行政公務行為標準研究論文

導語：行政公務行為標準研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

由于享有行使行政權的自然人同時具有一般公民和行政人的雙重身份，所以如何區分該自然人行為的性質顯然是非常重要的。因為它不僅關系到該自然人相應行為的效力，而且關系到由誰承擔相應行為的責任，關系到相對人和行政主體（即國家）的利益。而這項區分工作的關鍵是找到判斷行政人公務行為的判斷標準。

一、現有的標準及其評價

行政法學研究史上關于公務行為［a（1）］的判斷標準主要有兩種學說，即主觀說和客觀說。

主觀說是以公務員行為時的意圖和目的為標準的學說。由于行政行為中行政機關及其工作人員都有主觀意思的存在，所以該說又分為行政機關主觀說和公務員主觀說。前說認為，某一行為是否屬于公務行為應以行政機關的意思表示為準，必須是在執行行政機關的命令或委托事項的范圍內。后說認為，是否是公務行為應重點考察行政機關工作人員主觀上的意思，只要其行為的意圖和目的是執行職務，就可以認定其為公務行為。缺少這種意圖和目的，即使外人看起來有公務行為的象征，也不能認定為公務行為。［a（2）］

客觀說又稱形式說或外表標準說，這是西方多數學者所持標準。該說認為公務行為的判斷應以公務員行為的外部特征為標準，在客觀上、外形上、社會觀念上屬于職務范圍的行為，都是公務行為。具體說它包括在三種行為，即公務員執行其職務行為所必要的行為或協助執行職務的行為；公務員執行其接受的命令或受托的職務；足以認定公務員的行為與執行職務有關的行為。［a（3）］

主觀說和客觀說都是單一標準說，這兩種學說在移植于中國行政法學理論界時被學者進行了不同程度的修正。修正最明顯表現為：國內學說都主張判斷某一行為是否為公務行為不能僅從主觀或客觀上偏面認定，而應該綜合或選擇考慮主體、時間、地點、目的、內容、方式、結果等要素，即主張綜合標準理論，他們的具體分歧是：

1.兩項標準說。該說以行為人的身份和行為人的職權為依據，認為“公務員利用其公務員身份或職權所進行的一切活動，不論這種活動是否越出了他的地域管轄權，也不論這種活動是否逾越了他的專業管轄權”，都是公務行為。［b（1）］持此類觀點的學者認為，區分公務員的個人行為和職務行為比較復雜，如果讓相對人去識別公務員進行的行為哪些是或不是行政機關命令或委托的事項是行不通的。事實上，當公務員違法行為系故意或重大過失的狀態下所為時，國家對公務員保留求償權，所以對公務行為作擴大解釋既可以避免把行政越權，濫用職權排除在公務行為之外，又可以實現保護相對人合法權益、不放縱公務員違法責任的雙重目的。

2.三項標準說。該說以劃分公務員個人行為與單位行為為基礎提出公務行為的判斷應以下述三項標準為依據：（1）公務員的行為以所屬單位各義作出的，屬單位行為，以自己名義作出的，屬個人行為；（2）公務員的行為是在他的職責范圍內作出的，屬單位行為；如果超出職責范圍，必須結合第（1）和第（3）項標準作綜合考察；（3）公務員的行為是執行單位的命令或委托，不管單位命令或委托是否超越權限，概屬單位行為。單位的民事行為與行政行為可以根據各自行為的特征來確認，具有平等有償特點的行為一般是民事行為。［b（2）］

3.四項標準說。該說也從公務行為與個人行為的角度來界定公務行為，它提出確定劃分公務行為和個人行為的標準必須以依法行使職權原則、行政職權合理原則、緊急處置原則為基礎，進而再從行為主體、行為形式要件、行為實質要件和行為人的主觀要件四個方面對行為的性質進行認定。公務行為必須符合四個條件，一是作出該行為的自然人有公務員的主體資格，二是該自然人必須以有該項行政職權的行政機關的名義實施行為，三是該行為必須是公務員行使職權范圍內的行為，四是實施行為的公務員主觀動機和目的必須正當，只有出于依法執行公務的動機和保障相對人合法權益目的的行為才能認定為公務行為。總之，一句話，只有完全合法行使職權的公務員行為才屬于公務行為。另外，該學說還提出，越權行為如果出于公務員的疏忽大意、認識有誤或職責不明，就行為人的主觀動機和目的而言，他處于一種執行公務的心理狀態，至少沒有意識到自己是在職權范圍外活動，因此這種行為仍屬公務行為，其越權應視為執行公務中的一種過失。［b（3）］

