證據法利益衡量原則論文

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摘要：利益衡量原則通過利益最大化而實現實質正義的法律方法原則，一般分為利益調查、利益分析和利益協調等階段，利益衡量的方法有價值權衡、比例原則、經濟分析和參與原則，利益衡量的瑕疵有片面、武斷、疏漏、失調等。客觀真實的目的追求與其他相關法律或者社會價值的之間的沖突協調是證據法的中軸，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法證據排除、傳聞證據排除、自白任意性、證人拒絕作證權、舉證責任分配、證明標準的多元化等，都是利益衡量的典型例證。

關鍵詞：證據法，利益衡量，原則

法律證明受多重因素的制約，公正與效率等法律內在價值的沖突，安全和秩序的價值與婚姻家庭保護、青少年保護、職業保護等社會價值之間的沖突，加之人類認識能力的局限性、司法資源的有限性等主客觀因素的制約，使內涵并不復雜的證明變成了令人難以琢磨的真理迷宮。證明的主體、手段、對象、標準、程序、后果等因此成為一個相互沖突而又相互依賴的復雜系統。協調客觀真實的目的追求與其他法律價值和社會價值之間的沖突，是證據法成為獨立法律部門的發展路徑所在。以協調價值沖突為目標的利益衡量由此成為證據法的一個方法原則。下文論述。

一、利益衡量原則的一般法理

利益衡量原則是指國家機關在行使公權力過程中，應當全面調查有關利益，進行輕重緩急的選擇和協調，確保各方利益得到最大化實現。

（一）利益衡量原則的基礎。利益衡量成為一般法律原則的具有多方面的原因：

1.多元化社會。[1]現代社會是一種利益共同體，而這個利益共同體形成的前提卻是利益及其主體的多元化。不僅國家利益、公共利益、社會利益、私人利益之間越來越分化，而且它們自身內部也存在不斷分化的趨勢。地方利益、部門利益不斷從籠統的國家利益中分離出來，行業利益、團體利益、階層利益不斷從概括的社會利益中分化出來，個人利益不斷從對他人利益的依附性中擺脫出來而日益獨立化、結構化。在這個過程中，公共利益的傳統正當性不斷被剝蝕，成為一個集合概念的象征性空殼，單純為公共利益而犧牲個人利益已經失去了社會正當性基礎。如今，公權力機關不可能借用含糊的公共利益推行什么政務，不僅因為它太含糊，而且因為其自身內部已經分化。

利益分化帶來的是一幅二律背反的畫面：不同利益主體之間的沖突越來越多，但他們之間的互動性和依賴性卻越來越大；不同利益主體的自主性越來越強，但他們卻越來越需要根據地方、行業、職業、身份、性別、年齡等因素，結合成利益共同體即社群；得到利益的群體努力保持現狀，而失去利益或者期望發展的利益群體卻努力改變現狀，以重新分配利益；同一個利益主體本身也陷入多元化的利益主張和角色沖突之中，裂變、異化的危險時刻存在，個人越來越從自然的我走向社會的我。

上述社會背景給作為上層建筑的法律制度提出了利益的分配、協調、平衡和最大化的保護要求。

2.實質法治國家。二次世界大戰之后，西方國家的法治類型從形式階段轉入實質階段。形式法治追求嚴格守法和形式平等，而實質法治則追求個案正義和實質平等。立法機關制定法律要充分考慮社會各方面的需要，要使各方利益得到法律的確認和保護。法律不再是立法機關的單方面決定，而是社會各方面經過理性協調而達成的合意。政府代表公共利益的方法不是充當一方當事人，而是作為中立于各方當事人的協調者和裁決者。利益衡量不僅成為立法機關制定良法的標準，而且成為執法機關解釋、發現和適用法律的強制性要求，此即所謂的利益權衡要求（Abwaegungsangebot）。具體的利益衡量規則被學界和實務界不斷發展，其中的部分被上升為具有憲法位階的一般法律原則，例如比例原則；越來越多的利益衡量方法被發現，例如近年來興起的法經濟分析方法。

