和機會為美國的強大獻計獻策，這樣就可以隨時吸納最新的思想和最新的技術(shù)。而DARPA的管理則是針對項目，不是針對人來進行的，因此免去了人浮于事的弊病。DARPA為美國的軍事技術(shù)取得世界領(lǐng)先地位作出了巨大貢獻，并在研究過程中哺育了阿帕網(wǎng)。冷戰(zhàn)結(jié)束后，美國政府適應(yīng)時代的要求，將阿帕網(wǎng)“鑄劍為犁”，在此基礎(chǔ)上提出“信息高速公路計劃”。互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)不再由政府承擔(dān)，而由政府提出規(guī)劃，通過優(yōu)惠政策鼓勵社會廣泛參與到互聯(lián)網(wǎng)中來，頓時在美國，也在世界掀起了互聯(lián)網(wǎng)的熱潮。“互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟”已經(jīng)成了美國經(jīng)濟持續(xù)繁榮的發(fā)動機。據(jù)最新統(tǒng)計，美國全國上網(wǎng)人口已達到了1.1億，占了全球2億多上網(wǎng)人口的一半，互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展勢頭驚人：到1999年5月25日，美國在線AOL（1200億美元）遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過媒體巨頭時代華納（800億美元）和迪斯尼（620億美元）；在線證券商Schwab（390億美元）

超過全球最大的老牌證券商Merrillilynch（美林）（250億美元）；

Yahoo！（270億美元）超過了老牌媒體《華盛頓郵報》（60億美元）

和《紐約時報》（60億美元）之和；網(wǎng)上拍賣的eBay（210億美元）

是全球最大拍賣商Sotheby‘s（20億美元）的10倍；網(wǎng)上書店Amazon（180億美元）是全球最大書店Barnes&Noble（20億美元）近10倍……而這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的建立也不過就是幾年或十年左右的時間！我們不得不驚嘆美國政府“信息高速公路規(guī)劃”的強大號召力及效果。

不僅美國政府在互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展上廣泛運用行政規(guī)劃，其他發(fā)達國家如德國、日本也開始制定了自己的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展規(guī)劃：如去年9月份德國政府就宣布，德國計劃推出一項互聯(lián)網(wǎng)普及計劃，準(zhǔn)備在2001年底前讓國內(nèi)的每一所學(xué)校聯(lián)上互聯(lián)網(wǎng)，改變目前只有大約35%的德國學(xué)校上網(wǎng)的現(xiàn)狀。這項計劃叫做“信息社會的改革與利用”，它將使德國的上網(wǎng)人口比例從目前的9%增加到2005年的40%.日本郵政省（MPT）

去年十一月份也公布了其“超級互聯(lián)網(wǎng)”項目的計劃，希望通過先進的信息通訊技術(shù)能夠重振日本的經(jīng)濟。其具體操作是：努力使這一計劃成為年度預(yù)算的一部分、支持日本的研究和開發(fā)部門開發(fā)新型的網(wǎng)絡(luò)，而這種新型網(wǎng)絡(luò)可以提供更高的安全性和可靠性，并希望該網(wǎng)絡(luò)到2001年能夠提供比目前互聯(lián)網(wǎng)傳輸速度高1000倍的數(shù)據(jù)傳輸能力。

上述美、德、日三國有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的重大舉措都是通過行政規(guī)劃的方式進行的，這正發(fā)揮了行政規(guī)劃作為非強制行政行為的“積極、正確的導(dǎo)向”作用，為上述國家的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展提供了良好的行政法手段。中國要想趕上網(wǎng)絡(luò)社會的快車，政府在發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)上必須有所作為，特別應(yīng)該向美日德等互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速國家學(xué)習(xí)，出臺互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展綜合規(guī)劃，利用行政規(guī)劃“綜合性、合理性、一致性、引導(dǎo)性”的特點盡快擺脫當(dāng)前我國互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)建設(shè)的行政分割狀況，或者為正忙于考慮在互聯(lián)網(wǎng)上搞“條塊分割”的行政職能部門提供統(tǒng)一的指針，把我國的互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)推向前進。

