行政規范性文件制定權論文

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摘要：為防止行政規范性文件制定權的失范，把行政規范性文件制定權的配置納入法治化的軌道，是我國行政法治化進程中必須解決的一個緊迫的現實課題。在法治化的目標和原則下進行考量，行政規范性文件制定權的原始配置和不同種類行政規范性文件制定權的具體配置都凸顯了一些現實的問題，有必要進行規范和改進，以完善法律的內容和規范制度的建構。保障該權力合法、適當的運行和更好的保障行政相對人權益。

關鍵詞：行政規范性文件，制定權，基本原則，配置

行政規范性文件制定權可以概括為國家行政機關為實施和執行法律、法規和規章，而制定、修改、廢止除行政法規和規章以外的具有普遍約束力的決定、命令和行政措施等的權力。[①]由于行政規范性文件制定權的權力主體有多樣性、多層次性等特點，而且權力本身缺乏規范性的程序規制，行使頻繁等特點。在實踐中行政規范性文件制定權存在較多的失范現象，為防止這種權力失范，對行政規范性文件制定權的配置進行系統的研究，納入法治化的軌道，是我國行政法治化進程中必須解決的一個緊迫的現實課題。

一、行政規范性文件制定權配置的基本原則及其對權力的規制

為防止行政規范性文件制定權配置的無序和失范，保證該權力合法、適當、高效的運行，配置行政規范性文件制定權除遵循行政法的最基本的原則——合法性原則和合理性原則外，還應該遵循以下的原則：

（一）協調、統一原則

我國行政機關的整體是一個協調、統一的系統，在行使行政權時上下級行政機關之間要遵循領導和服從的關系，不存在上下級領導關系的行政機關要相互協調，避免沖突。《憲法》第89條規定國務院“統一領導全國地方各級國家行政機關的工作”。第110條規定“地方各級人民政府對上一級國家行政機關負責并報告工作……。”

在制定行政規范性文件時，應保證下級行政機關的行政規范性文件與上級文件的一致性。不具有行政隸屬關系的行政機關制定行政規范性文件時應盡可能的保證內容之間相互協調、銜接。以免造成行政相對人無法確定行為標準，無所適從的局面。應盡可能的避免行政規范性文件在同一區域內重復規定和相互脫節的現象。需要由兩個以上的行政機關共同完成的行政規范性文件，不同機關之間應加強協調、聯系；一個行政機關獨立制定行政規范性文件時也應盡可能參閱其他機關的相關規定。

當制定的行政規范性文件可能與以前的相關文件沖突時，若是同一機關制定的應對舊文件進行廢止或改變；若是不同機關制定的應報請共同的上級行政機關裁決后再制定，以避免規范的沖突。在現實的權力運行過程中，這一條原則并未得到切實的遵循，造成了大量的相互沖突的行政規范性文件的出現，使行政相對人無法確定自己的權利和義務，嚴重影響了行政相對人利益的實現。如發生在哈爾濱市的哈爾濱機場高速公路收費站扣留“120”急救車事件就典型的反映了這一問題。[②]

（二）應急性原則

應急性原則是現代行政法治原則的重要內容，指在某些特殊的緊急情況下，出于國家安全，社會秩序或公共利益的需要，行政機關可以采取沒有法律依據的或與法律相抵觸的措施。英國思想家洛克曾經說過：“在某種場合，法律應該讓位于執行權，因為世間常能發生許多偶然的事情，遇到這些場合，嚴格的呆板地執行法律反而會有害。”[1]

在出現緊急狀況的情況下，有關國家行政機關可以超越法律的規定制定行政規范性文件，充分發揮行政規范性文件制定效率高，適應范圍廣的特點。從而保證國家行政機關緊急權力的行使，以便達到恢復社會秩序，維護公共利益和行政相對人權益的目的。如北京市人民政府在2003年的非典疫情危機的緊急時刻頒布了《對非典疫情重點區域采取隔離控制措施的通告》[2]，對非典疫情重點區域人的自由活動進行限制，有效的達到了控制非典疫情的蔓延，恢復社會秩序的目的。[③]

