西方行政法治理論分析論文

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內容提要本文認為，與19世紀相比，20世紀的西方行政法治理論具有很大的變化，在哲學上是以矛盾的統一性為邏輯起點的，在法理學上是以服務與合作觀念為指導思想的，目的在于強調階級合作、維持社會秩序。上述理念集中體現在西方學者對行政主體與相對人權利義務關系的認識上。西方學者認為，行政主體與相對人間的關系是一種服務與合作關系，并確立了弱化行政強制、福利行政法、實質行政法治、程序行政法治和效率優先等法治觀念。同時，行政主體與相對人關系的范圍，無論在內容上還是在主體上都得到了拓展；并且，西方學者還將因分享公共利益而形成的關系、實施事實行為而形成的關系和實施民事行為而形成的關系，都納入了行政主體與相對人關系的范圍。

行政法治從產生到現在不過兩個世紀的時間。20世紀的行政法治理論與19世紀的行政法治理論相比，發生了很大的變化，具有很多特點，并且已在西方國家付諸實踐。在20世紀即將過去，依法治國及行政法治已作為我國治國方略之際，從宏觀上分析和探討本世紀的西方行政法治理論的特色，有利于我們今天認識西方國家的行政法治，繼承人類文明的發展成果，并窺探21世紀行政法治理論的發展趨勢。

一、行政法治的法理學思想

19世紀是資產階級奪取政權并鞏固政權，發展資本主義的時期。在這一時期，資產階級尚未擺脫封建專制統治陰影的籠罩，深感喪失自由和財產的恐懼。這就使得19世紀的行政法治不得不以啟蒙思想家的“天賦人權”和“個人自由”理論為指導和基石。從哲學上說，19世紀的哲學思想與資產階級革命時的哲學思想一樣，強調了矛盾的斗爭性。

19世紀末20世紀初，在經濟上，資本主義創造出了比以往任何社會都要豐富的物質財富，資本主義的生產方式已由自由競爭發展成為壟斷經營。從此，人與人之間的交往日益頻繁，社會關系更加復雜，社會的變化更加迅速，但個人的生存能力卻受到了社會的嚴重制約。就業、教育、衛生、交通和環境等，都已成了嚴重的社會問題。在政治上，封建復辟的危險性已經消除，但無產階級卻已經成為一個有馬克思主義指導的成熟的革命階級，工人運動一浪高過一浪。資產階級理論家認識到，對這種社會形勢除了政府以外沒有任何一個組織或個人能得以應付，政府的角色有必要重新塑造；在哲學上已不能再強調矛盾的斗爭性而應強調矛盾的同一性，否則就不可能有政權的鞏固和社會秩序的穩定。于是，以狄驥為代表的法學家承擔起了批判和否定以“天賦人權”為指導思想的個人主義法治理論，創立適合壟斷資本主義發展需要的“團體主義”法治理論的任務。

在那個世紀之交，法國法學家狄驥提出了社會聯帶主義法學理論。狄驥認為，社會的基本問題是人的問題。“人是一種不能孤獨生活并且必須和同類始終一起在社會中生活的實體”，[1]在社會中必然與他人發生社會聯系即社會聯帶關系。“無論如何，聯帶關系是一種永恒不變的事實，……并且是一切社會集團不可排斥的組成要素”，是通過觀察得來的并且任何只要去觀察都能了解到的無需證明的事實。社會聯帶關系可以分為兩種，即同求的社會聯帶關系和分工的社會聯帶關系。他指出：“人們有共同的需要，這種需要只能通過共同的生活來獲得滿足。人們為實現他們的共同需要而作出了一種相互的援助，而這種共同需要的實現是通過其共同事業而貢獻自己同樣的能力來完成的。這就構成社會生活的第一種要素，形成杜爾克姆所稱的同求的聯帶關系或機械的聯帶關系。”也就是說，同求或機械的社會聯帶關系，是人們共同追求共同利益而結成的、共同協作的社會聯系。“在另一方面，人們有不同的能力和不同的需要。他們通過一種交換的服務來保證這些需要的滿足，每個人貢獻出自己固有的能力來滿足他人的需要，并由此從他人手中帶來一種服務的報酬。這樣便在人類社會中產生一種廣泛的分工，這種分工主要是構成社會的團結。按照杜爾克姆的術語來說，這就是經常分工的聯帶關系或有機的聯帶關系。”[2]也就是說，分工或有機的社會聯帶關系，是人們為了追求各自的利益而結成的、相互合作的社會聯帶關系。因此，社會聯帶關系是一種以人們的共同協作和相互合作為內容的，即以服務為內容的社會聯系。他認為，從客觀方面說人不可能離開這種社會聯帶關系，從主觀方面說人也不會離開這種社會聯帶關系，因而能夠在為大家謀取共同利益和滿足他人利益的同時來取得自己的利益。他認為，法律規范是以這種社會聯帶關系為基礎的，“立法者并不創造法律，只是確認法律”。[3]社會聯帶關系中的服務，也就是法律上的義務。因此，實在的法律不可能是關于權利或權利義務的法律，而只能是關于為他人提供某種服務義務的法律。法律的禁止性規范，是要求對他人提供配合的義務性規定；命令性規范，則是要求對他人提供服務的義務性規定；法律不存在授權性規范。同時，法律對某人的禁止或命令，并不對他人構成一種權利；接受配合或服務，只不過是一種合法行為或不違反法律而已。[4]“天賦人權”及其“主觀權利”學說，只不過是既不能從神那里得到推論也不能用實證來說明的、博取歡笑的花言巧語，是應當清除的盧梭等人留下的個人主義和形而上學的禍害。因此，法律要求人們之間建立起一種共同服務和相互合作的信任關系，消除對立和猜忌。總之，狄驥的社會聯帶主義法學的基本精神，在于反對個人主義或個人自由，強調個人對社會的依賴性和責任，強調社會對個人的責任或義務，從而提倡人們之間的合作、號召階級合作、穩定社會關系或利益關系。此后，這種社會聯帶主義法學理論，也被稱為“團體主義”法理學思想。