（2）行政指導(dǎo)以柔性方式體現(xiàn)政府對互聯(lián)網(wǎng)的謹(jǐn)慎態(tài)度，是互聯(lián)網(wǎng)中法律不便明確地帶政府發(fā)揮作用的便利形式

當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展日新月異，各國政府采取傳統(tǒng)的方式與手段對互聯(lián)網(wǎng)行使權(quán)力已不合時宜。因為互聯(lián)網(wǎng)的歷史幾乎是它自己所創(chuàng)造的。美國政府的行政規(guī)劃的最大功效在于它的引導(dǎo)作用，當(dāng)初美國政府成立DARPA時并沒有意料到后來阿帕網(wǎng)的出現(xiàn)，更沒想到隨后的互聯(lián)網(wǎng)能給美國帶來翻天覆地的變化，政府只是依其職能建立了DARPA，提出了資助科學(xué)研究的規(guī)劃，并努力實施之，最后出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)推動美國經(jīng)濟大發(fā)展的現(xiàn)狀。可以這么說，互聯(lián)網(wǎng)從一開始就是一個以自律為主、政府管理為輔的領(lǐng)域。這個領(lǐng)域表現(xiàn)出一種無國界、無日夜的特征，即在空間與時間上都突破了傳統(tǒng)生活領(lǐng)域的限制，因而使傳統(tǒng)的法律在適用上也遇到了困難。現(xiàn)實生活領(lǐng)域是以國家或者像歐洲那樣以地區(qū)為界而立法，但在互聯(lián)網(wǎng)中，國界已經(jīng)沒有多大意義，從而使用哪個國家的法律來管，由誰來管等都成了目前還解決不了的問題。由此可見，用傳統(tǒng)的思維方式、傳統(tǒng)的政策、傳統(tǒng)的法律來管這個領(lǐng)域的事情肯定是行不通的。

另一方面，互聯(lián)網(wǎng)是由電腦技術(shù)支撐起來的，技術(shù)規(guī)范真正是對所有的人都平等的，而且又是全球統(tǒng)一的。任何人，不管是身份如何，只要違反了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)規(guī)范，其網(wǎng)上活動必然行不通。如果美國人制定有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的法律，其他國家也肯定不會遵守。因此，如果現(xiàn)在就制定限制網(wǎng)上活動的法律，其所限制的只能是本國國民，使本國企業(yè)喪失很多機會。因此，法律在互聯(lián)網(wǎng)面前應(yīng)該有足夠的謹(jǐn)慎，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展正在造就一個新型的網(wǎng)絡(luò)社會，它同傳統(tǒng)社會有著很大的不同，這個社會的規(guī)范正在形成，行為準(zhǔn)則也處于未定狀態(tài)，貿(mào)然立法確定網(wǎng)絡(luò)社會的規(guī)則，對這個即將形成的網(wǎng)絡(luò)社會是不利的。即使目前世界互聯(lián)網(wǎng)最為發(fā)達的國家美國在有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的管制立法上都保持低調(diào)，并且?guī)状瘟⒎ǘ急幻駲?quán)團體通過訴訟的方式由法院撤銷，因此，政府對互聯(lián)網(wǎng)的介入就應(yīng)該從法律的精神、原則出發(fā)采取靈活的方式，鑒于此，各國政府在對互聯(lián)網(wǎng)的具體管理上，普遍運用了行政指導(dǎo)的方式。如美國政府在有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展或安全問題上就經(jīng)常以總統(tǒng)、副總統(tǒng)或者政府的名義各種動議，避免了法律必須要國會通過、經(jīng)過很長時間和與現(xiàn)行法律協(xié)調(diào)的繁瑣過程，在互聯(lián)網(wǎng)上的新興問題上靈活有效地發(fā)揮行政職能作用。

