行政法學與政府規制論文

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政府規制理論與現代行政法學的建構

政府規制理論為現代行政法學對行政過程的分析，提供了一個強有力的分析工具。應該說，政府規制研究本質上是一種問題導向的政策分析理論，它是法律學科內的整合，它不只是行政法，甚至也不只是公法，而是為了徹底解決問題而綜合運用各種法律手段、法律機制和法律思想的理論。

政府規制研究最早肇始于二十世紀六十至七十年代的美國經濟學界，代表性的學者先后有斯蒂格勒、佩爾茲曼和卡恩等，從二十世紀七十年代之后，政府規制分析逐漸開始在美國行政法學中占據重要的一席之地。在當代美國行政法學家中，布雷耶大法官專長風險和能源規制，皮爾斯教授專長電力和天然氣市場規制，夏皮羅教授以職業安全和衛生規制見長，幾乎每個行政法學者都有著自己的“獨門暗器”。

在我國目前的行政法學研究中，對于規制框架的設計和變革，還著墨不多。我們傳統的行政法案例分析方法，更多的是將行政過程割裂成一個個的片斷進行分析，更多沿用的是民法上以請求權為基礎的分析模式，這樣的案例分析到法院的判決作出后就戛然而止，即使是學者們的評論，也是圍繞不斷完善司法審查的精細度和正當性而展開的。

但是，很多行政決定背后蘊藏著對諸多復雜的政策和政治因素的考量，因此很難通過傳統的案例分析方法，通過概念和邏輯的推演，來導出相應的“正確答案”。這時，將政府規制理論融貫其中的三層次規制分析方法就開始凸現其魅力。

第一層次是傳統法律解釋技術的應用，它以當事人之間的爭議和法律適用問題為核心展開分析，我們可以去審視有無發生或存在的事實？審視法律的構成要件如何規定？所認定的事實是否與法律構成要件的要素相當；

第二層次則是制度與程序層面的分析，力圖超越當事人之間的爭議，超越法院的考量，從整體上把握事件發展過程中的各種權力部門之間的功能、角色及相互關系；

第三層次則是在前面的基礎上，對整個體制運行的政策和策略予以審視，去探討政府規制是基于哪些理由？政府有哪些可能可供選擇的活動形式？政府事實上選擇了哪種活動形式？政府是否選擇了最為有效的規制形式？

可以將政府規制分析方法與政府規制理論，應用于對環境標準、燃油稅、核電站選址、城市水務民營化、排污權交易、社會保障基金等等問題的研究。這可以把原來缺少分析框架和思路不能納入研究視野的問題，包容入新的分析框架之內，并能從法律學上為其制度設計和優化提供指南。這將極大的拓寬行政法學的疆域，使得行政法學更加貼近現實的法律生活。

同時需要指出的是，現代行政法學對政府規制理論和方法的引入，對行政過程的關注，并不會引起“行政法學的終結”，相反還可以為行政法學研究增加新的生機和活力。

例如政府規制理論中對政府、企業和消費者三方關系的討論，就可以促使我們去反思傳統的行政相對人及行政法律關系理論；而諸多獨立規制機構的涌現，又促使我們去檢討和修正傳統的行政主體及行政組織法理論；而現代社會出現的不勝枚舉的嶄新政府規制形式，又會促使我們去對行政行為型式化理論以及非正式行政活動予以反思和重構。

政府規制理論不應與傳統行政法學成為不相往來的單行道，相反這些研究有助于我們去革新傳統行政法的概念架構和學理體系，從而逐步建立起對真實世界行政過程有解釋力的現代行政法學體系。

成本收益分析方法

成本收益分析方法運用最為成熟也最為廣泛的是美國。

在美國，規制成本居高不下一直是一個突出的問題，例如1996年，美國規制機構的規章達到7000多個，規制成本達到6300多億，尤其是各種名目繁多的規制政策對小企業的負擔更為沉重，同年，美國獨立企業聯合會對3471家小企業的調查結果顯示，在小企業所面臨的10個最為嚴重的問題中，“不合理的政府規制”位居第四位。