西方國家的文化是多元的，20世紀的西方法理學思想也是如此，如新自然法學、新分析實證主義法學、社會法學、社會哲理法學、新馬克思主義法學、經濟分析法學、新自由主義法學、制度法理學、存在主義法理學、符號學法學、現象學法學、行為主義法學、批判法學和統一法學等等。然而，從本體論上說，社會聯帶主義思想或團體主義思想卻是法理學上的一種共識。

在大陸法系國家，除了法國的波爾多學派外，還有德國和奧地利等國的學者提倡和宣傳團體主義思想。德國納粹法學家胡柏（E.R.Huber）認為，個人在社會生活中處于構成分子的地位即“同胞法律地位”。“同胞法律地位永遠與團體有關，并受義務之拘束，且非依個人意志而產生，而是依團體意志所產生。唯有在合法的范圍內，此‘同胞之法律地位’方才是充滿生氣、活力及意義的。”[5]厄斯特。福斯多夫（ErnstForsthoff）認為，19世紀末以來，人們的“有效生活空間”日益擴大，但所擁有的“掌握空間”日益狹窄，“社會依賴性”日益增強，對利益的“取用”日益需要“協調”，因而“現代進步的思想，已是將個人主義思想由團體主義思想所取代，此乃不爭之事實。”[6]德國法學家郝克和奧地利法學家艾爾力許（EugenEhrlich又譯“埃利希”）則倡立“利益法學”，認為社會是具有相互聯崐系的各種人類聯合的總和，社會的人們間在利益上具有聯帶關系，在身份上具有伙伴關系，在行動上具有信任與合作關系，法律只是這種社會關系的確認，社會聯帶關系是活的“法律”。[7]

在普通法系國家，團體主義思想也以這樣或那樣的形式被提了出來。在英國，狄驥的理

論得到了當時改良主義者拉斯基的堅決擁護和大力宣傳；當代學者米爾恩也認為，人們之間的關系是一種“伙伴關系”，“伙伴關系”的基礎是相互合作、條件是互相信任。[8]在美國，社會實證主義法學的主要代表人物龐德也接受了社會聯帶主義，認為“今后法學思想的道路”“似乎是一條通向合作理想而不是通向相互競爭的自我主張理想的道路”，合作是20世紀法律的文明觀念。他說：“我們現在對合作所賦予的價值，是在上一世紀賦予自由的個人自我主張那種價值如此之高，以至在我們今天看來是極其荒謬的東西，而在當時看來卻不算是”過高代價的情況下出現的。[9]他認為，評判法律的標準就是法律保護社會聯帶關系，增進人們之間信任與合作的社會效果。[10]康曼裘也在他的《美國精神》一書中提出了“社會法學即是實用主義。它并不把法律當作為保障個人權利與自由的盾牌，而把它用作滿足社會需要的合作工具”的主張。并且，歐洲的利益法學和美國的實證主義法學，還提出了一個共同的主張，法律盡管是社會聯帶關系的確認，但卻是僵死的、機械的和有漏洞的，因而就應按活的“法律”和法律的社會效果來靈活的執行和適用法律，最后所引用的法律條款僅僅是一種不可缺少的“文飾”，即行政主體和法院可以不按法律作出行政行為和判決，從而在西方國家形成了一場“自由法運動”。

這種團體主義思想對20世紀的西方法治理論具有重要影響，為法國、意大利和英國的“工團主義”和德國的“領袖制”國家學說，以及20世紀的西方行政法治理論提供了邏輯基礎。[11]