3.利益法學和平衡論。利益法學將法和利益聯系考察，但在法理學上存在多個分支。英國功利主義學者邊沁認為個人的利益是追求個人幸福，而法律的最終目的是社會利益的最大化，立法機關的職責之一是在兩者之間協調。德國法學新功利主義法學家耶林提出的“社會利益說”強調社會利益與個人利益的協調和結合。美國社會法學派學者龐德提出了公共利益、社會利益和個人利益的三分法，認為法的功能在于使最重要的利益得到最大的滿足，而使最少的利益受到最小的犧牲。馬列主義法學則從法和利益之間的關系做了階級分析，認為統治階級借助法律將其利益普遍化、社會化，批判資本主義法律的自私自利性。我國學者提出法律具有利益表達、平衡和配置等三大功能。[2]利益的多元化及其最大化是各利益法學分支的共同點，這構成了利益衡量原則的法理基礎。

與利益法學異曲同工，20世紀90年代中期行政法學界展開了一場有關行政法學基礎理論的熱烈討論，平衡論在這場理論爭鳴中勝出。平衡論主張的“平衡”有狀態、方法和價值等三個層面的含義。狀態的平衡是指行政法律關系主體之間的地位在行政程序和訴訟程序中的兩個不平衡折合成的平衡狀態；方法意義上的平衡是指公權力機關在協調公共利益和個人利益沖突的過程中制定、解釋、發現和適用法律，其目標是利益最大化，亦即利益平衡是發現法律的一種方法；價值的平衡是指價值的平衡狀態、方法和技巧是法的價值所在。[3]

利益法學和平衡論的實質共同點是利益、衡量、最大化，而這恰恰也是利益衡量原則的部分要點。將利益衡量確定為一般法律原則，不僅有多元化社會和實質法治國家的實踐需要，而且是將理論成果轉化為法律的需要。

（二）利益衡量原則的內容。根據德國學理，利益衡量原則的內容要點是：[4]

1.利益衡量的過程。學理上有“三階段說”和“兩階段說”，但沒有實質區別：

（1）利益調查。公權力機關在作出決定之前進行的調查不僅是一個信息的收集和整理過程，而且是一個利益的發現過程。聽取意見的實質是發現利益，聽取意見越是充分有效，利益發現得就越全面、客觀。在調查過程中，公權力機關需要總結法律問題，然后根據法律問題的概念和事實要件對發現的利益進行歸類整理，對號入座。

這里的一個難題是：并非所有的利益都有人主張，盡管有時這些利益非常重要。公權力機關不能因為沒有主張，便不考慮這些利益；公權力機關應當努力尋找利益相關人的代表，使分散的利益群體化、組織化。

（2）利益分析。被發現的利益可能數以千計，類型多種多樣。有些微不足道，提出這方面要求的人可能是為了打岔（利益的重要性）；有些利益是不正當的要求，提出這種主張的人懷有拖延或者擾亂程序的目的（利益的正當性）；有些利益與本案無關，不應當納入考慮和平衡的范圍（利益相關性）。利益分析階段的主要任務是篩選出重要的、值得考慮的利益，必要時予以排序，尋找不同利益之間的共同點或者沖突。利益分析的目的應當明確，公權力機關應當中立、客觀。

（3）利益權衡。凡納入權衡范圍的利益都具有重要意義，權衡的目的是各方利益的最大化實現，這里只存在

協調，而不存在絕對的犧牲。不能為了一個利益而絕對地犧牲或者放棄另外一個利益。均衡性和最大化是利益衡量的基本要求。

利益衡量應當遵循公開原則。利益衡量的過程應當開放、透明；利益衡量的結論和理由必須明確。

2.利益衡量的方法。我們認為，利益衡量的主要方法是：

（1）價值衡量。在目的不明確時，應當采取這種方法，以便為協調或者解決多個目之間的沖突提供道德上的正當性。價值衡量不僅是價值論的范疇，也是目的論的范疇。證據法中的價值沖突有三種情形：一是秩序、自由、公正、效率等法律與婚姻家庭保護、特定職業保護、特定社會制度促進等社會價值之間的沖突；二是公正與效率、程序正義與實質正義等法律價值之間的沖突；三是客觀真實的目的與特定的法律價值或者社會價值之間的沖突。其中，第三種沖突是證據法的特殊問題和重心。