行政指導(dǎo)包括各種方式，如指導(dǎo)、勸告、告誡、建議、協(xié)商、提倡、示范、獎勵、協(xié)調(diào)、導(dǎo)向性政策、官方信息等，適用于靈活性大、協(xié)調(diào)性強的經(jīng)濟管理部門、科技管理部門和某些社會管理部門，便于獲得行政相對方的同意與協(xié)助，在實現(xiàn)行政目標(biāo)上有事半功倍之效。這種非強制行政行為方式不僅為美國在有關(guān)領(lǐng)域經(jīng)常采用，在我國的行政活動過程中也時有上佳表現(xiàn)，如自從我國政府推出凡舉報一條非法光盤生產(chǎn)線屬實者獎勵30萬元的打擊盜版光盤行政獎勵措施后，打擊盜版的成效顯著，迄今為止，已經(jīng)破獲84條非法光盤生產(chǎn)線，以生產(chǎn)線每3秒種生產(chǎn)一張光盤的速度計算，這個成績對遏制盜版可謂功不可沒，這也在一定程度上支持了我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。由此可見，行政指導(dǎo)方式在互聯(lián)網(wǎng)這個與科技密切相關(guān)而又關(guān)乎公民基本權(quán)利的實現(xiàn)的全新領(lǐng)域有著其獨特的優(yōu)勢，應(yīng)該為政府實現(xiàn)積極行政、推動互聯(lián)網(wǎng)在我國的發(fā)展著力采用。

當(dāng)然，在我國的互聯(lián)網(wǎng)的安全與發(fā)展問題上，并不是沒有傳統(tǒng)行政法手段的用武之地，如對隱私權(quán)的行政法保護、互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)安全方面仍然是不可缺少，仍然需要行政立法或加強執(zhí)法。但互聯(lián)網(wǎng)的安全與發(fā)展問題是一對辯證的關(guān)系，安全問題解決了，發(fā)展隨之而來，而發(fā)展問題解決了，也往往為互聯(lián)網(wǎng)的安全提供了有力的基礎(chǔ)。只不過當(dāng)前在世界性的互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)熱潮中，我國作為后起國家，通過政府的積極行政發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)更為迫切而已。

二、我國以行政法介入互聯(lián)網(wǎng)的初步構(gòu)想

目前在我國，互聯(lián)網(wǎng)的安全與發(fā)展雖然引起了廣泛的關(guān)注，相關(guān)法律討論也時有發(fā)表，但吸引人們注意力更多的少數(shù)網(wǎng)上的版權(quán)案糾紛，或者幾起黑客入侵案件與網(wǎng)上的黃色污染問題，在多數(shù)人看來，這就是互聯(lián)網(wǎng)上法律問題的大部分了，而對我國互聯(lián)網(wǎng)問題的核心-互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，卻被當(dāng)作行業(yè)問題特別是電信部門的事處理，因此公眾對電信部門提供的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)服務(wù)強烈不滿得不到足夠的重視，更沒有提高到政府積極行政、全面靈活地采取行政法手段促進互聯(lián)網(wǎng)這一即將關(guān)系到社會公眾普遍權(quán)利的新型社會的形成高度來。我認(rèn)為，如何通過行政法手段促進互聯(lián)網(wǎng)在中國的發(fā)展已成了一件迫切的政府任務(wù)，因此，在政府介入互聯(lián)網(wǎng)的行政法手段方面提出以下的一些認(rèn)識。