二、行政主體與相對人關系的性質

性質或本質，是一事物區別于另一事物的固有特征或根本特征。行政主體與相對人關系，是一種行政法上的權利義務關系。它區別于道德或宗教關系的性質是法律關系，區別于民商法關系或私法關系的性質是單方面性。然而，一個時代區別于另一個時代的行政主體與相對人關系的性質，卻是該時代的人們認識這種權利義務關系的根本觀念或基本精神。以啟蒙思想為理論基礎的19世紀行政法治理論，盡管在大陸法系表現為“公共權力論”，在英美法系表現為“控權論”，但基本精神卻是：政府與個人之間的關系是一種權力與服從的對抗關系。但是，以團體主義思想為理論基礎的20世紀行政法治理論卻認為，行政主體與相對人之間的關系，實質上是一種服務與合作的信任關系。

狄驥認為，國家即統治者和被統治者的關系也是一種社會聯帶關系。社會聯帶關系中的主體并不享有任何主觀權利，因而國家并沒有什么公共權力。“我認為國家這種公共權力之所以絕對能把它的意志強加于人，是因為這種意志具有高于人民的性質的這種概念是想象的，絲毫沒有根據的，而且這種所謂國家主權既不能以神權來說明，也不能用人民的意志來解釋，因為前者是一種超自然的信仰，后者則是毫無根據、未經證明、也不可能的假設。”[12]國家只具有強力，即在物質上、精神上、宗教上和數量上對它方的影響力或支配力。[13]在法律上，這種強力并不是權力或權利，而只是運用來為弱者提供更多服務的義務或手段。國家的這種服務，也就是履行社會職務的活動。“完成職務，是統治階級的義務，也是公務的目的”[14]并且，國家的強力也只能用來為他人服務，因為國家必須為增強相互合作的社會聯帶關系而努力，只有當它依照體現社會聯帶關系的法律規則為他人提供服務時才是合法的強力。國家即統治者的強力雖然是一種服務，但被統治者并不能任意拒絕服務，而應當、并且也能夠配合或協助統治者的服務。因為，凡屬于人都“沒有毫無動作而懶惰的權利，統治者可以干涉而使他工作，并且可以規定他工作。因為統治者就是在迫使他完成他的社會職務的義務。”[15]國家強力也正是取得被統治者配合和合作的強制手段。“事實上這種最大的強力往往是，而且多半是被迫服從的較弱的人們甘愿接受的；這些較弱的人們往往認為他們自動地、恭順地服從強者的命令是會有種種好處的。”[16]配合或協助服務，就是被統治者基于社會聯帶關系而產生的義務。因此，國家與被統治者之間，行政主體與相對人之間的關系，是一種服務與合作的信任關系。他還認為，國家及其行政主體的服務是一種通過執行法律為公眾提供的服務即公務，因而服務與合作關系就是一種公務關系；公務構成了行政法的基礎，行政法將隨著公務需要而變化；從此發生了行政法觀念的世紀性偉大變革。[17]

狄驥的理論在西方國家具有廣泛的影響。在大陸法系國家，除了以狄驥為代表的法國波爾多學派外，還有法國學者勒內。達維的宣傳，德國法學家厄斯特。福斯多夫的論證。勒內。達維說，行政管理在組織上，涉及大批公務員之間的共同協作。在管理手段上，行政主體可以單方面作出行政行為，但“在福利國家時代，隨著行政機構權力的加重和責任的增多以及行政機構的職能在性質上發生的真正變化，在國家、公民個人和企業之間產生了一種新型的關系。許多和社會福利有利害關系的工作，如果沒有公民的協作和企業的聯合是不可能完成的。”[18]福斯多夫在1938年發表了《當成是服務主體的行政》一文，詳細闡述了行政主體與相對人之間的服務與合作關系。他認為，個人的“社會依賴性”決定了行政主體的任務或職責是為相對人提供服務，即協調各種利益關系，提供“取用機會”和“取用設施”。同時，也決定了相對人對國家及行政主體而言的“分享權”和“分享權”之下的“參與權”，以及支持、合作和信賴義務。服務與合作是雙方的、自愿的。因此，“公共機構所擁有之權力也不是由法律所規范，或者至少不必一定要有法律的依據，而可以有自己的規章，或是依‘事物之本質’，實質上地獲得規范的效力。法治國家用法律來保障個人自由的原則，亦不妨礙公共機構對于人民擁有規范之權力，因為基于法諺‘自愿者不能構成不法’可以認為公共機構之權力取代了法律的地位，而可以對自愿接受公共機構支配之人民（使用者）的權利予以限制。”[19]當代德國學者彼德。巴杜拉也認為，20世紀是“社會法治國時代”。在社會法治國時代，“不似自由主義法治國專注個人財產（關系），而是以‘個人勞動’（工作關系）為著眼的社會。行政法使行政與個人或團體產生了一種‘指導與服務性’的法律關系，來保障個人的福祉。依社會法治國的理念，行政必須提供滿足個人生活所需的‘引導’及‘服務’行為。”[20]德國的上述理論對日本等國有著重要而廣泛的影響。在注重實踐和經驗的普通法系國家法學家們，也接受了服務與合作的觀念。荷姆斯認為，法律的實質是為人們提供某種“方便”或“公共福利”，警察權或行政權的廣泛存在就是為了實現這種“方便”或“公共福利”。龐德則分析了分權、制約和對立的弊端，肯定和展望了權力的分工與合作。現在，信任、合作已成為美國行政法的重要原則。[21]