但是，行政緊急權力的行使并非毫無限制，不受任何限制的緊急權力是憲政實踐所不允許的，以免被濫用。一般而言，行政應急權力的行使應符合以下幾個條件：（1）存在明確無誤的緊急危險；（2）若非法定機關行使了緊急權力，事后應由有權機關予以確認；（3）行政機關作出應急行為應受有權機關的監督；（4）應急權力的行使應該適當，應將負面損害控制在最小的程度和范圍內。[3]行政機關在緊急情況下制定行政規范性文件時，也應符合以上的要求。而且在緊急情況消失后，應及時的廢止在緊急情況下制定而適用的行政規范性文件，否則就違背了應急性原則。

二、行政規范性文件制定權的原始配置及現實問題的改進

（一）憲法、法律規定的職權

行政機關行政規范性文件制定權首先源之于憲法和法律的規定的職權，我國行政機關行政規范性文件制定權主要規定在憲法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法以及相關的法律中。[④]但是這些法律規定也凸顯出一些現實問題和不足，有必要從完善法律規范著手予以改進：

一是法律概念內涵不明確、法律規定缺乏統一性。現行的法律規定比較常用的用語是“規定行政措施”和“決定和命令”，但是法律上對于行政措施、決定和命令并沒有嚴格的界分，適用比較混亂。突出的表現為對行政措施的規定。根據《憲法》第89條和107條的規定，國務院可以規定行政措施，決定和命令；縣級以上地方各級人民政府可以決定和命令。并沒有明確賦予縣級以上地方各級人民政府規定行政措施的職權。但是《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條卻規定，縣級以上的地方人民政府可以規定行政措施，決定和命令。關于行政措施的內涵，至今無法從法律上和理論上完全厘清。

二是缺乏規制職權的規范。憲法和法律往往只規定了行政機關制定行政規范性文件的權力，而沒有規定對這種權力進行規制的措施，如必要的程序規制、監督制約等等。

（二）授權

行政機關行政規范性文件制定權除了源于憲法、組織法和其他法律的規定外，有的還來自授權。授權的規范可以出之法律、行政法規、規章，也可以是上位行政規范性文件。在授權的規范中，一般明確規定被授權的機關，授權的內容，被授權機應該在所授予職權的范圍內來制定行政規范性文件。

我國目前對制定行政規范性文件的授權存在著諸多問題，不利于對該權力的規范和控制。

一是有的授權規定的被授權行政機關不明確，容易導致所授權力的被濫用，起不到授權的目的。如《北京市基本醫療保險規定》第69條規定：具體辦法由市勞動保障行政部門會同有關部門制定，報市人民政府批準。有的不僅授權機關不明確，而且和制定規章等其他的授權混合在一起。如北京市《中關村科技園區條例》第79條規定：實施本條例需要制定規章或者其他具體辦法的，市人民政府或者有關主管部門應當及時制定。

二是授權規定過于籠統、簡單，一般不規定被授權行

政機關制定行政規范性文件的程序、范圍和內容等，而且缺少對所受職權的適當的控制。以至于會出現“授權空泛則直與無須授權并無二致，馴至‘子法’超越‘母法’而不自知。”[4]現在有的授權機關已經注意到這個問題，在授權的同時有時會注意規定授權控制程序的內容，如《北京市基本醫療保險規定》第69條的規定，北京市人民政府授權市勞動保障行政部門的同時還規定了批準程序。為了使所授職權合理的得以實施，規定必要的程序控制是應該的。

三是授權的對象錯誤。表現為將行政規范性文件制定權授予不具有獨立的行政主體資格和獨立行政管理職權的機構或行政機關的內部組織。如國內貿易部1994年的《商品流通企業法律顧問工作試行辦法》第26條規定：本辦法由國內貿易部政策體制法規司負責解釋。這種不當的授權在實踐中應予以糾正。

