國(guó)家行政強(qiáng)制分析論文

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一、即時(shí)強(qiáng)制的含義

行政上的即時(shí)強(qiáng)制（簡(jiǎn)稱即時(shí)強(qiáng)制），是與行政上的強(qiáng)制執(zhí)行相伴產(chǎn)生的概念。為了保障人權(quán)，行政法理論和立法通過要求相對(duì)人不履行義務(wù)時(shí)，行政一方應(yīng)通過告誡程序期待相對(duì)人的自動(dòng)履行，此程序仍不能實(shí)現(xiàn)義務(wù)履行目的時(shí)，行政一方始能采取強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)義務(wù)的履行或與履行義務(wù)相同的狀態(tài)，這在學(xué)理上稱為行政上的強(qiáng)制執(zhí)行。但是，任何情況下，都要求行政一方必須先向相對(duì)人作義務(wù)命令并需期待其自動(dòng)履行有時(shí)難免無法實(shí)現(xiàn)行政目的。例如，對(duì)酊酩大醉、橫躺馬路因而可能引起人身傷亡的醉酒者不立即采取強(qiáng)力帶離，必然難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的。此種行政方式在立法上有其根據(jù)，在理論上則被稱為即時(shí)強(qiáng)制。當(dāng)然，理論上即時(shí)強(qiáng)制包含更廣的意義，通說認(rèn)為，即時(shí)強(qiáng)制，是指為排除目前緊迫障礙的需要，而不是為了強(qiáng)制履行義務(wù)，在沒有命令義務(wù)的余暇時(shí)，或者其性質(zhì)上通過命令義務(wù)難以實(shí)現(xiàn)其目的的情況下，直接對(duì)人民的身體或財(cái)產(chǎn)施加實(shí)際力量，以實(shí)現(xiàn)行政上必要狀態(tài)的作用。值得注意的是，著名學(xué)者鹽野宏認(rèn)為，上述定義實(shí)際上包含兩項(xiàng)不同的制度。定義的前半部分是象強(qiáng)制隔離、截?cái)嘟煌ǖ龋浔旧黻P(guān)系到行政目的的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)被稱為即時(shí)執(zhí)行，指沒有對(duì)相對(duì)人賦課義務(wù)，行政機(jī)關(guān)直接行使實(shí)際力量，以實(shí)現(xiàn)行政目的的制度。定義的后半部分是與行政調(diào)查有關(guān)的制度，比如，現(xiàn)場(chǎng)檢查以及進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的場(chǎng)合所采取的行政調(diào)查手段。由于這兩項(xiàng)制度（與行政調(diào)查有關(guān)的制度和與實(shí)現(xiàn)行政目的有關(guān)的制度）都不是義務(wù)先行而后行使實(shí)際力量促使其履行這一共同點(diǎn)，所以傳統(tǒng)上將其歸納為即時(shí)強(qiáng)制概念之中，但現(xiàn)在應(yīng)該加以區(qū)別。鹽野宏的上述觀點(diǎn)已得到部分學(xué)者的認(rèn)同，但即時(shí)強(qiáng)制的傳統(tǒng)理解仍有巨大市場(chǎng)。學(xué)者和田英夫認(rèn)為，即時(shí)強(qiáng)制與行政調(diào)查沒有什么實(shí)質(zhì)性差別，可以統(tǒng)一把握，但與即時(shí)強(qiáng)制相比，行政調(diào)查屬于間接性強(qiáng)制。即時(shí)強(qiáng)制容易與行政上強(qiáng)制執(zhí)行中的直接強(qiáng)制相混同，實(shí)際上兩者區(qū)別非常明顯，強(qiáng)制執(zhí)行中的直接強(qiáng)制以相對(duì)人經(jīng)告誡仍不履行義務(wù)為前提，即時(shí)強(qiáng)制不存在這一前提。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，即時(shí)強(qiáng)制的一個(gè)重要特征是急迫性。鹽野宏卻認(rèn)為，即時(shí)強(qiáng)制與其表現(xiàn)為時(shí)間上的緊迫性，不如說應(yīng)該在不介入相對(duì)人的義務(wù)的意義上來理解。