在平衡價值沖突時，不存在絕對的放棄或者犧牲，否則，所謂的平衡或者協調無從談起。協調價值沖突的有效方法有：

第一，“原則加例外”前者指將主要價值確定為原則，將其他價值確定為例外。這種方法的缺陷是：在多個價值同等重要時，例外會非常多，以致于將原則空洞化，而例外反而成為實際的原則。

第二，“替代性方案”。指為了一個價值而必須犧牲另外一個價值時，考慮被犧牲的價值是否通過替代性方法得到彌補。這種方法缺陷是錯綜復雜的循環替代，即替代性方案可能殃及其他價值，而其他價值也需要例外或者替代性方案，如此循環往復，以至無窮。

第三，區別對待。即區別不同情況采取不同的價值取向，例如德國證據法在刑事訴訟、行政訴訟、財政訴訟、社會訴訟中實行客觀真實原則，而在民事訴訟中實行形式真實原則。

（2）比例原則。這是從目的和手段的角度確定進行利益衡量方法。在目的已經確定而手段的正當性難以確定時，需要應用這種方法。將沖突的利益按照目的和手段之間的關系歸類，運用該原則的適合性、必要性和相稱性等三個要求，進行目的（利益）和手段（成本）之間權衡。實現的利益必須大于放棄或者犧牲的利益。

（3）經濟分析。即應用經濟學的均衡、最大化、邊際效用、效率等原理，對權衡結論進行成本收益分析，我國有學者稱這種理論為“證據經濟學”。[5]根據這種觀點，證據是一種量（證據鏈）和質（證明性和合法性）都稀缺的資源，原因是當事人舉證能力、證據的自然屬性、證明主體的認識能力、證據的邊際效用遞減原理等。只要證據的邊際效用大于邊際成本，當事人就存在不斷取證和舉證的動力，這也是證據合理性的表現。

舉證責任一方面是證據稀缺性風險在當事人之間分配的機制，在證據完全不稀缺的情況下，舉證責任分配沒有意義；另一方面是當事人之間有關證據與勝訴關聯度預期的博弈，即當事人受對訴訟結果宏觀預期的激勵，進行的證據攻防交鋒，沒有效益，當事人就不會舉證。就證明激勵機制而言，當事人主義優于職權主義，因為前者著眼于當事人，而當事人“自己是自己利益的最好保管人”。

證明標準是經濟真實的度量，與最后的審判結果（訴訟請求是實現量）成正比關系，法官確信的程度越高，當事人的勝訴量就越大，這種比例也是經濟正義的表現。

（4）參與原則。利益衡量的一種有效方法是讓各方當事人自己討價還價，公權力機關僅作為中立的協調人，其職能是主持協調程序、執行協議。在法定范圍內，利益衡量的結論由當事人各方在討價還價的妥協過程中自主形成，合意性即正當性。這是主體自治的利益衡量方法。

3.利益衡量瑕疵及其后果。利益衡量的瑕疵主要是：

（1）片面。沒有充分考慮各方利益，給適當的排序和協調。

（2）武斷。公權力機關不中立或者不客觀，沒有充分聽取利害關系人意見。

（3）疏漏。公權力機關沒有發現或者考慮重要的利益。

（4）失調。利益衡量的結論違反利益的均衡或者最大化要求，放棄或者犧牲的利益大于追求的利益。

上述瑕疵導致有關立法或者決定缺乏實質的正當性，構成實質意義上的違法。

二、證據法中的利益衡量

證據法是證明領域的利益衡量法。這里的一切利益都可以歸結為實質公正與程序公正、客觀真實與形式真實，而所謂的利益衡量，正是這些利益發生沖突時的協調和利益最大化。例如：

1.非法證據排除。非法證據排除及其例外的范圍大小取決于人權保護和打擊犯罪、實質公正與程序公正、公正與效率等法律價值的權衡，以及非法取證的嚴重性、證據本身的重要性、證據因違法取證失真的可能性、證據的可復得性、案件的性質和社會影響等。打擊犯罪和保護人權兩者協調的結果是非法證據的排除在刑事訴訟中相對化（限于言辭證據[6]），而依法行政的壓倒性需要使非法證據排除在行政訴訟中絕對化（全部排除）[7].