第二次世界大戰的暴發和戰爭所帶來的創傷，以及戰后資本主義經濟的高速發展，單個的社會成員更顯得無能為力，國家的職能尤其是行政職能隨之日益擴大；面對無產階級的革命和社會主義國家的誕生，資產階級內部更需要團結，統治階級與被統治階級之間的“階級合作”也更有市場。于是，以團體主義思想為基礎的服務與合作理論也就被西方國家稱為“福利國家論”。福利國家論認為，在當代社會關系日益復雜的形勢下，國家不僅應保障個人的自由，而且還應為個人提供充分的生存條件或福利，保障個人的幸福，并為此可限制個人自由。由于福利國家政策導致個人的懶惰，于是70年代以來漢斯。彼德斯和J.艾生瑟（J.Isensee）等西方學者又提出了“國家輔助主義”理論以修正和發展福利國家論。該論認為，只有在個人無力獲得幸福時，才能要求國家提供服務。[22]

從純技術的角度講，行政主體與相對人之間從命令與服從的對立關系到服務與合作的信任關系的變化只是一種觀念形態的變化，并沒有改變行政主體對相對人的優位，行政主體意思表示的先定力和公定力，以及行政行為的單方面性和強制性。但是，與民商法相比，行政法畢竟并不是一種純技術性的法，而是一種政治色彩濃厚的法。[23]因此，行政主體與相對人關系在觀念上的變化，就導致了一系列行政法治理論的變革。

第一，行政強制的弱化。西方學者認為，行政行為的實質是一種服務行為，之所以具有強制性是為了取得相對人合作的需要。在相對人能夠自覺合作的情況下，也就是在公共利益或行政目的能夠實現的情況下，行政主體也可以不運用具有強制性的行政行為來服務，而可以運用行政合同和行政指導等非正式、非強制的行政行為來服務，甚至可以采用私法形式來實現這種服務。并且，傳統上以“公權”和“強制”為特征的行政行為的性質及形式，現在都需要重新界定和概括。[24]

第二，福利行政法觀念的形成。西方學者認為，19世紀的行政法僅僅在于維持社會秩序，是一種秩序行政法或“警察行政法”；行政主體為相對人提供的某種“好處”或者“福利”，只是對相對人的“恩賜”而不是相對人的權利。這樣的行政法是一種“保育行政法”。但在20世紀，提供交通、衛生、社會保障、教育、水電等各方面的從“搖籃到墳墓”的服務、給相對人以“生存照顧”是行政主體的職責，享受服務、得到“福利”是相對人的權利，因而行政法已是一種福利行政法、服務行政法或給付行政法。[25]

第三，實質行政法治觀念的確立。西方學者認為，19世紀的法治是形式法治，依法行政要求行政的一舉一動都應符合法律的規定，而不論行政的實質如何。20世紀的行政法是服務行政法，只要行政主體為相對人真正提供了服務，那么服務形式和程序上的欠缺可以忽略不計。也就是說，20世紀的行政法治是實質法治，只要行政行為實質上合法，對形式或程序上的瑕疵可予補正，對某些內容上的瑕疵可予轉換，對行政行為中的計算和文字等錯誤行政主體隨時有權更正，而毋需撤銷或宣告無效；依法行政只具有消極意義，即只要在法律的范圍內行政主體可以自由決定。并且，對行政法規范的理解和解釋，不能拘泥于文字，而要探求立法的意圖以便使在立法中形成的帶有指導性的原則得以實施。[26]

第四，行政程序法治觀念的增強。西方學者認為，19世紀的行政法治只注重結果即行政行為而不看過程即行政程序。20世紀的行政法治不僅應重視服務結果或已發生法律效力的行政行為，而且還應強調行政程序即服務與合作的過程。通過行政程序，擴大行政民主，調動相對人對服務的合作或參與，增進行政主體與相對人之間的相互溝通和信任，消除相互之間的隔閡和對立，尊重接受服務的意愿，使行政主體的意思表示融合相對人的意志，使最終作成的行政行為具有公正性、效率性、準確性和可接受性，避免違法行政行為的作出及反復。為此，西方國家在第二次世界大戰后形成了一股制定行政程序法的潮流。[27]

