行政法平衡狀態(tài)論文

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平衡論作為行政法的一種理論主張?zhí)岢龊螅琜1]一些學(xué)者一直在作完善這種理論的努力，力圖使之有助于行政法理論的科學(xué)化并推動中國行政法制的進步。平衡論引起了行政法學(xué)界的關(guān)注，不少學(xué)者就平衡論作了一定的評價。這些理論上的探討，有利于行政法的平衡理論進一步深化。由于平衡論尚不成熟，有些學(xué)者對這種理論，特別是對“平衡”及“平衡論”范疇不太了解，甚至有所誤解。[2]故而，我們認(rèn)為有必要對這兩個核心范疇作進一步的界定、解釋和補充。

一、關(guān)于法學(xué)領(lǐng)域的“平衡”范疇

在不同領(lǐng)域，“平衡”有不同的涵義。一般而言，平衡是指矛盾雙方在力量上相抵而保持一種相對靜止的狀態(tài)。矛盾雙方的力量是此消彼長的，絕對靜止的狀態(tài)不可能存在，也就是說，世界上沒有絕對平衡的事物，平衡總是相對的。但是，不存在絕對平衡并不等于人們追求平衡并努力保持相對平衡是錯誤的。在一定意義上講，平衡和平等、和諧、統(tǒng)一相一致，而后者正是人類追求的一般的價值目標(biāo)。

平衡作為一個法學(xué)范疇，[3]較多地見于法理學(xué)和民商法學(xué)的論著。人們在闡述與法律的正義性和公平性有關(guān)的問題時，常常使用這個范疇。在美國學(xué)者赫克（PhilippHeck）的利益法學(xué)理論中，利益平衡便是他的學(xué)說體系中的一個重要范疇。[4]六十年代，日本學(xué)者加藤一郎提出了一種重要的法律解釋方法論——利益衡量（平衡）論。[5]在較少涉及公共權(quán)力和公共利益的私法領(lǐng)域，使用“平衡”范疇比較容易為人們所接受，因為私法所調(diào)整的是一種既平等又對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，“平衡”較之“正義”、“公平”等范疇更為具體和形象。相比之下，在行政法領(lǐng)域“平衡”范疇的使用者要少一些。按照傳統(tǒng)的行政法理論來看，在行政領(lǐng)域的法律關(guān)系主體之間尋找某種平衡是難以想象的。盡管如此，還是有一些學(xué)者在他們的論著中涉及這個范疇。英國學(xué)者韋德（H.Wade）在分析英國行政和憲法的關(guān)系時指出：“全部行政法可以被認(rèn)為是憲法的一個部門，它直接發(fā)源于法治和議會主權(quán)的憲法原則。行政法對于決定國家的權(quán)力和公民的權(quán)利的平衡作出很多貢獻。”[6]韋德在解釋行政法作用的同時，充分肯定了國家權(quán)力和公民權(quán)利之間保持平衡的憲政意義。日本學(xué)者小林節(jié)在其新著《憲法特別講義》中專設(shè)一章“利益衡量論”，用以論述當(dāng)公共利益和私人利益發(fā)生沖突的時候，在司法審查中應(yīng)如何進行利益平衡及平衡的標(biāo)準(zhǔn)等問題。[7]還有一些學(xué)者，如我國臺灣的史尚寬、日本的南博方等也曾論及這個范疇。[8]

“平衡”范疇從私法領(lǐng)域進入行政法領(lǐng)域，并不是一個范疇借用的問題。一方面，這標(biāo)志著人們正逐步接納行政法理論的一種新的觀念：無限度地控制行政權(quán)力或過于強調(diào)管理者的權(quán)力都是失之偏頗而與現(xiàn)代法制相悖的。另一方面，這也反映了世界各國行政法在近幾十年里發(fā)生的變革：消極行政的萎縮和積極行政的拓展；行政合同和行政指導(dǎo)逐步興起；行政程序立法不斷加強；立法、法律解釋及適用中更多地考慮平衡因素；利益平衡逐步成為彌補制定法和判例法缺陷的重要方法等等。