二、即時(shí)強(qiáng)制的分類和方式

日本至今不存在即時(shí)強(qiáng)制的基本法。目前《警察官職務(wù)執(zhí)行法》（1948年7月12日，法律第136號(hào)）是警官進(jìn)行即時(shí)強(qiáng)制的一般法律根據(jù)。另外，象《傳染病法》、《精神保健法》、《道路交通法》、《消防法》、《狂犬病預(yù)防法》、《國(guó)稅征收法》、《未成年人飲酒禁止法》等都有關(guān)于行政部門法領(lǐng)域即時(shí)強(qiáng)制的規(guī)定。根據(jù)上述立法和理論總法，即時(shí)強(qiáng)制大致可進(jìn)行以下分類。

1.按實(shí)力所涉對(duì)象不同，即時(shí)強(qiáng)制大體分以下三類：一是對(duì)人身的強(qiáng)制。如健康診斷的

強(qiáng)制（《傳染病預(yù)防法》第19條、《性病預(yù)防法》第11條和第12條）、強(qiáng)制住院（《精神衛(wèi)

生法》第29條）、強(qiáng)制隔離（《傳染病預(yù)防法》第8條）、外國(guó)人收容（《出入國(guó)管理及難民認(rèn)定法》第39條）、保護(hù)（《警察官職務(wù)執(zhí)行法》第39條）、盤問（《警察官職務(wù)執(zhí)行法》第2條）等。二是對(duì)住宅等場(chǎng)所的進(jìn)入。如《風(fēng)俗營(yíng)業(yè)法》第36條第2款、《消防法》第4條等規(guī)定的進(jìn)入房屋檢查。三是對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制。限于諸如為滅火、防止火災(zāi)蔓延或救助人命時(shí)使用。此種強(qiáng)制有時(shí)表現(xiàn)為對(duì)財(cái)物使用的限制，有時(shí)甚至表現(xiàn)為沒收。比如，《水防法》第21條規(guī)定的土地物件的使用限制；《消防法》第29條規(guī)定的房屋搗毀；《藥事法》第69條規(guī)定的收取；《未成年人飲酒禁止法》第2條規(guī)定的“沒收”；《槍炮刀劍取締法》第25條規(guī)定的“臨時(shí)扣留”等。

2.根據(jù)目的不同，即時(shí)強(qiáng)制可分為三類。一是以保護(hù)相對(duì)人自身不受緊急危險(xiǎn)的侵害為目的的即時(shí)強(qiáng)制。如保護(hù)、救助。二是以防止民眾受到危險(xiǎn)的威脅為目的的即時(shí)強(qiáng)制。如對(duì)傳染病患者的強(qiáng)制隔離。三是為收集和調(diào)查行政上的信息而進(jìn)行的強(qiáng)制。如臨時(shí)檢查，進(jìn)入房屋檢查。

3.以部門行政為特征，即時(shí)強(qiáng)制可分為以下類型：一是警察上的即時(shí)強(qiáng)制，主要包括臨時(shí)檢查、臨時(shí)扣留、移動(dòng)保管、（《未成年者吸煙禁止法》第2條規(guī)定的）沒收等。二是醫(yī)事衛(wèi)生上的即時(shí)強(qiáng)制，主要包括強(qiáng)制健康診斷、強(qiáng)制收容、（《狂犬病預(yù)防法》第6條規(guī)定的）犬的捕殺；（《藥事法》第69條規(guī)定的）沒收；（《傳染病預(yù)防法》第8條規(guī)定的）截?cái)嘟煌ǎ唬ā秱魅静☆A(yù)防法》第14條規(guī)定的）臨時(shí)檢查等。三是財(cái)政行政上的即時(shí)強(qiáng)制。如《所得稅法》和《法人稅法》規(guī)定的臨時(shí)檢查、搜索等強(qiáng)制調(diào)查。四是教育行政上的即時(shí)強(qiáng)制。五是公開設(shè)施及生活環(huán)境改善行政上的即時(shí)強(qiáng)制，等等。

