違法所得與法律盲區管理論文

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《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第八十一條規定：藥品經營企業、醫療機構未違反《藥品管理法》和本條例的有關規定，并有充分證據證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應當沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得，但是可以免除其他行政處罰。

這里所說的“違法所得”指的是什么呢？

有人認為這里的“違法所得”是指全部營業收入，即包括成本和利潤，其依據的是1989年《藥品管理法實施辦法》頒布后，衛生部的《關于〈藥品管理法實施辦法〉有關名詞解釋》中說明的違法所得“系指上列條款所述的違法活動中牟取的全部營業收入（包括成本和利潤）”，以及1993年衛生部頒布的《藥品監督管理行政處罰規定（暫行）》第六十七條規定的：“違法所得系指違法活動中牟取的全部營業收入（包括成本和利潤）”。這就是說，藥品監督行政處罰案件中的“違法所得”是包括成本和獲利的。

也有人認為，這里的“違法所得”是要扣除成本的，即指營業獲利部分。其依據的是1989年國家工商行政管理局《關于投機倒把違章案件非法所得計算方法問題的通知》第一條：在生產經營中，違法國家法律、法規、規章，構成投機倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進銷價（包括批發價、零售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得，屬于生產加工的，以生產加工的產品所銷價與成本價之差作為非法所得“。另外，國家工商行政管理局在1994年《關于不正當競爭行為違法所得計算方法問題的通知（工商公字[1994]第175號）和1998年《關于保險公司違法經營保險案件非法所得計算方法問題的請示》（工商公字[1998]第240號）中均強調對違法所得的計算方法”可參照《關于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》（工商檢字[1989第336號）執行“。這就意味著在工商行政處罰中，違法所得是指扣除成本后的獲利部分。

針對藥品監督管理行政處罰中“違法所得”計算方式認識不一的情況，《中國醫藥報》曾于2003年11月29日組織專版討論，在這次討論中，除有人堅持認為計算“違法所得”應包括成本和獲利外，也有人從國家法制統一方面考慮，認為“違法所得”應扣除成本。其理由是最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得”的批復》中規定：“全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售、偽劣商品犯罪的決定》規定的‘違法所得數額’，是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額”。最高人民法院在《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中也規定：“違法所得數額”是指獲利數額。同時，國家質量技術監督局在《關于實施〈中華人民共和國產品質量法〉若干問題的意見》中也規定：本法所稱違法所得是指獲取的利潤。

由于藥監部門在“違法所得”的認定上與其他部門不一致（值得說明的是衛生部頒布的《藥品監督管理行政處罰規定》已于2002年廢止），常常使藥監部門與被處罰的當事人對薄公堂，而訴訟的結果又往往是藥監部門對“違法所得”的認定沒有法律依據而敗訴，從而對藥監部門的執法形象產生不良的影響。

當然，討論中也有人提出區別對待的意見，即對“故意生產、銷售假、劣藥品的，以全部銷售金額為違法所得予以沒收”，而對“無過錯銷售、使用假劣藥品的”可以只收“差價”部分。這種意見貌似合理，但在實事上卻把“違法所得”曲解成兩個概念，不僅在實際操作中難以把握，也與我國的立法精神相悖。

那么，《藥品管理法》中所說的違法所得究竟應該如何計算呢？筆者以為，應當是扣除成本后的獲利部分，理由有以下幾點：

1、就字面而言，“違法所得”中最為突出的是“得”字，而成本是當事人付出的，不是得到的。因而，違法所得中的“所得”只能指獲利部分。

2、從法理上講，“不能允許任何人從自己的錯誤中獲得好處”是古今中外共同認可的自然正義法則。如果當事人用一元錢購進一商品又以一元錢的價格賣出去，他不僅沒有得到好處反而多付出了勞務，這里也就不存在“獲得好處”的問題。而只有他以高出一元錢的價格賣出商品后，才能認為他獲得了好處（利潤），假設這位當事人買賣商品的行為是錯誤的（比如是法律禁止個人買賣的），那么對他獲得好處的部分（利潤），就應當收繳。

3、我國民法的一個最基本的原則就是過錯責任原則，《藥品管理法實施條例》第八十一條有一個前置條件：“藥品經營企業、醫療機構未違反《藥品管理法》和本條例的有關規定，并有充分證據證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的”，這里就有一個當事人主觀上有沒有過錯的問題，只有在當事人主觀上無過錯的情況下，才可以適用這一條。而如果當事人不能證明自己主觀上無過錯（如購進藥品的渠道不正當等），那就不能適用八十一條，而應適用《藥品管理法》的其他相關規定，除沒收違法所得外，還要并處違法生產、銷售藥品貨值金額五倍以下的罰款，同時還要面臨其他如撤銷批文、責令停產、吊銷證照等處罰。從這個意義上講，“違法所得”只計獲利部分，并不存在“降低法律的威懾力，起不到應有的懲戒作用”的問題。

4、國家工商行政管理局、國家質量技術監督局以及最高人民法院對“違法所得”都已有了明確的解釋，如果藥監部門仍按成本加利潤的方式計算違法所得（據調查，目前我國絕大部分地區的藥監部門仍按此種方式計算“違法所得”）不僅無法律依據，（若在2000年以前還有衛生部的《藥品監督管理行政處罰規定》可說），也容易使藥監部門在為此引起的越來越多的行政訴訟中處于十分被動的地位。

基于上述理由，筆者以為“違法所得”應為當事人作為違法行為所獲得的利潤，并不包括當事人付出的成本。