“平衡”范疇被不同國家的不同學(xué)者用于不同的場合，其具體涵義是不相同的，公法的“平衡”范疇和私法的“平衡”范疇也不一致。基于“平衡”范疇的理論意義，十分有必要對行政法領(lǐng)域的“平衡”范疇加以界定和論證。

二、行政法的“平衡”范疇

筆者認(rèn)為，對于行政法的“平衡”范疇可以從兩個方面來認(rèn)識。①平衡是對行政法關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的一種概括。[9]運作良好的法律狀態(tài)（法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)）對于一個謀求公正、和諧的社會來說，是非常重要的。正如亞里斯多德所說的，法應(yīng)是使事物合乎正義的一個中道的權(quán)衡，[10]維持事物的平衡是法律的本質(zhì)所在。平衡應(yīng)是法律的最優(yōu)化狀態(tài)，也應(yīng)是行政法的最優(yōu)化狀態(tài)。②平衡同時是實現(xiàn)行政法最優(yōu)化狀態(tài)的一種方法。由于行政法的最優(yōu)化狀態(tài)不可能自然生成，這就需要人們能動的采用一定的方法去實現(xiàn)這種狀態(tài)。平衡，包括利益平衡等便是實用而有益的行政法方法。

（一）作為狀態(tài)的“平衡”范疇

平衡狀態(tài)在私法中要比在行政法中理解起來方便得多。私法關(guān)系是一種對等的法律關(guān)系，“主體雙方的法律地位完全平等，都享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，而且權(quán)利和義務(wù)等量、互為內(nèi)容。”[11]平穩(wěn)狀態(tài)對于私法而言，顯得簡單而理所當(dāng)然。行政法的平衡狀態(tài)則要復(fù)雜得多，涉及國家權(quán)力和公民權(quán)利的對立統(tǒng)一、公共利益和私人利益的公平配置、國家機關(guān)的職權(quán)與職責(zé)的對應(yīng)、國家權(quán)力之間的制約與監(jiān)督等等問題。行政法關(guān)系具有其他部門法律關(guān)系所沒有的特點：（1）法律關(guān)系的主體是不同性質(zhì)利益的代表者。如行政機關(guān)是公共利益的主要代表者，相對方則往往代表私人利益。（2）法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容主要表現(xiàn)為行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系。行政權(quán)力是一種特殊的權(quán)利，它源于公民權(quán)利又必然和公民權(quán)利相沖突，并受到公民權(quán)利的約束。[12]（3）主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系既不互為等量也不互為內(nèi)容，在具體的法律關(guān)系中總具有非對等性。

基于行政法關(guān)系的這些特點，筆者認(rèn)為，作為狀態(tài)的“平衡”范疇的基本涵義是：行政機關(guān)和相對方以各自擁有的權(quán)利與對方相抗衡的狀態(tài)。由于平衡狀態(tài)和行政領(lǐng)域法律關(guān)系的非對等性以及行政法的不平衡狀態(tài)有密切關(guān)聯(lián)，為了便于分析，我們通過它們之間的比較來進一步闡述“平衡”范疇。