上述分類已明確告訴我們，在日本即時(shí)強(qiáng)制方式多種多樣，如強(qiáng)制進(jìn)入、質(zhì)問、檢查、強(qiáng)制管束、臨時(shí)扣留、沒入、使用武器、搗毀等。這些方式只有按性質(zhì)、對(duì)象、實(shí)力強(qiáng)度等進(jìn)行分類研究才有重大意義。需要指出的是，各種權(quán)力性即時(shí)強(qiáng)制方式的采取必須遵守職權(quán)法定、程序法定、符合比例三項(xiàng)基本要求。比如，根據(jù)日本國(guó)憲法的法治主義（尤其是憲法第31、33、35條），作為警察強(qiáng)制一環(huán)的即時(shí)強(qiáng)制，只存在例外的、緊急的、最小的必要限度這幾個(gè)條件制約下，才被承認(rèn)。

三、即時(shí)強(qiáng)制的法律根據(jù)

即時(shí)強(qiáng)制是行政主體的職權(quán)行為，它通常表現(xiàn)為對(duì)相對(duì)人的人身、財(cái)產(chǎn)、場(chǎng)所的突然實(shí)力，是一種侵害行政，所以，從法治主義對(duì)人權(quán)的保障角度要求，它必須有法律或條例上的具體根據(jù)。事實(shí)情況的另一方面是，現(xiàn)行法上對(duì)即時(shí)強(qiáng)制的設(shè)定，無論在強(qiáng)制要件、強(qiáng)制方法、強(qiáng)制形態(tài)、強(qiáng)制程度等方面大都規(guī)定的比較籠統(tǒng)和含糊，這實(shí)質(zhì)上授予了行政主體廣泛的自由裁量權(quán)。但從性質(zhì)上說，即時(shí)強(qiáng)制通常限定在緊迫場(chǎng)合，或在人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)和健康存在明顯有害狀態(tài)的情形下才予承認(rèn)，這也是立法設(shè)定即時(shí)強(qiáng)制的目的所在。此類性質(zhì)和立法意圖意味著即時(shí)強(qiáng)制的采用和進(jìn)行必須符合以最低限度為核心的比例原則。比如對(duì)可以采用行政強(qiáng)制執(zhí)行方式達(dá)到義務(wù)履行目的的情形不允許即時(shí)強(qiáng)制啟動(dòng)，即使在行政強(qiáng)制執(zhí)行中的直接強(qiáng)制領(lǐng)域，也不應(yīng)該允許即時(shí)強(qiáng)制的存在。除強(qiáng)制條件方面應(yīng)貫徹“必要性”外，在強(qiáng)制方法、程度、形態(tài)等把握上，也必須貫徹手段與目的的比例。諸如，不必要的戴手銬、可避免的破門而入等都是違法行政的表現(xiàn)。當(dāng)然，最小限度是一種能夠達(dá)到目的的限度，當(dāng)即時(shí)強(qiáng)制遇到阻力時(shí)，行政主體及其工作人員當(dāng)然可以根據(jù)具體情況使用必要的強(qiáng)制力解除抵抗，實(shí)現(xiàn)行政目的。此外，即時(shí)強(qiáng)制的程序，從人權(quán)保障的角度看極有必要公正化，關(guān)于這一點(diǎn)隨后將展開論述。從責(zé)任行政而言，即時(shí)強(qiáng)制因?yàn)榇嬖谌菀浊趾θ藱?quán)的特征，所以必須謹(jǐn)慎行使，但是，行政職權(quán)與職責(zé)的對(duì)應(yīng)性決定了過度消極地不履行即時(shí)強(qiáng)制職權(quán)也會(huì)導(dǎo)致違法。何況，二戰(zhàn)以來，國(guó)家行政迅速從傳統(tǒng)的守夜人向超級(jí)保姆過渡，現(xiàn)代行政不僅是消極維持社會(huì)秩序，更有為社會(huì)公共福利增進(jìn)服務(wù)的色彩，即時(shí)強(qiáng)制也因此肩負(fù)保護(hù)社會(huì)秩序、增進(jìn)民眾生活安定和優(yōu)質(zhì)的責(zé)任。當(dāng)即時(shí)強(qiáng)制進(jìn)行的條件已經(jīng)成立，一味強(qiáng)調(diào)保護(hù)被強(qiáng)制者的人權(quán)也是一種失職的表現(xiàn)，是對(duì)公眾和他人利益的忽視，所以日本曾有判例認(rèn)為，警察官?zèng)]有讓舉止不軌的人交出匕首，給予臨時(shí)保管，也是違法行為。