4.綜合標準說。該說不對判斷標準進行限定，認為公務行為的判斷是一個具體情況具體分析的過程，行為的時間、地點、目的、職責權限、名義、方式、法律適用等都是綜合考慮要素，不能絕對以某一要素或絕對以所有要素為識別標準。［b（4）］

由于價值追求和合理角度選擇上的差異，要對以上觀點進行是非評說是困難的，然而這并不妨礙對它們作出分析。以上四學說中，三項標準說和四項標準說對公務行為作了嚴格的范圍限制，他們都以合法行使職權為公務行為的核心內容。其中的三項標準說以名義、職責范圍為要素，將非出于公務員的行政機關命令和委托本身越權的公務員行為歸入公務行為，而其他的違法行使職權的公務員行為都不屬于公務行為。這種劃分無解釋-為什么公務員行使職權必須具備完美性，而行政機關自身卻可以發出越權命令。況且，該說對公務員過高的責任要求-凡公務員行使職權行為違法均屬個人行為實在不是人之常情之說。相比之下，四項標準說注意了公務員行為的非完美性，它從公務員行為時的主觀動機出發，對公務員出于行使公務目的的過失越權行為作公務行為處理。除外，只有公務員在行為時名義、職權、動機和目的均符合法律的執行職務行為才屬于公務行為。這種處理可謂用心良苦，但它同樣無法回答-為什么也是出于行使行政權目的的部分濫用職權行為（比如客觀上顯失公正的行政處罰行為等）就不是公務行為？三項標準說和四項標準說表明的上述無法解釋的缺陷意味著他們在角度選擇上的不合理性。比照之下，兩項標準說在角度選擇上非常宏觀，它以身份和職權為要素，將公務員利用其身份或職權的行為全部歸入公務行為范圍。這在某種程度上與現代行政法追求保護相對人合法權益的宗旨相吻合。但是，這一觀點無意中違反了行政效益原則，對公務員利用其身份或職權的所有行為均作公務行為處理必然大大損害行政機關的公眾形象，也直接影響行政效率。四學說中數綜合標準靈活性最強，似乎也最可取，可惜這種靈活性沒能解決根本問題，因為不同的裁判者會有不同的綜合考察結論。

二、確認標準的選擇

以上分析表明，行政人之公務行為確認標準的理論既不統一又不理想，筆者認為，探求這個標準應該從行政人行為可能屬于公務行為的相關要件著手進行篩選。行為人行為是否屬于公務行為常與下列要件有關：

第一，時間。通常，行政人在公務時間內應該履行行政職責，所以時間對行為性質確認有現實意義。經學者考證，英早期行政法理論就以上下班時間劃分公務員的個人行為和公務行為。然而學者們很快發現，時間為標準無法回答上班時從事私人行為和下班后出于職業道德進行實質公務行為的情況。

第二，地域。行政人的職權本身包含地域管轄權，以地域范圍為標準對行政人行為性質認定

有意義，但是地域標準無法解決地域內行為人既可進行公務行為，也可進行私人行為的難題。

第三，職權。自然人之所以能成為行政人是因為他獲得了行政職權。所以沒有職權的行為不可能是公務行為。職權還可以成為行政人進行行為是否超越權限的標準，那么是否可以說行政人在職務權限內的行為就是公務行為，逾越職務權限的行為都是私人行為呢？這一假設在早年“國王不能為非”時代曾被立法確立，但是今天多數國家的立法都認為一定范圍的行政越權自然是行政行為，所以，僅憑職權無法判斷行政人行為的性質。

第四，名義。即表明身份。指行為人在進行公務行為時明示或暗示表明行政人身份并同時表達以某行政主體名義行使職權。沒有表明身份的行為顯然不屬于公務行為（除非立法有例外規定，比如秘密偵查公務行為不允許表明身份后再行為），但是行政人以表明身份為掩護進行實質的私人利益行為是否全部可歸入公務行為呢？如果可以，這明顯會慫恿行政人假借名義胡作非為。

第五，目的。通常，人的行為都是有意識、在一定目的驅使下進行的。以行政人行為時的動機為行為性質的判斷標準，可以避免自然人利用其行政人身份進行私人利益的表面公務行為，但是目的本身需行為結果的推導性決定了這一標準的無法操作性。