1.平衡狀態(tài)與法律關(guān)系的非對等性。

非對等性是行政領(lǐng)域的法律關(guān)系區(qū)別于其他部門法律關(guān)系的重要特征。世界上任何一種行政法理論都不會去否定行政領(lǐng)域法律關(guān)系的這一特征。但目前學(xué)術(shù)界對法律關(guān)系的非對等性的認(rèn)識差別較大。一般的看法是，行政領(lǐng)域的法律關(guān)系便是行政法律關(guān)系，而行政法律關(guān)系主要是行政實體法律關(guān)系，只有在行政實體法律關(guān)系中才存在不對等。這種認(rèn)識是不全面的。行政領(lǐng)域的法律關(guān)系不同于私法的法律關(guān)系，它由多種法律關(guān)系構(gòu)成，如行政實體法律關(guān)系，行政程序法律關(guān)系，監(jiān)督行政法律關(guān)系等。在實體行政關(guān)系中，法律承認(rèn)行政權(quán)具有公定力，由行政機關(guān)優(yōu)先實現(xiàn)一部分權(quán)利以保證行政管理的效率，形成不對等的法律關(guān)系，但我們不宜由此而簡單地把全部行政關(guān)系歸結(jié)為只是一種命令與服從的關(guān)系。如在行政合同關(guān)系中，所謂的不對等關(guān)系就不是傳統(tǒng)的權(quán)利主體和義務(wù)主體之間的命令與服從的關(guān)系，而僅僅為權(quán)利主體之間階段性的權(quán)利義務(wù)的差別。行政程序是制約行政實體權(quán)力的重要機制。行政程序法律規(guī)范一般設(shè)定行政機關(guān)的義務(wù)，由行政程序規(guī)范調(diào)整的行政程序法律關(guān)系是一種相對方的一部分權(quán)利優(yōu)先實現(xiàn)，而行政機關(guān)的一部分權(quán)利同時受到一定限制的關(guān)系。這種階段性的權(quán)利義務(wù)的差別也應(yīng)是我們所理解的法律關(guān)系的非對等性。在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，監(jiān)督主體和被監(jiān)督主體（主要是行政機關(guān)）之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是不對等的。如行政訴訟法律關(guān)系中被告和原告在舉證責(zé)任、起訴權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)便不對等。所以，法律關(guān)系的非對等性，一般而言，表現(xiàn)為法律關(guān)系主體階段性的權(quán)利義務(wù)的差別，即，一方優(yōu)先實現(xiàn)權(quán)利或?qū)崿F(xiàn)較多的權(quán)利，而同時另一方的權(quán)利受到限制或只能實現(xiàn)較少的權(quán)利。行政領(lǐng)域不同性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)不對等關(guān)系是倒置的，倒置的不對等關(guān)系的存在，體現(xiàn)了行政法的平衡精神，也使得行政法的平衡狀態(tài)成為可能。

行政法上作為狀態(tài)的平衡是一種兼容非對等性的動態(tài)平衡。其過程可以概括為：（1）（法律賦予）行政機關(guān)和相對方擁有既相互依賴又相互抗衡的權(quán)利。（2）行政機關(guān)通過行使一定的實體權(quán)利的方式，使自身的一部分權(quán)利優(yōu)先獲得實現(xiàn)，糾正相對方的違法行為，或限制相對方的一部分權(quán)利，以維護公共秩序、增進公共利益，形成雙方之間階段性的權(quán)利義務(wù)不對等關(guān)系。（3）但在這種不對等關(guān)系出現(xiàn)的同時，相對方獲得了實體上不對等關(guān)系出現(xiàn)之前所沒有的權(quán)利：行政程序上的權(quán)利、行政訴訟上的權(quán)利等等。這些程序性的權(quán)利，通過國家有權(quán)機關(guān)對行政權(quán)力的制約和對行政行為的監(jiān)督，使相對方的合法權(quán)益獲得補救，維持行政法的平衡狀態(tài)。

因此，作為狀態(tài)的平衡和非對等性之間并不是一種非此即彼的關(guān)系，不對等是行政法的階段性權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，而平衡是行政法應(yīng)有的整體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。平衡狀態(tài)通過倒置的不對等權(quán)利義務(wù)關(guān)系來實現(xiàn)。