第五，公正與效率關系的調整。公正和效率是一組對立統一的矛盾。19世紀的西方法理學思想，決定了對它的價值取向是公正，即個人自由。但20世紀法理學基于對服務與合作關系的認定，作了新的價值取向即效率。西方學者認為，只有高效率的行政，才能為更多的相對人提供更多的服務。因此，為了效率，行政權的擴大是合理的，自由裁量權的膨脹是必要的，委任立法和行政司法的產生是不可避免的。為了效率，法治國家應由“立法國”、“司法國”向“行政國”轉變。為了效率，對個人自由給予一定的限制是適當的，相對人有忍受或配合的義務，是相對人對社會的一種責任。為了效率，應由權力分立、分權制衡向職能分工、分工合作轉變；無論大至立法、行政和司法之間職能分工、中央和地方之間的職責分工，還是小至行政行為的實施過程中調查、聽證和裁決之間的職能分工，都應消除磨擦和對立、增進信任與合作。行政強制的弱化，實質行政法治觀念的確立，也都是行政效率的需要。[28]

第六，特別權利關系的普通化。特別權利關系即內部行政法關系，是普通權利關系即外部行政法關系的對稱。19世紀的西方學者認為，特別權利關系猶如“封建割據時代領主與家臣間倫理性權力服從關系”，對國家負有特殊的忠誠勤務義務，不受法律優先和法律保留原理的支配，其中的相對人也不受司法保護。第二次世界大戰以來，西方學者對這種理論進行了激烈地批評，要求實現內部行政的民主化和法治化，主張除軍法關系等個別內部行政法關系外都應與外部行政法關系同等對待，行政法的基本原理應統一適用于內部行政法關系。[29]

第七，兩大法系的趨同。本來，大陸法系的行政法和英美法系的行政法是兩種很不相同的法。前者是行政法、自律法、權利法和行為法，后者屬于憲法、控權法、補救法和程序法。[30]但兩者基于對行政主體與相對人關系的認同，其共性已日益增多。

三、行政主體與相對人關系的范圍

19世紀的行政法治理論，將行政主體與相對人之間的關系認定為一種命令與服從關系，因而認為應將這種關系限制在盡可能小的范圍內，即命令權或公共權力的范圍內。在前資本主義時期，王權盡管是不受限制的，但實際和經常行使的卻是國防、外交、財政和稅收權。19世紀的公共權力就是根據王權的這一范圍來概括和界定的。[31]但20世紀以來，行政主體與相對人之間的關系無論在內容上還是在主體上都得到了拓展，并已擴及其他領域。

從內容上說，根據19世紀的行政法治理論，行政主體與相對人之間的關系僅僅是一種自由權關系。行政主體即使興建某種公共設施，為相對人提供一定便利，也僅僅是行政主體對相對人的“恩賜”。相對人并不能要求行政主體提供便利，即相對人并不具有請求權，即使提出請求也得不到法律的保護。也就是說，行政主體與相對人在這一領域并不存在權利義務關系。20世紀服務與合作觀念確立后的直接結論之一，就是把環境、交通、文化、教育、衛生和保險等領域納入了行政主體與相對人之間權利義務關系或服務與合作關系的范圍。行政主體有義務向相對人提供這一領域的服務，相對人有權得到這一領域的服務。當相對人的請求得不到滿足時，可以以“行政不作為”違法為理由，請求司法保護。行政法學上的行政不作為理論，也正是隨著上述權利義務關系的拓展而迅速發展起來的。[32]同時，根據19世紀的行政法治理論，行政主體與相對人之間的關系，僅僅是一種結果關系或實體關系。20世紀的行政法治理論卻將行政主體與相對人關系從結果拓展到了過程，使相對人擁有了程序上的了解權和參與權。了解權，是指相對人對行政主體形成意思表示或作成行政行為過程的知道、知悉權。參與權，是指相對人參與行政主體作意思表示的權利。只有相對人的了解和參與，行政主體與相對人之間的服務與合作才能展開，相互間的信任關系才能得以建立。因此，盡管行政主體與相對人之間的實體法關系，是在行政主體作出行政行為后才形成的，但程序法關系卻從程序發動時就形成了；行政主體與相對人間的關系，應當包括這兩方面的關系。