1.以開放競爭態(tài)勢、從全局出發(fā)，提出并大力實施我國的“信息高速公路”規(guī)劃

目前，我國互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)中有三大誤區(qū)，對我國發(fā)展中的互聯(lián)網(wǎng)很是不利，首先，現(xiàn)有的國內(nèi)四大互聯(lián)網(wǎng)（包括科技網(wǎng)、公用互聯(lián)網(wǎng)、教研網(wǎng)和金橋網(wǎng)）基本相對獨立，四大互聯(lián)網(wǎng)（其實不能叫互聯(lián)網(wǎng)，只能叫子網(wǎng)系統(tǒng)）的相互訪問卻要繞道國外，比如通過教育網(wǎng)訪問公用互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)的站點，速度竟然比訪問美國的站點還慢，這不僅讓上網(wǎng)用戶難以忍耐，而且直接增加了用戶的費用，同時阻礙了有意上網(wǎng)的潛在用戶熱情，也影響互聯(lián)網(wǎng)上資源的開發(fā)，特別是影響了未來信息產(chǎn)業(yè)中的兩大支柱（互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商）的生存與發(fā)展，這與互聯(lián)網(wǎng)“全球一家”的特征是不相符。如果說這種分立是出于推動我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的目的而在基礎(chǔ)建設(shè)上鼓勵競爭，但畢竟也只有公用互聯(lián)網(wǎng)（經(jīng)營方是中國電信）與當(dāng)前還沒有影的中國聯(lián)通公司的聯(lián)通網(wǎng)是企業(yè)運營性質(zhì)，其他三個子網(wǎng)都是非營利性質(zhì)，加上電信的“官方”身份，互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)建設(shè)很難形成競爭局面。其次，由于有關(guān)美國公司基礎(chǔ)軟硬件留有“后門”威脅國家安全報道的過分夸張，加上對國外利用互聯(lián)網(wǎng)打信息戰(zhàn)的恐懼，有人提出要建立“一國兩網(wǎng)”，并開始著手實行“中國C網(wǎng)”計劃，提出“上中國人自己的網(wǎng)”、“一國兩網(wǎng)”的口號，還得到了有些地方政府的支持。互聯(lián)網(wǎng)根本特點就在于全球互連互通，如果僅在一國之內(nèi)發(fā)展，那還叫什么互聯(lián)網(wǎng)？而且“中國C網(wǎng)”的提議無視全世界互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)中已經(jīng)積累的豐富資源和開放中發(fā)展、在發(fā)展中保安全的簡單道理，關(guān)起門來自搞一套，無異于互聯(lián)網(wǎng)上的“閉關(guān)鎖國”。第三，由于目前互聯(lián)網(wǎng)的個人用戶大都通過電話上網(wǎng)，在人們的觀念里，互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)是電信部門的事，因而我國去年大張旗鼓宣傳的“政府上網(wǎng)年”“的主站點（）也是由信息產(chǎn)業(yè)部來主持，并沒有以中央政府的名義統(tǒng)攬，形成號召力。相反，美國電子政府的首要標(biāo)志就是總統(tǒng)辦公地點-白宮網(wǎng)址（www.whitehouse.gov），而且總統(tǒng)與副總統(tǒng)都有電子郵箱與公眾聯(lián)系。這足以表明我國政府并沒有將互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)上升到全局性的高度來進行，特別是沒有提出一個激發(fā)公眾參與互聯(lián)網(wǎng)熱情、引導(dǎo)企業(yè)擬定互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展目標(biāo)的規(guī)劃，使得積極推動我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展局限于少數(shù)部門、少數(shù)企業(yè)、某些個人。

當(dāng)然，目前情況已經(jīng)有所改觀，特別是去1999年國家計委批準(zhǔn)的“中國高速互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)示范工程”的實施。該工程利用廣電和鐵道部已有的光纖、結(jié)合中科院系列創(chuàng)新工程中“高速互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)工程”的項目，由中國科學(xué)院、國家廣電總局、鐵道部、上海市共同聯(lián)合，利用廣播電視、鐵道等部門已經(jīng)鋪設(shè)的光纜網(wǎng)絡(luò)，連接北京、上海、廣州、武漢等城市，建設(shè)中國先導(dǎo)示范性的寬帶IP網(wǎng)絡(luò)-中國高速互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)（CAINET）骨干網(wǎng)。該工程首先在全國15個城市試點進行。這是一個具有全局性的規(guī)劃，因為1999年2月11日，國務(wù)院專門就“中國高速互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)示范工程”召開有信息產(chǎn)業(yè)部、廣電總局等幾大部委有關(guān)人員參加的總理辦公會，作出布署。在此一個多月后，國家計委就正式批準(zhǔn)了該計劃。該計劃的出臺，與中國電信的公用互聯(lián)網(wǎng)、中國聯(lián)通公司的聯(lián)通網(wǎng)在互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)建設(shè)上形成競爭局面，這對我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展是非常有利的。