關(guān)于平衡和非對等性的關(guān)系，有兩點值得一提，一是行政法的平衡狀態(tài)并非簡單地由幾種不對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成，不同性質(zhì)的不對等權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在僅僅使行政法的平衡狀態(tài)成為可能。我們不能不加分析地根據(jù)一些國家既有的倒置的不對等權(quán)利義務(wù)關(guān)系來斷言，這些國家的行政法是平衡法。因為倒置的不對等權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在并不等于行政法關(guān)系主體之間的權(quán)利可以相互抗衡。要實現(xiàn)行政法的最優(yōu)化狀態(tài)，需要其他國家機關(guān)對行政機關(guān)監(jiān)督和制約。單有相對方的程序性權(quán)利是不足以抗衡行政權(quán)力的，因為相對方的程序性權(quán)利若不和國家權(quán)力相結(jié)合，往往無法得到保障和實現(xiàn)。可以說，沒有監(jiān)督和制約，也就沒有平衡。二是在任何一種不對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，一方的權(quán)利若受到過份限制，將破壞行政法的平衡狀態(tài)。例如，在行政實體法律關(guān)系中，行政機關(guān)過份限制相對方的權(quán)利，有可能使相對方無法通過行政訴訟獲得權(quán)利補救。同樣，過于繁瑣的行政程序也有可能使行政機關(guān)事實上喪失實體權(quán)利。基于這種認(rèn)識，世界上一些國家的行政法強調(diào)弱化行政實體法律關(guān)系的非對等性，改變傳統(tǒng)的命令與服從的行政模式，并通過司法權(quán)力對相對方的權(quán)利予以提前保護，如司法審查有條件地停止執(zhí)行行政決定等。[13]在行政程序的設(shè)置上，盡量避免過簡或過繁的程序，而較多地采用混和程序，以謀求公正和效率的平衡。

2.行政法的不平衡狀態(tài)

行政法的不平衡狀態(tài)是相對于平衡狀態(tài)而言的，指的是行政機關(guān)或相對方無法以各自所擁有的權(quán)利與對方抗衡的狀態(tài)。在理論上，我們可以設(shè)想行政法的平衡狀態(tài)的存在，但由于受一國憲法制度、法制狀況、歷史、哲學(xué)、文化背景的影響，更多的時候，行政法是在不平衡的狀態(tài)下運作的。行政法的不平衡狀態(tài)在很多國家都存在過，可以分為兩種情況。一種不平衡狀態(tài)是相對方擁有較少的權(quán)利而承擔(dān)較多的義務(wù)，無法和行政機關(guān)相抗衡。造成這種不平衡狀態(tài)的原因可以是多方面的，通常，其主要原因是缺乏制約行政權(quán)力的法律制度或雖已建立一定的制度但運作不佳。制定的欠缺，如沒有建立行政訴訟制度、沒有實施行政程序法等等，往往使相對方的權(quán)利得不到保障，使行政法的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)出現(xiàn)不平衡。這種不平衡狀態(tài)，在各國行政法發(fā)展的初期表現(xiàn)得比較突出。如果既有的法律制度運作不佳，未能對應(yīng)當(dāng)控制的行政權(quán)力加以控制，也會使得相對方應(yīng)受保護的權(quán)利得不到保護，導(dǎo)致不平衡狀況。如我國盡管已實施了行政訴訟法并逐步建立行政訴訟制度，但這項制度還存在“原告訴權(quán)得不到充分保障，行政審判難以完全獨立”[14]等等問題，平衡的行政法狀態(tài)對我們國家來說還是一個尚需努力的目標(biāo)。

另一種不平衡狀態(tài)是行政機關(guān)擁有較少的權(quán)利而承擔(dān)較多的義務(wù)，無法和相對方相抗衡。這種狀態(tài)在世界行政法史上較少出現(xiàn)。美國建國初期，由于憲法、法律對行政機關(guān)的權(quán)力的范圍和強度有很大的限制，中央政府的行政效率十分低下，對國家和社會來說，行政權(quán)的作用極其微弱。還有前南斯拉夫，過份強調(diào)地方政府的自治權(quán)和公民的自主權(quán)，中央政府處于軟弱無力狀態(tài)，在內(nèi)外壓力下，政權(quán)瓦解了。這種不平衡狀態(tài)在其他國家不是很多見，但其歷史教訓(xùn)是寶貴的，很值得后人吸取。從世界范圍看，行政法的不平衡狀態(tài)大量表現(xiàn)為相對方的權(quán)利過少或缺乏真實性，沒有相應(yīng)的制度加以保障而無法和行政機關(guān)相抗衡。在這種情況下，公民積極性不同或出現(xiàn)社會不穩(wěn)定，就不足為怪了。行政法的發(fā)展是一個從不平衡逐步走向平衡的歷程，和各國的民主、法治進程緊密相聯(lián)。