20世紀的行政法治理論還拓寬了行政主體與相對人關系的主體范圍。19世紀的行政法治理論，對行政主體主要是從形式意義上來界定的，因而行政主體主要是指行政機關。20世紀的行政法治理論，對行政主體主要是從實質意義上來界定的，認為行政主體是指一切享有和行使行政權的組織。也就是說，行政主體除行政機關外，還包括承擔公務的私人機構和行政機關建立的私人機構。它們與相對人之間的關系都是行政主體與相對人關系。并且，立法機關和司法機關中的行政組織也有被認定為行政主體的趨勢。在法國，普通法院的設立、合并等組織活動中所形成的關系，早已被納入行政主體與相對人關系的范圍；普通法院在內部公務活動中所形成的關系，也被納入了內部行政法關系的范圍。從1958年開始，立法機關中行政組織對內對外的公務活動中所形成的關系，又被納入到行政主體與相對人關系中，受行政法院的司法保護。[33]同時，19世紀的行政法治理論認為，行政主體與相對人關系的主體只有行政主體和相對人。一個針對相對人的行政行為涉及第三人的權利義務，只能構成第三人的“反射利益”，該第三人并不能參加到行政主體與相對人的行政權利義務關系中來，而只能與該相對人形成民事法律關系。但20世紀的行政法治理論卻認為，第三人依法具有的權利義務應得到法律保護。行政行為對第三人權利義務的影響，是行政行為的直接作用結果，對第三人具有約束力。盡管第三人或相對人相互間可以謀求私法保護，但根據公法優先原則，在未推翻該行政行為之前，這種私法保護就無法實現。只有第三人參加到行政主體與相對人關系中來，才能從行政法上保護第三人的權利，也才能從私法上保護相對人與第三人之間的民事權利義務關系。因此，行政主體與相對人關系的主體應當包括第三人，第三人與行政主體之間也具有行政權利義務關系。[34]

20世紀的行政法治理論還把因分享公共利益而形成的關系，納入到行政主體與相對人關系的范圍。西方學者認為，行政主體作為公共利益的代表，履行公務的義務并不能直接構成個人在行政法上的權利，即使個人事實上因公務的履行已享受到某種利益也是如此。例如，某市國立有線電視臺播放黃色影視劇，或者某人非法占用城市道路，行政主體有予以處理的職責。行政主體對該職責的履行，事實上保障了公眾的正常收視利益和通行利益，但并不構成某個個人的權利。對此，19世紀的西方學者認為行政主體與相對人之間并沒有構成任何權利義務關系，但20世紀的西方學者卻認為可以構成程序上的權利義務關系。當代西方學者認為，行政主體與相對人之間的關系是一種服務與合作的關系，行政主體的服務對象可以是特定的個人也可以是不特定的公眾。當服務對象是不特定的公眾時，特定的個人就不能請求行政主體為其提供獨立的服務，即并不具有實體上的服務請求權。但是，合作的義務使得特定的個人可以作為全體公眾的代表請求行政主體提供服務，即具有程序上的服務請求權。行政主體拒絕服務請求的行為，可構成行政不作為。特定個人對行政不作為，可以請求司法審查，即具有訴權。也就是說，特定個人分享公共利益的程序請求權，即行政程序和訴訟程序上的請求權，受司法保護。因此，特定個人因分享公共利益，可與行政主體形成程序上的權利義務關系。上述理論，在重實體法和權利法的大陸法系國家稱為“事實利益學說”，在重程序法和補救法的英美法系國家稱為“私人檢察總長理論”。[35]

20世紀的行政法治理論認為，應將行政事實行為引起的關系納入行政主體與相對人關系的范圍。當代西方學者認為，行政作為一種服務，不僅是法律上的服務，而且可以是一種事實上的服務，如協商、和解、測試、檢查、咨詢、通知、宣傳、計劃的實施和公共設施的建設等。這些事實上的行為在形式上并沒有直接形成行政權利義務關系，但卻具有行政權利義務關系的實質，因為“受管理的企業不得不與監控它們運作的行政主體并存，受指控違法的公司也不愿因抵制而落個不合作的名聲。”[36]并且，這種事實行為的結果往往構成行政權利義務關系。這有兩種情況：第一，特定的個人利用行政事實行為的結果，卻被行政主體拒絕或禁止而引起的行政權利義務關系；第二，因行政事實行為違法，導致侵害相對人權利后果而引起的行政權利義務關系。在這兩種行政權利義務關系產生時，相對人自應得到司法保護即訴權。同時，20世紀的行政法治不僅是結果法治，而且是過程法治，行政事實行為導致上述結果的可能性，也要求將它置于行政法的支配之下。[37]