然而，進入互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施競爭的兩家單位能否與中國電信競爭，卻成了一個未知數(shù)，特別是如果中國電信再作為行業(yè)的規(guī)則制定者與執(zhí)行者和兩家單位競爭，結(jié)局大概不會比1994年中國聯(lián)通公司進入通信領(lǐng)域與中國電信競爭的結(jié)果好多少。因此，如何確立互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)建設(shè)中的規(guī)則至關(guān)重要。

2.擺脫部門立法的局限性，在即將制定的《電信法》中確立互聯(lián)網(wǎng)的公眾基礎(chǔ)設(shè)施地位，并在立法中實現(xiàn)電信主管部門從行業(yè)執(zhí)法到服務(wù)行政角色的轉(zhuǎn)換

中國電信壟斷造成的低效及對消費者權(quán)益的侵害在國內(nèi)已經(jīng)引起了強烈不滿，而在互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展上則因其利用獨占地位收取過高線路使用費、上網(wǎng)費用引起了互聯(lián)網(wǎng)個人用戶與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的不滿，這種作法也對我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展造成很大的阻礙。在數(shù)字技術(shù)對傳統(tǒng)通訊技術(shù)的挑戰(zhàn)面前，電信部門以“電信專營權(quán)”、“國家安全”為由堅持其壟斷地位受到了廣泛的挑戰(zhàn)，因此，確立互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)建設(shè)的競爭局面、改變電信部門在互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)中的行使職能方式已成為新《電信法》的核心內(nèi)容，而且，“入關(guān)”在即，電信市場開放與外國競爭者同臺競爭的局面也使得電信立法必須“致力建立一個公平、公正的電信市場”。

我認(rèn)為，即將出臺的電信法應(yīng)確定以下幾方面：首先，確立互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的公用地位，摒棄落后的“信息主權(quán)”概念，將支持互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展提升到關(guān)系我國能否進入網(wǎng)絡(luò)社會、實現(xiàn)公眾的網(wǎng)絡(luò)生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的戰(zhàn)略高度。其次，確立并鞏固目前已經(jīng)初步形成的電信市場競爭規(guī)則，同我國與美國新達成的世貿(mào)協(xié)議中相關(guān)電信開放條款接軌，為國內(nèi)、國外相關(guān)企業(yè)提供開放的市場準(zhǔn)入。這就需要摒棄通過謀取對廠商發(fā)放經(jīng)營許可證、對產(chǎn)品發(fā)放進網(wǎng)許可證、對服務(wù)規(guī)定資費標(biāo)準(zhǔn)、壟斷國際通信接口、控制公共頻率資源、“給予”各級電信局“官方身份”以改善其市場地位、對電信糾紛進行“行政裁決”等特權(quán)，維護自身的壟斷地位、確保獲取超額利潤等“一廂情愿”的作法。

再次，就是在電信法中確定職能部門行使職權(quán)方式的轉(zhuǎn)變，即從行政執(zhí)法型轉(zhuǎn)向服務(wù)行政型。《電信法》雖然是一部規(guī)范部門、行業(yè)發(fā)展的法典，但信息產(chǎn)業(yè)部并不是電信市場有序競爭的當(dāng)然監(jiān)護者，而只能嚴(yán)格依據(jù)《電信法》規(guī)定的權(quán)限、工作程序等等辦事，并隨時接受法律的監(jiān)督甚至訴訟。作為行業(yè)主管部門，信息產(chǎn)業(yè)部是主要從電信技術(shù)發(fā)展角度引導(dǎo)全國電信技術(shù)、產(chǎn)業(yè)、行業(yè)和市場發(fā)展的政策協(xié)調(diào)機構(gòu)，類似于美國的聯(lián)邦通信委員會，它對《電信法》的“執(zhí)法”，表現(xiàn)在主要從政策和技術(shù)的角度對《電信法》的順利實施和可能修訂負(fù)有責(zé)任。

3.綜合利用各種行政法手段，嚴(yán)厲打擊盜版行為，鼓勵、扶持軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展，為我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展提供雄厚的技術(shù)支撐