有關非法證據排除的衡量采證說實際上是利益衡量說；德國實務界將比例原則作為決定非法證據取舍的標準，這是在證據法領域中應用利益衡量原則的一個典型。

2.傳聞證據排除。這里涉及當事人質證權保護、證據來源可靠性審查、程序的對抗性和公開性要求、事實認定的準確性等方面的利益，和證人安全保護、出庭支出等成本之間的權衡。

3.證人拒絕作證特權。這是一個遍布利益衡量的證據法領域。律師拒絕作證權涉及律師行業和司法制度的利益保護，醫生拒絕作證權涉及醫師行業利益和當事人隱私權保護，親屬拒絕作證權涉及婚姻家庭保護和隱私權保護，職務秘密的拒絕作證權涉及重要的國家利益。這些利益有時比客觀真實價值更為重要。孟德斯鳩的認為，證人拒絕作證權的實質是禁止以惡制惡的法律道德要求[8].

4.自白的任意性。被告人處于絕對的劣勢，因而需要特殊加強的保護，自白任意性規則是保護措施之一。在這里，防止刑訊逼供和冤假錯案、人權保護和訴訟文明等方面的利益明顯大于客觀真實的利益。另一方面，在確保自白任意性的前提下，出于程序經濟、減輕司法負擔的需要，辯訴交易得到越來越多國家的認可。

5.舉證責任的分配。無罪推定和被告人保護的重大利益使公訴人承擔舉證責任，但反對腐敗的緊迫需要使巨額財產來源不明罪案實行舉證責任倒置；訴訟的效率性和公平性利益使民事訴訟舉證責任實行“誰主張誰舉證”原則，但弱者保護的原則性利益和公平的價值取向使污染案件、危險作業案件的舉證責任倒置。依法行政的原則性利益和先取證后裁決的制度性利益使被告承擔舉證責任成為一般規則，而訴訟效率和公平性的利益則使原告在賠償、不作為案件中承擔一定的舉證責任。

6.證明標準的確定。案件越是重大，對客觀真實和實質公正的要求就越強烈，證明標準就越高。

三、證據法的經濟分析

法的經濟分析是運用經濟學原理對法律進行成本收益分析，這是一種特殊的利益衡量方法

。波斯納的《證據法的經濟分析》[9]是證據法經濟分析的典范，要點是：

1.證據法經濟分析的意義。證據法是確定向法庭如何以及提供何種信息解決事實爭議的一套規則，而信息的收集和處理需要成本，因此，證據法是一個在裁判的精確性和審判成本之間尋求平衡的法律部門，是為了追求證明效率而設置有關激勵制度的法律部門。簡言之，證據法的核心問題是準確性和成本。

2.證明過程的成本收益分析。為此，波斯納提出兩種模型：搜尋模型和成本最小化模型。第一種模型是將證據視為耐用消費品，考察取證、舉證、質證和認證的成本，對證明過程進行一般性的成本收益分析。第二種模型是成本最小化模型，即將證明過程視為一個成本最小化的過程，經濟分析的意義是在于確定成本最小化（或者收益最大化）的度。上述兩種分析方法的一般性結論是：

（1）證明過程需要成本，也產生收益。收益有：收集證據、疏導爭議、保護公民權益、確立行為范式、預防犯罪違法行為、確立司法權威、實現社會公正等，成本有司法資源成本、錯誤風險成本等。

（2）獲取的證據越多，對案件結果的影響就越小（邊際收益遞減），尤其是從最具有證明力的證據開始取證；搜尋的范圍越大，證據搜尋的起始優勢就越少，而成本就越高（邊際成本遞增）。

（3）案件越大，準確性要求越高；證明的準確性越高，裁判的隨意性就越小，司法的威懾力就越大，訴訟案件就越少，法律程序的總成本就越低。因此，證據是一個很好的投資方向。