20世紀的行政法治理論，還將行政主體與相對人關系的觸角伸向了傳統的民法領域。19世紀的西方學者認為，行政機關等組織實施行政行為時所形成的關系是行政權利義務關系，而實施民事法律行為所形成的關系卻是民事權利義務關系。他們將行政機關等組織所實施的民事法律行為，稱為“國庫行為”，包括行政輔助行為、行政營利行為和私法形式之給付行為。行政輔助行為，是指行政機關等為滿足日常行政事務所不可或缺的物質或人事上的需要，而與私人訂立私法契約的行為。行政營利行為，是指行政機關等為了增加國庫收入或為推行特定經濟、社會政策，而以企業身份所從事的營利活動。私法形式之給付行為，是指行政機關等通過設立私營企業為公眾提供服務的行為。然而，自本世紀50年代以來，西方學者對上述理論提出了批評。他們認為，將一個組織分裂為兩種不同性質的法律人格是不合邏輯的；行政行為在本質上是一種服務行為，因而就不應再將行政行為局限于具有強制性的行政權行為；況且，行政機關等的地位使得“國庫行為”具有壟斷性和事實上的“強制性”，從而難以受到私法的約束，如果不將其置于行政法的約束下就沒有法治可言。因此，因“國庫行為”而形成的權利義務關系，也應認定為行政權利義務關系。[38]

那么，服務與合作的范圍到底有多大呢？西方學者至今尚未有定論。厄斯特。福斯多夫認為，對這個問題，“可能在各個個案的判斷會有不同之答案。”但從理論上來說，“可由下述兩個觀點來確定之：第一，服務關系之‘雙方性’；及第二，個人對此服務之‘依賴性’。雖然上述二個條件不必能涵括所有的生存照顧，但卻可以掌握部分最具爭議性及原則性之理論部分。”[39]

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[1][法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館，1962年版，第49頁。

[2][法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館，1962年版，第63－64頁。

[3][法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館，1962年版，第126、381頁。

[4][法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館，1962年版，第156、191頁。

[5]轉引自陳新民：《公法學札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第68頁。

[6][德]厄斯特。福斯多夫：《當作服務主體的行政》，見陳新民：《公法學札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第55頁以下。

[7]參見張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社，1996年版，第128－134頁；張宏生等：《艾爾力許的社會學法學、自由法學的實質》，載《政法研究》，1963年第4期。

[8][英]米爾恩：《人的權利與人的多樣性》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社，1995年版，第45－46頁。

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制。法律的任務》，沈宗靈等譯，商務印書館，1984年版，第67－69頁。

[10][美]龐德：《通過法律的社會控制。法律的任務》，沈宗靈等譯，商務印書館，1984年版，第67－69頁；威爾斯：《荷姆斯──實用主義法學的代言人》，載《政法研究》，1955第1期。

[11]參見林紀東：《比較憲法》，臺灣省五南圖書出版公司，1980年版，第36－37頁；林紀東：《行政法》，臺灣省三民書局，1988年版，第44－45頁。

[12]參見[法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館，1962年版，“第二版序言”第8頁。

[13]參見[荷]克拉勃：《近代國家觀念》，王檢譯，商務印書館，1957年版，“英譯者序”第41頁。

[14][法]狄驥：《公法的變遷》。轉引自王繹亭等：《狄驥的社會聯帶主義反動國家觀》，載《政法研究》，1965年第4期。

[15][法]狄驥：《拿破侖法典以來私法的變遷》。轉引自王繹亭等：《狄驥的社會聯帶主義反動國家觀》，載《政法研究》，1965第4期。

[16][法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館，1962年版，第469頁。

[17]參見徐鶴林編譯：《法國行政法》，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學印，1985年，第272頁。

[18]參見[法]勒內。達維：《英國法與法國法》，舒揚等譯，西南政法學院法制史教研室印，1984年，第100頁。

[19]參見陳新民：《公法學札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第55頁以下。

[20][德]彼德。巴杜拉：《在自由法治國與社會法治國中的行政法》，陳新民譯，載陳新民：《公法學札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第112頁。

[21]參見王名揚：《美國行政法》（上），中國法制出版社，1995年版，第81、87頁。

[22]參見陳新民：《憲法基本權利之基本理論》，臺灣省三民書局，1992年版，145－152頁；陳新民：《公法學札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第103頁。

[23][法]韋爾：《行政法》。參見徐鶴林編譯：《法國行政法》，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學印，1985年，第266頁。

[24]參見《聯邦德國行政程序法》第54條，《日本行政程序法》第32條，澳門地區《行政程序法典》第四章“行政合同”。參見[德]厄斯特。福斯多夫：《當作服務主體的行政》，見陳新民：《公法學札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第74－83頁；王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989年版，第179頁；[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學出版社，1988年版，第63－64頁；[日]室井力主編：《日本現代行政法》，吳徽譯，中國政法大學出版社，1995年版，第9、13頁；[日]田中二郎：《新版行政法》，楊文忠編譯，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學印，第550－551頁；[美]歐內斯特。蓋爾洪等：《行政法和行政程序概論》（英文版），美國西方出版公司，1990年版，第98頁以下。