第六，行為表現（包括結果）。行為表現的確在某種程序上體現行為的性質。如一個公安人員用槍射擊取樂的行為顯然不可能是公務行為，而一穿著公務制服的稅務人員向飯店收稅的行為通常是一個公務行為。可是，許多時候，行為表現根本無法顯示行為的性質。

綜上，時間、地域、職權、身份、目的和外觀表現都無法單獨構成行政人公務行為的判斷標準。如果將它們全部作為標準又必然出現互相矛盾而導致無法得出最后結論的情形。其實，這樣考察本身的思路是正確的，關鍵的問題是，我們應從上述要件中確定構成公務行為的實質要件，即必備條件。從公務行為本身的要求看，這種要件應由實體和程序兩方面構成。

程序要件：現代各國行政程序法對行政人進行公務行為時的基本程序要求是表明身份，這既是保障相對人（被管理方）合法權益的需要，也是確保行政人忠于職守的需要。在有些沒有行政程序成文法的國家，這種程序規則已被確認為基本的公正原則。表明身份意指行政人在進行公務行為時向被管理方明確聲明或通過動作和公務標志說明他具有某種行政職權并已開始行使行政職權的行為。沒有這種聲明便無法達到行為的公務性質，除非立法作出了例外的規定。明確聲明通常以口頭和書面兩種形式進行。這種聲明一般應公布被代表行政主體的名稱，以使相對人明了眼前的真正的國家代表-行政主體。暗示聲明通常由行為動作與公務標志結合而成。這種聲明必須足以達到使相對人要相信其代表某行政主體進行管理行為的程度。所謂公務標志是指為使社會識別用于表明具備某種行政人身份或用于行政的器具的外形標記。如公安人員佩帶的制服、警車、電警棍、“執勤”袖套、手槍等。

實體要件：行政人本身已具有行政職權的性質似乎表示職權不可能成為實質要件，然而，真是行政人所擁有的職權，也只有職權才是實體要件的唯一內容。沒有行政職權的非行政人肯定不可能為公務行為，但是有職權的行政人在表明身份以后的行為是否一定就是公務行為呢？回答這個問題必須以各國現行法律的規定為標準。當一國只把行政行為等同于合法行為時，行政人表明身份以后的行為只在職權范圍內才屬公務行為，否則就是私人行為。行政賠償制度尚未確立時代各國采用的就是這種標準。但是，今天，各國普遍都把行政人表明身份后的越權行為歸為行政行為，并允許相對人對其提起行政訴訟。現在的問題是：越權超出怎樣的限制，該行為就變成了個人行為。或者說，越權超過多少度數后該行為已喪失公務行為成份。這個度數就是行為與職權的牽連程度，即當行為在地域管轄權、事務管轄權、層次管轄權方面全部逾越時，該行為即喪失公務行為的性質。此時表明身份，已經失去其重要性，盡管不表明身份肯定導致行為的非公務性，但表明身份也并不等于行政人行為即為公務行為。比如，其出差在外縣的一稅務人員在聲明代表國家后對該縣一違章建筑作出罰款2000元的處罰。這種行為已不具有任何公務的氣味，所以屬個人行為，而不是公務行為。至于在合法行為可能是公務行為之間是否還存在非公務行為，這還要繼續從各國立法分析。實際上，各國立法在這個問題上都沒有明確規定，主、客觀學說也因此而起。相比之下，客觀說是符合時代潮流和行政法價值目標的。

［（1）］《列寧全集》第2卷第253頁。［（2）］《鄧小平文選》第292頁。［（3）］《列寧全集》第3卷第173頁。

［a（1）］已有的學說都是關于公務員公務行為判斷標準的學說，本文討論行政人的公務行為判斷標準明顯比前者范圍廣，但內容是一致的。

［a（2）］詳見許崇德等主編：《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社1991年，第552頁；林準等主編：《國家賠償問題研究》，人民法院出版社1992年版，第96頁；張尚＠①主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第604頁－605頁；施茂林著：《公共設施與國家賠償責任》臺灣大偉書局印行，第154－155頁。

［a（3）］同［a（2）］

［b（1）］詳見羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第317頁。

［b（2）］詳見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1989年版，第71頁。

［b（3）］見羅豪才主編：《行政審判問題研究》，北京大學出版社1990年版，第100－104頁。

［b（4）］持該觀點的同志有姜明安，見《國家賠償法研究》，中國政法大學出版社1991年版，第41頁。《行政訴訟實務詳解》第44－45頁也有類似說法，張樹義主編，中國政法大學出版社1991年版。