降低規制成本成為一項迫切的要求。卡特、里根和克林頓相繼簽署總統行政命令，要求對政府的規制政策進行成本收益分析，只有在一項規制政策的潛在收益大于潛在成本的情況下，規制才可以實施，并由管理與預算辦公室（OMB）進行審核。

這種由總統執行機構而非法院通過成本收益分析的行使進行一體化的審查和監督來取消不合理規制的模式，構成了一種行政式的行政法體系，且這種分析性規制模式被國會所采納，并通過了一系列法律來保障成本收益分析成為一項法定程序。

在我國這樣一個監管型政府體制下，有必要引入成熟的規制分析方法，從而為政府的決策提供科學的依據。

2004年我國政府頒布的《全面推進依法行政實施綱要》第十七條明確提出要“積極探索對政府項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執法成本和社會成本”。作為一種政策評估方法，我們并不能排除在一些市場取向改革較為迫切和政治考量較少的領域更多地運用成本收益分析方法的可能性。例如對于行政許可的創設和評估，對于燃油稅的征收，對于天然氣價格的上漲等問題，都有可能引入成本收益分析方法。當然成本收益分析是一種綜合評估方法，它需要經濟學家提供技術標準，倫理學家提供道德邊界，而法學家的工作則是為它提供制度架構。

首先在評估主體和對象方面，應該確立專門的審核機構作一體化的審查。在我國主要是中央和地方各級政府法制機構，重點是政府的經濟立法項目和一些與市場關系較為密切的立法項目如勞動力規制、環境標準、稅費改革等，必要時可要求立項者提供一個成本收益分析報告。

其次，行政機關應借鑒和吸收非官方的政策研究機構關于成本與收益的成本界定、項目設計、量化標準和成本估算結果，并在此基礎上構建成本與收益分析的評估框架。在美國，布魯金斯公共政策研究中心、卡圖規制研究中心和美國企業研究中心等獨立政策研究機構，對政府規制成本與收益的研究方法、范圍界定以及分項成本與總成本的指標設計，幾乎都達成了共識。它們在美國政府規制成本與收益分析中扮演了重要的角色。

第三，成本收益分析的運用需要一套完善的配套機制，尤其重要的是政府對市場信息的收集和檔案的歸類整理，這在美國稱為文書規制。沒有靈敏的信息收集和信息整合能力，審核機構就不可能對規制的成本和收益作一個準確的預期估算，這也是導致規制失敗的最大誘因。

權利救濟面與實體政策面的雙重關注

行政許可、行政處罰、行政確認、行政給付、行政獎勵、行政契約……這些類型化的描述性概念對于一個行政法學的研習者來說，自是耳熟能詳。不僅如此，在司法實踐和行政實務上也到處充斥著如此的話語。進一步地關注現實，我們卻會發現：如果僅僅依賴傳統的行政行為理論，行政主體在面臨許多真實世界中的規制問題時將“束手無策”。于是，現代管制國家催生出了許多新型的行政活動方式，規制的工具呈現多元化趨勢。

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在國內外的行政實務中，各種政策手段大概包括以下幾種：

1.傳統的規制工具，諸如許可、處罰（行政制裁）、強制等等，傳統手段基本上是命令——控制模型的規制手段。

2.協商式規制：例如，某工廠的防污設施未能按照技術水準改善污染，如果根據環保法規采用傳統的規制工具，主管機關可以作出諸如責令停產、撤回許可等行政行為。但是這種命令——控制式的規制手段常常因為過于激烈而缺乏效率。于是，主管機關往往與污染工廠進行協商式規制，后者承諾進行一定的環境改善行為，而前者也不再實施激烈的行政行為。

3.激勵型規制（經濟誘因規制）：行政主體往往使用補貼、征稅（寓禁于征）、減免稅、技術或資金扶持等經濟誘因方式引導公眾作出或不作出一定的行為，以實現其既定的政策目標。另外，國外廣泛實行的排污權交易制度事實上也是一種激勵型規制，對于采用最新排污技術的業者來說，可以通過出售排污許可證而獲得相當的經濟回報。