（4）證明過程的目標是錯誤成本和避免錯誤的成本最小化，最小化的度在于獲取新證據的成本等于因此而降低的錯誤成本（均衡）。

（5）證據的收集、采納和排除以效率為導向，有效率的證據予以采納，而無效率的證據予以排除。

（6）顯而易見和眾所周知事實的證明只產生成本，而不產生收益；以對當事人權益沒有影響的證據認定錯誤（無害錯誤）發回重審，只產生成本，不產生收益。

（7）經濟分析不能絕對化，其局限性在于：案件爭議標的大小并非衡量社會收益的完美尺度；裁判準確性使收益向非當事人轉移（外部經濟），損害當事人的證據投資興趣；證據的增加可能不產生任何社會收益，或者走向另外一個極端：對證據的投資收益大于改變裁判結果的收益。

3.證明中的激勵機制。在其他條件相同時，證據越多，越接近客觀真實，追加證據的影響也就越大（邊際收益遞增），取證和舉證的積極性就越高（激勵）。波斯納對對抗式和糾問式進行激勵機制方面的比較分析，一般性結論是：

（1）法官并非有效率的證據搜尋者，因為高薪制法官的成本高昂，而且他們很少有證據搜尋數量最優化的動力。

（2）與案件結果的利害關系使律師和當事人取證和舉證的激勵因素很大，但他們存在濫用雄辯術而不顧事實真相的傾向（偏好），而這是對抗式審判制度尤其注重交叉詢問和傳聞排除原因所在，因為交叉詢問和傳聞排除是制約律師和當事人不良偏好的有效手段。

（3）對抗式體制具有更強的證據搜尋激勵，但可能造成證據搜尋過多或者過少；糾問式體制下的法官更有能力確定證據搜尋邊際成本和收益的均衡點。對抗式體制中的法官通過證據開示、確定審理日期、限制審理長度等方法被動地確定均衡點。

4.證明責任的經濟分析。要點是：

（1）判決無罪人有罪的冤案成本遠大于放縱有罪人無罪的錯案成本，必須將主要的說服責任分配給公訴方，并且設置排除合理懷疑的嚴格證明標準。這是為了凸顯冤案的重要性并且盡可能降低成本，對被告人取證和舉證資源配置不平等的公平補償。

（2）在民事訴訟中，事實主張得到優勢蓋然性證明的，裁判的支持即具有正當性。民事訴訟證明標準低的原因是當事人自身錯誤與錯案的關聯性比說服責任分配與錯案的關聯性大。

綜上所述，證據法之所以產生和發展，是因為證明不僅是一個案件事實真相的查明過程，而且是一個不同法律價值和社會價值之間的沖突協調的過程。無數的立法和司法實踐已經表明，法律價值和利益的沖突不可避免，只能協調；法律追求的不是完美，而是和諧。證據法不可能回避或者消滅客觀真實與形式真實、實質公正與程序公正之間的沖突，而只能在這些沖突中尋找各方認可的平衡點，這是利益衡量原則的獨特作用所在，也是證據法內在矛盾律的一種表現形式。

參考文獻：

[1]參見孫立平：《構建以權利為基礎的制度安排》，載《南方周末》2003年12月31日（社會分化越來越細的趨勢稱為“社會的碎片化”）。

[2]參見趙震江、付子堂著：《現代法理學》，北京大學出版社1999年版，第6章“法與利益”。

[3]甘雯：《行政法的平衡理論研究》，載羅豪才主編：《行政法論叢》，法律出版社1998年1月版，第40-55頁、第87-91頁。

[4]漢斯·J.沃爾、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著：《行政法》第2卷，高家偉譯，商務印書館2002年8月版，第262-266頁。

[5]陳慰星、程春華：《證據法的經濟學分析》，載《訴訟法學研究》第4卷，第254頁。

[6]最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條。

[7]《行政證據規定》第57條第1-4項、第9項（“不具備真實性和合法性的其他證據材料”）。

[8][法]孟德斯鳩著：《論法的精神》（下冊），張雁深譯，商務印書館1963年版，第176頁（“妻子怎能告發她的丈夫呢？兒子怎能告發他的父親呢？為了要對一種罪惡的行為進行報復，法律竟規定出一種更為罪惡的法律”；這種法律“為了保存風紀，反而破壞人性，而人性正是風紀的泉源”）。

[9][美]理查德·A·波斯納著：《證據法的經濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版。