三、不同種類行政規范性文件制定權的具體配置及法治化的路徑

為了更具體的研究行政機關行政規范性文件的制定權，有必要在行政規范性文件科學分類上的基礎上來分析行政規范性文件制定權的配置。根據不同的分類標準，可以對行政規范性文件進行不同的分類。有的學者認為依據行政規范性文件的法律效果可將其分為三類：一是創制性行政規范性文件，即為了彌補行政法規范或上級行政規范性文件的空缺，為相對人創設了權利義務的文件；二是解釋性行政規范性文件，即沒有為相對人創設新的權利義務，而僅僅是對現有行政法規范和上級行政規范性文件進行解釋的文件。三是指導性行政規范文件，即為進行行政指導而制定的行政規范性文件，對相對人沒有強制的約束力。[5]筆者認為，這種分類方法比較有合理性。因為是否設定新的權利義務，對行政相對人的影響是迥然不同的，而且對行政規范性文件制定權的要求也不同。為了更直觀的的區分不同種類的行政規范性文件，可以把創制性行政規范性文件稱為設定權利義務的規范性文件。

（一）依職權設定義務的行政規范性文件制定權應進行必要的限制

行政機關行政規范性文件制定權作為一項重要的行政職權，來自憲法和法律的規定。但是行政機關依職權制定設定權利義務的行政規范性文件是否不受限制？答案應該是否定的。筆者認為對行政機關通過行政規范性文件依職權為相對人設定義務，應加以限制。而有些義務行政機關是不得依職權通過行政規范性文件設定的。

設定權利義務的行政規范性文件類似于我國臺灣地區的職權命令。對于行政機關依職權設定不特定相對人的新的權利和義務，臺灣地區在實務上肯定了行政機關的這一做法，臺灣地區法院曾經以判例予以支持。但有人在理論上對此提出了疑義，主要是以下的理由：“唯各機關均有其法定職掌，若承認行政機關的依其法定職權限制人民權利之命令，勢將使‘法律保留原則’徒托空名，并致首開‘授權明確性原則’形同具文。”“自法律保留觀點而言，因職權命令欠缺法律之具體授權根據，不得規定人民權利義務事項。”[6]

我國目前在事實上存在大量的依職權為相對人設定義務的行政規范性文件。如前幾年各地紛紛制定的嚴禁燃放煙花、爆竹的規定。制定主體不僅有直轄市，較大的市的，而且包括大量的一般的轄區的市，甚至區、縣的人民政府。不僅設定了相對人在某些時間段和某些區域不得燃放煙花、爆竹的義務，有的還直接違反《行政處罰法》第14條的規定設定了大量的行政處罰。[⑤]

筆者認為，為了保證行政行為的合法性，排除人們對行政行為自我合法性的疑義，防止行政權力的濫用，保護相對人的權利，有必要對這類行政規范性文件的制定權進行必要的限制。因為行政規范性文件由于其制定程序的相對簡單性，制定機關的多層次性等原因，和已被《立法法》納入“法”的范疇的行政法規和規章相比，不可避免的在相對人心目中的公信度會相對較低。行政規范性文件很多是的行政機關自己來執行的，行政機關通過這種相對公信度較低的文件自己為相對人設定權利和義務，自己來執行，就容易出現“自己做自己案件法官”的情況。“行政權因其本身便有高度聚合之特征”“過度集中于同一行權主體而導致壓制性權力結果”[7]很可能導致行政權力的濫用。而且在行政機關為相對人設定義務的時候，相對人就會不可避免的在心理上懷疑行政機關為設定義務的合法性、合理性，懷疑行政機關會濫用權力。從而影響行政規范性文件實施的效果和權利義務的實現。