4.信息規制：包括對信息的規制和通過信息的規制兩種。前者主要是由主管機關要求相對人強制披露有關信息，比如美國食品和藥物管理局要求藥物的相關信息包括危險警告，都必須在標簽上表明；后者是指在現代網絡社會、資訊社會的背景下，由主管機關公布一定的信息以達到規制和懲罰的目的，比如日本的違法事實公布、德國的公共警告、推薦，都是該種規制手段的典型。

5.標準規制：由國家或者行業組織制定適當的標準以實現規制目標。比如環境標準、產品質量標準等。

6.價格規制：該種規制工具主要適用于公用事業領域。為解決自然壟斷、過度競爭等市場失靈現象而使用統一確定費率、進行價格補貼等規制手段。

對于行政法學者而言，面對諸多規制工具，最為重要的是去了解和研究各該規制工具的用途和局限，從而為選擇最佳的規制進路提供策略。

設計良好的政府監管程序

在我國，證監會、銀監會等監管委員會，其作為新型的政府規制機構，在實際的監管過程中，應設計貫穿以參與、公開等為要素的良好監管程序，以有效實現監管目標。此外，通過監管程序的設計，其實際上也為監管機構的行為劃定了一定的外部邊界。

根據公共選擇理論，政府官員與其他個人和組織一樣，追求個人利益最大化，而這些個人利益同所屬部門的規模相關。因此，政府部門具有擴張自身規模，要求盡可能的預算最大化的需求。由于政府部門提供的公共服務往往具有一定的壟斷性，因此規制內容、規制目標的設定往往會集中于政府部門內部產生。而如果轉而依靠市場機制，市場價格往往只能反映局部的私人成本，而不能充分反映整體的成本。如果借助一定的公民參與程序，則可在一定程度上避免單純地對于政府利益的追逐，以及單純依靠市場可能存在的弊端。

實現公民的充分參與，其前提和基礎在于監管機構對于相關信息的公開和公布。這是因為，監管機構和被監管者之間往往存在一定的信息不對稱。

在原有的計劃經濟體制之下，監管機構往往掌握著所有的信息，而被監管者則知之甚少。而隨著市場經濟體制的確立和發展，一方面，被監管者可以通過市場獲得一定的信息，如電信企業往往熟知市場信息以及消費者的需求信息。另一方面，被監管者對于監管機構的相關決定抑或政策形成過程則缺乏必要的信息和了解。由此，監管機構和被監管者之間的信息不對稱，容易導致規制政策設計悖離規制實體目標，而且也不利于被監管者利益的保障。

因此，對于監管機構來說，監管程序應當清晰透明，應當使被監管者和其他可能受到影響的人充分了解監管政策。通過信息的充分披露，增強了規制中的靈活性、參與及自愿，減少了被監管機構對于政府的依賴。此外，信息的披露和公布也可以避免“管制俘獲”的發生。

目前法律法規對于監管機構的信息公開已經有了一些規定，但實際中如何界定應予公開和秘密的界限，以及采取何種公開的方式，仍需進一步明晰。

此外，從政府監管的過程來說，往往涉及到多方面的利益。例如，電信監管則可能關聯到公共利益、運營商、電信監管部門，以及不同電信企業之間的相互競爭，其中網絡互連問題一直是電信業發展的重要問題之一。由此，通過設計良好的程序，對于解決網絡互連問題也具有一定的意義，因為程序往往具備一定的協調功能。

當然，對于監管程序的設計，應結合以一定的監管實體目標，應探究具體監管項目給真實世界帶來的后果，并將規制失敗的風險最小化。例如在對包括電信、電力、燃氣、自來水、鐵路、航空等行業在內的網絡型產業的監管程序設計中，就必須考慮其具備的自然壟斷特征，同時，也應注意要根據不同產業結構政策之間的實體差異，來選擇恰當的監管程序和方式。