盜版現(xiàn)象在我國很是嚴(yán)重，制造、販賣、使用盜版軟件已經(jīng)成了社會普遍行為，特別是當(dāng)其中摻入地方利益、部門利益后已成了影響我國軟件產(chǎn)業(yè)的一大障礙。某些職能部門的領(lǐng)導(dǎo)在此問題上并沒有清醒的認(rèn)識：“美國盜版現(xiàn)象也很嚴(yán)重”，公開發(fā)表這樣的議論必然會影響行政部門打擊盜版的力度。因為受盜版沖擊最大的是國內(nèi)實力小、起步低的民族軟件產(chǎn)業(yè)，而這才是關(guān)系我國互聯(lián)網(wǎng)安全與發(fā)展的技術(shù)“集團軍”，加強打擊盜版現(xiàn)象，才能帶動國內(nèi)軟件正版市場的形成，壯大民族軟件產(chǎn)業(yè)規(guī)模與實力，這是發(fā)展民族軟件業(yè)的唯一道路。目前，雖然我國的行政職能門中，國家版權(quán)局、文化部市場局、全國掃黃打非辦公室、國家工商行政管理局、中國海關(guān)等幾個行政部門都在打擊盜版，但普遍認(rèn)為，打擊力度尚需要加強，才能遏制目前猖獗的盜版現(xiàn)象，為民族軟件產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造一個良好的行政法環(huán)境。

當(dāng)然，軟件盜版問題不僅是一個加強打擊力度的問題，還有一個通過行政措施推動民族軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的問題。因為軟件盜版現(xiàn)象有其特殊的行業(yè)原因，國外某些大軟件公司就采取先放任私人盜版，等占領(lǐng)市場沒有競爭對手后再利用其獨占地位通過法律手段打擊盜版，加之我國反壟斷法的缺位，從法律入手消除軟件業(yè)“強者通吃”的現(xiàn)象還力不從心，但解決這個問題也必須按照法治的思維來進行，我認(rèn)為，目前通過行政法手段（特別是行政獎勵、行政宣傳、示范工程等積極行政手段）鼓勵“自由軟件”運動特別是利用其開放源代碼的特征發(fā)展我國的互聯(lián)網(wǎng)上的基礎(chǔ)軟件，推動新型軟件生產(chǎn)與銷售模式的形成，這對推動民族軟件產(chǎn)業(yè)、我國互聯(lián)網(wǎng)的安全與發(fā)展有著特殊重要的意義。

“自由軟件”運動最早由美國RichardStallman提出并獲得世界范圍的響應(yīng)。RichardStallman提出的“自由軟件”概念是指用戶運行、拷貝、研究、改進軟件的自由，它反對在前人知識成果基礎(chǔ)上研究出來的軟件以版權(quán)方法保護，特別是指出：諸如視窗Windows等主要軟件對用戶來說就象“黑箱子”一樣，軟件用戶不能根據(jù)需要對軟件進行適合自己的改動，影響用戶與互聯(lián)網(wǎng)安全，也為軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展設(shè)置嚴(yán)重的障礙。這種思想得到了不少熱心軟件發(fā)展的電腦專業(yè)人士的贊同與身體力行，促進了目前業(yè)界流行的足以與微軟公司視窗操作系統(tǒng)相抗衡的“Linux”軟件的形成。要想打破電腦核心操作系統(tǒng)受制于人的局面，政府可以通過鼓勵使用自由軟件（特別是在敏感部門使用可以自己修改的操作系統(tǒng)），扶持成熟的自由軟件商業(yè)運作，推動我國軟件產(chǎn)業(yè)的自主與發(fā)展，從而真正實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的安全與發(fā)展。

值得欣慰的是，我國行業(yè)職能部門已走出了關(guān)鍵的一步，據(jù)《計算機世界日報》1999年6月17日報道，在國家信息中心和中國物資信息中心的資助下，我國第一個，也是目前規(guī)模位居世界前列的“中國自由軟件庫”在國家經(jīng)濟信息網(wǎng)上建立，并同時成立了“中國軟件行業(yè)協(xié)會國際自由軟件應(yīng)用研究發(fā)展分會”，這是政府在支持我國軟件業(yè)基礎(chǔ)發(fā)展上作出的積極努力。