但在某些緊急情況下，為及時有效地行使行政權來調控社會關系，維護公共利益，充分發揮行政機關制定行政規范性文件簡潔、迅速的特點，可為相對人暫時的設定相應的義務。而且其義務性規定可以突破法律保留的界限。

筆者認為，對于依職權賦予行政相對人權利的則不受此限制的約束。因為隨著現代“服務行政”理念的確立和發展，為行政相對人提供更多更好的服務，既是行政的性質也是行政的目的。在沒有相應法律規范規定的情況下，行政主體通過制定行政規范性文件來創設行政相對人的權利和利益，是為憲法和法律所允許的。

（二）依職權和依授權的解釋性行政規范性文件制定權的競合和消解

在國家的權力結構體系中，行政機關是法律的執行機關，為了具體實施和執行法律、行政法規和規章，統一行政機關和行政相對人對有關問題的理解，在其職權范圍內可以對之進行解釋。若以行政規范性文件進行的話，就形成依職權制定的解釋性行政規范性文件。

現在越來越多的法律、法規和行政規范性文件在條文中授權有關行政機關就具體應用問題進行解釋，這樣就產生一個問題，即作出這種授權后是否具有排他性？其他的行政機關在自己的職權范圍內依職權是否還可以進行解釋？這實際上是兩種解釋權的權力競合。

筆者認為，即使行政法規、規章和行政規范性文件作出授權某行政機關解釋的規定，其他的行政機關依職權仍然可以進行解釋，因為這是行政機關依職權執行行政法規、規章和行政規范性文件必然的需要。但是從權力位階上講，二者不是完全平等的，依職權的解釋權應從屬于依授權的解釋權。因為既然行政法規、規章和行政規范性文件作出了授權，就表明其制定主體對被授權機關解釋的一種效力的認可，可以理解為是制定主體本身解釋效力的一種延伸，而制定主體對于其自身解釋的正當性的認可是不言而喻的。由此必然得出一個結論，依職權作出的解釋不得與依授權作出的解釋相抵觸。與這種解釋權的競合規則相適應在對同一規范進行解釋時，依授權的解釋性行政規范性文件制定權運行時應優于依職權的解釋性行政規范性文件制定權。依職權產生的解釋性行政規范性文件的規范不得與依授權產生的解釋性行政規范性文件的規范相抵觸，在發生抵觸的情況下，則不產生相應的法律效力。

（三）補充性和具體化的解釋性文件制定權的界限和標準

解釋性行政規范性文件根據其內容和目的不同又可分為：補充性文件和具體化文件。補充性文件是指行政機關對法律、法規、規章和上級行政機關制定的行政規范性文件的規定不夠明確具體、界限不明或一些技術性術語含義不確定的、或者一些規定的漏洞所進行的補充性解釋所形成的規范性文件。和設定權利義務的行

政規范性文件對原有法律、法規、規章和上位規范的補充不同，這種補充性文件并不設定新的權利和義務，僅僅是一種解釋。具體化文件是指為了執行法律、法規、規章和上級行政機關的行政規范性文件的規定，結合具體的情況，為了更好的把握相應的尺度和標準所作的具體化解釋所形成的行政規范性文件。

行政機關制定補充性規范不是任意進行的，不是完全主觀的，應遵循的一個最基本的界限是不能超越被解釋規范字面的可能的含義和不能違背規范制定者的目的，也不得設定新的權利和義務，這種權力的行使必須受客觀的條文含義的約束。制定補充性規范主要有以下的方式：一是限制解釋，是對被解釋規范條文所進行的窄于其字面含義的解釋，通常在條文的字面含義顯然大于規范制定者原意之時進行這種解釋。二是擴充解釋，是對被解釋規范條文所進行的廣于其字面含義的解釋。通常是在條文的字面含義顯然窄于規范制定者原意時進行的解釋。但是這種解釋不能超出被解釋規范的可能含義。三是字面解釋，是對被解釋規范條文字面含義所作的解釋，是為了準確的表達規范制定者的原意。主要有對其中的一些技術性術語，專有名詞進行的解釋等。