必須指出的是，不平衡的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)是行政法的一種整體狀態(tài)，和平衡狀態(tài)相對。“不平衡”的含義和階段性的權(quán)利義務(wù)非對等性是不同的。“不對等”不一定導(dǎo)致“不平衡”。正確認(rèn)識行政法的“平衡”范疇及其與“非對等性”、“不平衡”的關(guān)系，有利于我們加深對一國行政法狀態(tài)的理解，把握行政法的本質(zhì)。

（二）作為方法的“平衡”范疇

“平衡”范疇除了用以表示行政法的狀態(tài)外，同時也被用來建立一種新的行政法方法論，即以平衡的方法處理行政機關(guān)和相對方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的理論。平衡方法可以用于行政法的立法、解釋及適用的領(lǐng)域。

1.立法領(lǐng)域的平衡方法

立法者可以通過綜合的分析，公正考慮以下幾個因素，平衡配置行政機關(guān)和相對方的權(quán)利義務(wù)：（1）行政機關(guān)和相對方總體的權(quán)利義務(wù)對比情況；（2）特定領(lǐng)域的行政管理效率和相對方的參與程序；（3）行政程序的設(shè)置及其對行政機關(guān)實體權(quán)利的影響程序；（4）相對方受到權(quán)利侵犯的可能性和獲得補救的途徑；（5）行政權(quán)被違法行使或濫用的可能性和制約行政權(quán)的相應(yīng)機制及程序，等等。立法中采用平衡不同主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的方法，對于實現(xiàn)行政法的平衡狀態(tài)非常重要。若立法中行政機關(guān)和相對方的權(quán)利義務(wù)得不到公正平衡的配置，一般而言，難以通過法律的解釋和適用達(dá)到平衡。但關(guān)鍵是如何把握公正平衡配置雙方權(quán)利義務(wù)的“度”，這是一個有待實踐進一步總結(jié)的問題。

2.法律解釋及適用領(lǐng)域的平衡方法

法律解釋有廣義和狹義之分，廣義的法律解釋包括適用法律過程中的解釋。法律解釋和法律適用的方法論本質(zhì)是相通的。人們在進行法律解釋及適用時，往往采用歷史背景分析、立法者原意分析、邏輯分析等方法，這些都是法律解釋及適用的重要方法。有的學(xué)者提出，除此之外還應(yīng)采用利益平衡的方法。利益平衡是一種重要的法律解釋及適用方法，這種方法論在一些國家被稱為“利益衡量論”或“利益考量論”。利益平衡方法論的主要主張是，在解釋及適用法律的時候，應(yīng)充分考慮個人利益和公共利益之間的平衡，不得偏袒其中一方。

在行政法領(lǐng)域，行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系通常體現(xiàn)為公共利益和個人利益之間的差別與沖突。法律解釋過程中，若不考慮不同利益之間的平衡，是很容易導(dǎo)致解釋的主觀片面性的。另外，法律事實總是在制定法和判例之后發(fā)生的，而且法律事實復(fù)雜多樣、不可預(yù)測。將法律不作利益的衡量而直接適用于事實，要確保其公正和客觀也是很困難的。因此，人們只有在事實和法律規(guī)定完全對號入座的情況下，才可能排除利益平衡方法。