接下來讓我們看看即時(shí)強(qiáng)制的程序法根據(jù)。即時(shí)強(qiáng)制從定義上看，是實(shí)現(xiàn)其自身特定行政目的的一種程序，所以傳統(tǒng)觀念一直認(rèn)為，只要其要件實(shí)行法定化就足夠了，但現(xiàn)在，學(xué)者對(duì)此提出越來越多的懷疑。福家俊朗教授認(rèn)為，取代直接強(qiáng)制請(qǐng)求那樣的即時(shí)強(qiáng)制，不能缺少諸如告知、聽證、附記理由或法院令狀等那樣完備的程序。鹽野宏教授則進(jìn)一步認(rèn)為，從人權(quán)保障的觀點(diǎn)看，作為權(quán)力性活動(dòng)的即時(shí)執(zhí)行應(yīng)該要求程序的公正化，對(duì)此現(xiàn)行法極不完善。盡管即時(shí)執(zhí)行是行政程序，法院認(rèn)為不直接適用《憲法》第31條的令狀要求，并且從緊迫性角度分析也無法采取特別慎重的程序，但為人權(quán)保障，法官令狀仍有考慮的余地，而時(shí)間緊迫也不能成為借口，各類不同的即時(shí)執(zhí)行可以根據(jù)需要設(shè)置不同的程序，甚至是事前的聽證程序。學(xué)者特別關(guān)注的問題是：行政主體行使即時(shí)強(qiáng)制權(quán)，行政官員進(jìn)入國(guó)民住宅，進(jìn)行人身拘束、臨時(shí)檢查等是否必須適用《日本國(guó)憲法》第31、33、35條（第31條規(guī)定：“任何人非依法律所定手續(xù)，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰。”第33條規(guī)定：“任何人除為現(xiàn)行犯而被逮捕場(chǎng)合外，如無主管的司法官署所指明犯罪理由的命令，不得逮捕。”第35條規(guī)定：“任何人其住所、文件及所有物不受搜查及沒收的權(quán)利，除第三十三條的規(guī)定外，非有基于正當(dāng)理由所發(fā)并且指明搜查處及沒收物件的命令，即不得侵犯。搜查與沒收，須根據(jù)主管司法官署所發(fā)各項(xiàng)命令施行），由司法官員令狀。關(guān)于這一點(diǎn)，在即時(shí)執(zhí)行領(lǐng)域，只有基于《警察官職務(wù)執(zhí)行法》第3條進(jìn)行的保護(hù)超過24小時(shí)的情況下，需要有簡(jiǎn)易法院法官的許可狀，其他都沒有將法官令狀作為行使權(quán)限的條件。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，法官令狀是規(guī)范刑事程序的，除像國(guó)稅規(guī)則事件的調(diào)查成為刑事程序的一部分外，他行政即時(shí)強(qiáng)制和行政調(diào)查不適用令狀主義。但最近，有的學(xué)者主張無論刑事搜查，還是行政即時(shí)強(qiáng)制和行政調(diào)查，進(jìn)入私人住宅等是重大的人權(quán)侵害，所以應(yīng)適用令狀主義。最高法院在1972年的一個(gè)判例中也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為僅以某種程序不是以追究刑事責(zé)任為目的便斷定憲法第35條第1款對(duì)其當(dāng)然不適用是欠妥的。現(xiàn)在多數(shù)日本行政法學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于附帶對(duì)人身自由嚴(yán)重侵害的措施，應(yīng)該以法律的形式使司法性事前抑制的程序（即法官令狀）制度化。