4.制定我國的《隱私權(quán)法》，特別保護互聯(lián)網(wǎng)上的個人信息

安全隱私權(quán)問題已成為互聯(lián)網(wǎng)上最受關(guān)注的問題之一，特別是政府與商業(yè)團體對個人隱私無所不在的收集與可能的濫用，更是成了人們網(wǎng)上沖浪時的一塊“心病”。美國華盛頓電子隱私信息中心（ElectronicPrivacyInformationCenterinWashingtonD.C.）

主任羅滕伯格（MarcRotenberg）就這樣形容電腦技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)帶來的隱私權(quán)問題：“隱私之于下世紀(jì)的信息經(jīng)濟，如同消費者保護問題和環(huán)境問題之于20世紀(jì)的工業(yè)社會。”隱私權(quán)雖然是民事權(quán)利，但在互聯(lián)網(wǎng)上，個人隱私權(quán)問題基本上卻是一個行政法保護的范疇。因此美國制定的《隱私權(quán)法》（ThePrivacytoRight），就主要規(guī)定行政機關(guān)對個人信息的搜集、保持和使用必須受到的限制，它要求政府收集個人信息程序正當(dāng)，防止行政機關(guān)對個人的信息的濫用。隨著政府對收集的個人信息的聯(lián)網(wǎng)運用，美國國會于1988年又制定了《電腦匹配和隱私權(quán)保護法》（TheComputerMarchingandPrivacyProtectionAct），規(guī)定行政機關(guān)之間對個人信息進行電腦匹配的范圍和必須遵守的程序，進一步加強個人隱私權(quán)的保護。

在我國，互聯(lián)網(wǎng)上的隱私權(quán)問題雖沒有發(fā)達國家嚴(yán)重，但情況也不在少數(shù)，如前不久上海一些公司配備一種監(jiān)視員工上網(wǎng)情況的軟件就引起了廣泛爭論，這說明只要使用互聯(lián)網(wǎng)，有關(guān)個人隱私權(quán)問題就會出現(xiàn)的。我國是《世界人權(quán)公約》與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的簽字國，兩項公約中有關(guān)保護個人隱私權(quán)條款要求簽字國加強隱私權(quán)立法，特別是針對即將在互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)的大量侵犯個人隱私權(quán)情況規(guī)制政府與公司收集、保存、利用個人隱私的行為就成了立法的中心內(nèi)容。因為大量侵犯個人隱私權(quán)的現(xiàn)象一旦不加以遏制，特別是有了電腦技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)這一很容易收集個人隱私的渠道推波助瀾，會“使人們產(chǎn)生了一種普遍的不安全感，它壓抑著人們，使人們喪失責(zé)任心，迫使人們由于困境而趨向同一”。最終影響互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，遏殺社會的活力。

結(jié)束語

為了解決互聯(lián)網(wǎng)在中國的發(fā)展與安全問題，除了上述各種行政法手段以外，應(yīng)該還有公安行政部門依據(jù)相關(guān)法規(guī)、規(guī)章如1994年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》加強對互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)的安全保護工作，文化行政部門在互聯(lián)網(wǎng)上將我國的豐富的文化資源“上網(wǎng)”加強宣傳等等。但是，筆者認(rèn)為，由于目前我國互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)的與先進國家的巨大反差，最關(guān)鍵還是以積極行政的思維推動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。我們可以從1999年互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生的一件事情強烈感受到這一點：5月8日，以美國為首的北約導(dǎo)彈野蠻轟炸我駐南聯(lián)盟大使館，全國人民群情激憤，中國“黑客”出手攻擊美國網(wǎng)站，其中有人提議所有上網(wǎng)者PING美國白宮網(wǎng)址（www.whitehouse.gov），其意在于通過大量的信號導(dǎo)致白宮主頁癱瘓。但不多久有人突然發(fā)現(xiàn)：這么做行不通，因為我國互聯(lián)網(wǎng)的出口通道與美國主干線路比小得太多了，在我國這一端的線路已經(jīng)超負(fù)荷運轉(zhuǎn)，而美國那邊卻巍然不動，徒然把國內(nèi)線路弄得不能運行而已。從目前的我國互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)狀來看，沒有發(fā)展是無從談安全問題的。