因為這一類解釋涉及到規范制定者原意的明確和模糊性規定含義的確定。若被解釋對象是法律的話，應該盡可能的在理解立法原意的基礎上做出。若被解釋對象是法規、規章和行政規范性文件，應盡可能的由制定機關來進行解釋，這樣形成的解釋性行政規范性文件會更具有合理性。若是由下級行政機關對上級行政機關的制定的規范進行解釋，為防止解釋的偏差和解釋權的濫用，可以考慮解釋性文件制定后由制定被解釋規范的行政機關進行批準。

具體化的解釋主要是應該充分衡量具體的情況和被解釋的規范，把二者結合起來進行考慮。首先解釋應該在規范確定的范圍內來確定相關的尺度和標準，否則所作的具體化的解釋是無效的。確立的標準應該明確、具體，富有操作性。其次解釋應該具有合理性，應該體現適當、適度和公平。應該與所在地區的經濟社會發展狀況相適應，不應該做不符合實際的解釋。在作出解釋時除非有法定的理由，對所有的人都應該平等的對待，標準和尺度應該有統一性，避免行政相對人無所適從，以至于造成對行政機關和行政規范性文件的不信任，甚至產生抵觸的沖動。

注釋：

[①]理論界在使用“行政規范性文件”這一概念時有廣義和狹義之分。廣義的概念是指所有國家行政機關依法制定的具有普遍約束力的規范性文件，包括行政法規和規章在內。狹義的行政規范性文件是指國家行政機關為執行法律、法規和規章，對社會實施管理而制定的除行政法規和規章以外的可反復適用的、具有普遍約束力的決定、命令和行政措施等。本文是在第二個意義上使用這一概念的。

[②]哈爾濱市“120”急救車依據黑龍江省物價局、交通廳、財政廳2003年聯合的《關于對“120”急救車輛免征車輛通行費的通知》（黑龍江省物價局、交通廳、財政廳于2003年6月9日聯合）要求免費通過收費站。哈爾濱機場高速路收費站依據黑龍江省物價局、交通廳2000年聯合的《哈爾濱機場專用高速公路機動車輛通行費征收管理辦法》（黑交發[2000]263號文件）的規定不與放行，造成被急救人員死亡的嚴重后果。黑龍江省物價局、交通廳對兩個文件都參與了制定，而其中的規定仍然有沖突。參見《〈30元“買路錢”卡住“120”急救車〉幕后新聞——相同部門發出不同文件》，《中國青年報》2004年4月9日。

[③]在此北京市人民政府就行使了超越法律規定的緊急權力，因為根據我國《立法法》第8條規定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能制定法律。行政規范性文件顯然是不能限制公民的人身自由的。而且這個通告也突破了《傳染病防治法》的規定，根據該通告的規定，其制定依據是《傳染病防治法》第24、25和35條的規定。但《傳染病防治法》第24、25和35條只規定對相關的傳染病人和疑似傳染病人進行隔離或醫學觀察，不包括其他人員。但北京的通告規定對非典型肺炎病人及疑似非典型性肺炎病人的密切接觸人員也要進行隔離，顯然突破了《傳染病防治法》的規定，限制了密切接觸人員的人身自由。

[④]如《憲法》第89、90、107條；《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59、61條等條款分別規定了鄉、鎮以上人民政府制定行政規范性文件的權力。

[⑤]如《岳陽市人民政府關于在城區禁止銷售燃放煙花爆竹的通告》（岳政告[1999]3號）；山東省淄博市周村區《周村區人民政府關于限制燃放煙花爆竹的通告》（周政發[1999]15號）以上的行政規范性文件均規定了罰款、沒收等處罰措施。而1996年實施的《行政處罰法》第14條規定除法律、行政法規、地方性法規、規章外的其他規范性文件不得設定行政處罰。

參考文獻：

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