行政法理論基礎(chǔ)探索與反思論文

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關(guān)于行政法的理論基礎(chǔ)，或曰行政法治的基本觀念，是本世紀(jì)、特別是近半個(gè)世紀(jì)各國憲法行政法學(xué)者們“經(jīng)久不衰”的議題，也是“爭論不休”、難以取得共識的問題。從法德行政法院派生出行政法，到英國長期否認(rèn)行政法和美國在本世紀(jì)中葉以后發(fā)展起來并深深影響整個(gè)普通法系的、具有全新含義的行政法。各國歷史及各國立法與司法的巨大差異，造成世界行政法學(xué)界對行政法的性質(zhì)與目的、功能與作用的認(rèn)識必然是俱說紛云。對此，王名揚(yáng)先生在他的英、美、法行政法三部巨著中，已有詳盡、精辟的論述。臺灣學(xué)者對此亦作了簡明的結(jié)論：“行政法學(xué)在歐陸法、奧、德諸國發(fā)軔，而后在英、美、日等國賡續(xù)發(fā)展，其遞嬗過程深受各該國歷史、政治及法律等傳統(tǒng)文化的穿梭影響；……，相去甚遠(yuǎn)，故非可東施效顰，期待一勞永逸的單純繼受?！薄?〕

英美法系對行政法理論基礎(chǔ)的論述，在我國最具權(quán)威影響的莫過于美國的伯納德？施瓦茨。他的點(diǎn)睛之筆就在于：“行政法是管理行政機(jī)關(guān)的法，而不是由行政機(jī)關(guān)制定的法?！彼J(rèn)為：“現(xiàn)在的焦點(diǎn)是行政程序自身-是行政機(jī)關(guān)在行使它們的權(quán)力時(shí)必須遵從的程序。行政法更多的是關(guān)于程序和補(bǔ)救的法，而不是實(shí)體法”：“行政法的對象僅限于權(quán)力和補(bǔ)救”，即“對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)；行使行政權(quán)力必須遵從的方式；以及對行政行為的司法審查?！?〕”施氏對行政行為司法審查中法官是在公權(quán)與私權(quán)之間走鋼絲的形象比喻，對我國學(xué)者也頗具影響力。然而施氏的基本觀念，如王名揚(yáng)先生所說，只代表美國行政法主流派，屬于狹義行政法的理念，亦非普通法系所有行政法學(xué)者的觀念。

師承法德奧行政法的基本觀念、二戰(zhàn)后雖強(qiáng)行美制，然理念難改的日本行政法學(xué)者認(rèn)為。法國革命確立的近代法治國家原理，即“法治行政原理”、“依法行政原理”或“行政的合法性原理”，均以一國憲法為基礎(chǔ)，其理念有三項(xiàng)原則：第一，法律保留原則。寬狹可分為：（1）侵害保留論；（2）重大事項(xiàng)論；（3）全部保留論。第二，法律優(yōu)先原則。即一切行政活動(dòng)（權(quán)力、非權(quán)力性行為；侵益、受益行為以及事實(shí)行為）都不得違反法律，且行政決定不得在事實(shí)上廢止、變更法律。第三，司法審查最終原則。行政法上的一切（亦有保留部分）爭議均服從司法法院審判的統(tǒng)制〔3〕。這些學(xué)者在理念上大多持廣義行政法的觀點(diǎn)，即認(rèn)為：行政法既包括程序，又有實(shí)體；即包括外部行政，又有內(nèi)部行政。

現(xiàn)代各國行政法學(xué)學(xué)者在理念上彼此交流、相互吸納，但仍各有側(cè)重。

十多年前，我曾與師長共同撰寫了我國最早關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的論文，認(rèn)為新中國行政法的理論基礎(chǔ)是“服務(wù)”（為人民服務(wù)）。今天回首看來：一則是在剛剛宣布我國社會(huì)主義初級階段，作為“初探”，意識形態(tài)色彩多了些，理想成份多了點(diǎn)；但與國體政體一致，也與我國行政法將來的發(fā)展方向吻合。二則是有必要為“管理法”正名：（1）“管理法”不應(yīng)當(dāng)簡單等同于“管制法”，根據(jù)管理的三要素，管理法的確切內(nèi)含應(yīng)當(dāng)是：第一，管理管理者的法；第二，規(guī)制管理者行為的法；第三，對管理者及其行為進(jìn)行監(jiān)督的法。三則是重申一個(gè)理念：即管理首先要依法管理好人民的公仆；進(jìn)而全面規(guī)制政府的行政行為；最后在健全完善各項(xiàng)對人民政府的法律監(jiān)督制度的基礎(chǔ)上，確立“服務(wù)”。這一觀念應(yīng)成為我國行政法的理論基礎(chǔ)。

近年來我國行政法學(xué)界有“控權(quán)法”與“平衡論”之爭，亦略陳己見。有人認(rèn)為，“行政法如果不是對行政權(quán)加以控制的法，那社會(huì)主義的行政法和封建社會(huì)的所謂行政法還有何區(qū)別呢？”甚至對“行政法既有保障，又有監(jiān)督作用的‘兩面說’”作出尖刻的評論〔4〕。持此基本觀念，無論在中國，還是在外國；也無論是過去、現(xiàn)在，還是將來，顯然都過于偏頗。另外一些學(xué)者認(rèn)為，行政法不應(yīng)當(dāng)視為管理公民的工具的“管理法”或“管制法”，也不應(yīng)該視為“控權(quán)法”，而應(yīng)看作是“平衡法”。這些學(xué)者以‘平衡論’作為我國行政法的理論基礎(chǔ)〔5〕。我認(rèn)為，持此理念存在問題有三：第一，我國政府將根據(jù)自我完善的要求，強(qiáng)化行政監(jiān)督，而不是強(qiáng)化司法審查；第二，我國是人民代表大會(huì)制度，將不斷完善權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督，而主要不是司法監(jiān)督；第三，任何法律都有調(diào)節(jié)和促進(jìn)權(quán)力之間的平衡、權(quán)利與義務(wù)的平衡的功能，這一點(diǎn)憲法尤為明顯。在行政領(lǐng)域中，“平衡”只是行政法調(diào)整行政關(guān)系過程當(dāng)中的一個(gè)相對的、暫時(shí)性的狀態(tài)而已?？傊?，平衡論為行政法的理論基礎(chǔ)，尚難自圓其說。應(yīng)該指出的是，上述兩論爭辯雖激烈，但都屬于狹義的行政法說，這是比較一致的一面。

研究探索將會(huì)繼續(xù)……。

（作者單位/中國政法大學(xué)比較法研究所）

注：

〔1〕城仲模主編：《行政法之一般法律原則》主編者序，第2頁，《三民書店》。

〔2〕〔美〕伯納德？施瓦茨著，徐炳譯：《行政法》第2、3頁，《群眾出版社》。

〔3〕〔日〕南博方著，楊建順譯：《日本行政法》第9至11頁。

〔4〕張尚FDA4主編：《走出低谷的中國行政法》第45頁，《中國政法大學(xué)出版社》。

〔5〕羅豪才主編：《中國司法審查制度》第5頁，《北京大學(xué)出版社》。