最后必須提及的是，即時(shí)強(qiáng)制是一種法定權(quán)力性行政活動(dòng)，所以，除法律明確規(guī)定外，行政相對(duì)人不能運(yùn)用民法或刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)法理拒絕接受。當(dāng)然，當(dāng)即時(shí)強(qiáng)制是嚴(yán)重且明顯違法的行政活動(dòng)時(shí)，從人權(quán)保障出發(fā)，行政相對(duì)人應(yīng)享有相當(dāng)?shù)暮侠淼挚箼?quán)。

四、即時(shí)強(qiáng)制的救濟(jì)方法

理論界通常認(rèn)為，即時(shí)強(qiáng)制是一種權(quán)力性的事實(shí)行為。由于在許多場(chǎng)合，完全是即時(shí)執(zhí)行，所以撤銷訴訟無法發(fā)揮作用，相對(duì)人只能請(qǐng)求損害賠償或損失補(bǔ)償?shù)木葷?jì)。但是，在有些情況下，即時(shí)強(qiáng)制的實(shí)力具有持續(xù)性，比如對(duì)人的收容。學(xué)者通常認(rèn)為，這種情況下行政相對(duì)人可以利用撤銷訴訟排除違法的即時(shí)強(qiáng)制狀態(tài)。當(dāng)然，《行政案件訴訟法》并沒有明確規(guī)定事實(shí)行為的撤銷訴訟。所以，有的學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)槭聦?shí)行為無所謂公定力，所以應(yīng)把這種訴訟看成是面向未來要求禁止繼續(xù)或反復(fù)的違法確認(rèn)之訴，而不是撤銷之訴。筆者認(rèn)為，出現(xiàn)此種爭(zhēng)論和處理方法的關(guān)鍵是：日本學(xué)者沒有充分認(rèn)識(shí)到即時(shí)強(qiáng)制實(shí)際上也是一種行政強(qiáng)制執(zhí)行，它有基礎(chǔ)決定和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)兩部分構(gòu)成，所以對(duì)于任何即時(shí)強(qiáng)制均可提起撤銷之訴，只不過即時(shí)執(zhí)行完畢的即時(shí)強(qiáng)制提起撤銷之訴已無意義，而繼續(xù)性的即時(shí)強(qiáng)制提起撤銷之訴外加賠償或補(bǔ)償之訴方可解決問題。

可以尋求行政訴訟救濟(jì)的行政活動(dòng)，行政相對(duì)人當(dāng)然也可以尋求行政不服申訴的救濟(jì)。但是，即時(shí)強(qiáng)制作為權(quán)力性的事實(shí)行為，行政相對(duì)人不能選擇民事程序解決。相反，非權(quán)力性的事實(shí)行為，如道路工程等公共土木工程的施工及廢棄物處理場(chǎng)的設(shè)置作業(yè)等，不屬公權(quán)力的行使，權(quán)利受害人可尋求民事訴訟的途徑保護(hù)。

1.詳見［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第180頁；［日］室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第136頁；［日］和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民等譯，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第226頁。

2.詳見［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第180-181頁。

3.詳見［日］和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民譯，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第227頁。

4.以下分類主要參考楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1999年版，第494-495頁；［日］室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第137-138頁和第五編。

5.［日］室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第139頁。

6.［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第182頁。