[25]參見[英]戴維。福爾克斯：《行政法》（英文版），倫敦第5版，第1頁；[英]威廉。韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社，1997年版，第1－2頁；[美]伯納德。施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1986年；第5－6頁；[日]室井力主編：《日本現代行政法》，吳徽譯，中國政法大學出版社，1995年版，第7－8頁；林紀東：《行政法》，臺灣省三民書局，1988年版，第61－63頁；陳新民：《公法學札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第55頁以下；[法]勒內。達維：《英國法與法國法》，舒揚等譯，西南政法學院法制史教研室印，1984年，第100頁；賈前編譯：《現代行政與法》，載《國外法學》，1985年第5期；郭潤生等《論給付行政法》，載《行政法學研究》，1994年第3期。

[26]參見《聯邦德國行政程序法》第42、45、46、47條，《西班牙行政程序法》第53條，《意大利行政程序法草案》第51、52條，澳門地區《行政程序法典》第118條。參見[印]賽夫：《德國行政法》，周偉譯，臺灣省五南圖書出版有限公司，1991年版，第107－110頁；[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學出版社，1988年版，第46頁；[日]室井力主編：《日本現代行政法》，吳徽譯，中國政法大學出版社，1995年版，第109－110頁；林紀東：《行政法》，臺灣省三民書局，1988年版，第49、51、331頁；[英]丹寧：《法律的訓誡》，楊百揆等譯，群眾出版社，1985年版，第9頁以下；[德]格奧爾格。諾爾特：《德國和歐洲行政法的一般原則》，于安譯，載《行政法學研究》，1994年第4期。

[27]參見[美]歐內斯特。蓋爾洪等：《行政法和行政程序概論》（英文版），美國西方出版公司，1990年版，第5－7頁；[日]室井力主編：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社，1995年版，第177頁；[日]南博方等：《日本行政訴訟法》，蔣永春等譯，西南政法學院司法行政教研室印，1987年，第3－4頁；羅傳賢：《行政程序法基礎理論》，臺灣省五南圖書出版公司，1993年版，第19－29頁；林明鏘：《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載《當代公法理論》，臺灣省月旦出版公司，1993年版，第13、15頁。

[28]參見林紀東：《行政法》，臺灣省三民書局，1988年版，第46－60頁；[德]漢斯。彼德斯：《為行政國家的奮斗論》，參見陳新民：《公法學札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第27頁以下；[德]彼德。巴杜拉：《在自由法治國與社會法治國中的行政法》，載陳新民：《公法學札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第112頁以下；王名揚：《美國行政法》（上），中國法制出版社，1995年版，第441頁。

[29]參見翁岳生：《行政法與現代法治國家》，臺灣省祥新印刷有限公司，1979年版，第131頁以下；陳新民：《行政法學總論》，臺灣省三民書局，1995年版，第99頁以下；城仲模：《行政法之基礎理論》，臺灣省三民書局，1988年版，第54－58頁；[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學出版社，1988年版，第73－74頁。

[30]參見葉必豐：《行政程序法的兩大模式》，載《中外法學》，1997年第1期。

[31][荷]克拉勃：《近代國家觀念》，王檢譯，商務印書館，1957年版，“英譯者序”第13－14頁。

[32]參見王和雄：《論行政不作為之權利保護》，臺灣省三民書局，1994年版，第45－45頁。

[33]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989年版，第38－40、552－553頁；徐鶴林編譯：《法國行政法》，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學印，1985年，第276－278頁。

[34]參見王和雄：《論行政不作為之權利保護》，臺灣省三民書局，1994年版，第56－57頁；[日]室井力主編：《日本現代行政法》，吳徽譯，中國政法大學出版社，1995年版，第42－45頁。

[35]參見王和雄：《論行政不作為之權利保護》，臺灣省三民書局，1994年版，57頁、第139頁以下；[英]丹寧：《法律的訓誡》，楊百揆等譯，群眾出版社，1985年版，第96頁以下；[美]歐內斯特。蓋爾洪等：《行政法和行政程序概論》（英文版），美國西方出版公司，1990年版，第368頁以下。

[36][美]歐內斯特。蓋爾洪等：《行政法和行政程序概論》（英文版），美國西方出版公司，1990年版，第163頁。

[37]參見[美]歐內斯特。蓋爾洪等：《行政法和行政程序概論》（英文版），美國西方出版公司，1990年版，第160頁以下；陳新民：《行政法學總論》，臺灣省三民書局，1995年版，第313頁以下。

[38]參見許宗力：《法與國家權力》，臺灣省月旦出版社有限公司，1993年版，第1頁以下；陳新民：《行政法學總論》，臺灣省三民書局，1995年版，第10－12、27－37頁。

[39][德]厄斯特。福斯多夫：《當作服務主體的行政》，見陳新民：《公法學札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第85－86頁。