在法律規(guī)定帶有不確定性和非針對性或缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)的情況下，人們是無法在既有的法律規(guī)定中尋找到解決行政問題的絕對正確的答案的。例如，關(guān)于公共福利和公民基本人權(quán)的關(guān)系，就無法從法律的規(guī)定中推定普遍適用的結(jié)論，而只能通過利益之間的平衡，選擇其中一種相對客觀、相對正確、符合一般價值觀念的結(jié)論。日本學(xué)者佐藤功指出，“‘公共福利’之所以能夠成為限制國民基本人權(quán)的理由，主要是因為我們認(rèn)為：將限制基本人權(quán)時所能實現(xiàn)的利益及價值與不限制基本人權(quán)時所能維持的利益及價值加以衡量比較，前者的利益和價值更高一些而已。”[15]事實上，法律的解釋者、執(zhí)法者以及司法審查中的法官們都自覺或不自覺地運用了利益平衡的方法。因此，行政法關(guān)系中，何者的權(quán)利優(yōu)先獲得實現(xiàn)，往往是權(quán)利義務(wù)關(guān)系決定者利益估量和平衡的結(jié)果。

由于法律制度和文化背景等等的差異，不同國家的利益平衡方法及標(biāo)準(zhǔn)各不相同。普遍的科學(xué)的利益平衡方法及標(biāo)準(zhǔn)有待于進一步研究。利益平衡是作為方法的“平衡”范疇的主要內(nèi)容。但由于行政法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不僅僅表現(xiàn)為利益關(guān)系，除了運用利益平衡方法外，在解釋、執(zhí)行和適用法律時，還應(yīng)考慮非利益因素之間的平衡，這一點也是值得我們注意的。

三、“平衡論”范疇及其主要觀點

平衡論，即權(quán)利義務(wù)平衡論，亦稱兼顧論，是關(guān)于現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)的一種理論主張。“平衡論”范疇是行政法領(lǐng)域的范疇，不同于自然科學(xué)領(lǐng)域、哲學(xué)領(lǐng)域和私法領(lǐng)域的平衡理論。平衡論的基點是關(guān)于行政法本質(zhì)的認(rèn)識，即回答“行政法的本質(zhì)是什么”這樣的問題。平衡論最基本的主張是行政機關(guān)和相對方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)保持平衡。這種理論認(rèn)為，公共利益和私人利益的差別與沖突是現(xiàn)代社會最普遍的現(xiàn)象，正確處理利益關(guān)系應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)籌兼顧，不可只顧一頭。反映在行政法上，其利益主體的權(quán)利義務(wù)整體上應(yīng)該是平衡的。一方面，為了維護公共利益，必須賦予行政機關(guān)必要的權(quán)力，并維護行政管理有效地實施，以達(dá)到行政目的；另一方面，又必須維護公民的合法權(quán)益，重視行政民主、權(quán)利補救以及對行政權(quán)的監(jiān)督。[16]維護行政管理有效實施和保護公民的合法權(quán)益，是一個矛盾的兩個方面。保持矛盾的和諧和平衡并不等于不分主次。矛盾論既是兼顧論也是重點論，平衡論亦是如此。在不同的條件下，平衡論強調(diào)的重點是不一樣的。但其目標(biāo)始終是權(quán)利義務(wù)的平衡。就當(dāng)前我國行政法的理論和實踐而言，平衡論更強調(diào)對相對方權(quán)利的保護和對行政權(quán)力的監(jiān)督。

平衡論并非套用黑格爾的肯定（管理論）、否定（控權(quán)論）、否定之否定（平衡論）的三段式推導(dǎo)出來的，它是對行政法的歷史和現(xiàn)實的論證結(jié)果。如果說平衡論符合事物發(fā)展的辨證過程，只能說這個理論比較客觀地反映了實踐。實踐是認(rèn)識的源泉，也正是在實踐的基礎(chǔ)上形成了較為系統(tǒng)的行政法理論觀點。

1.關(guān)于行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系

平衡論認(rèn)為行政權(quán)力直接或間接來源于公民權(quán)利，權(quán)力是權(quán)利的一種特殊形式。行政權(quán)一旦形成便同公民權(quán)利結(jié)成一種既相互依存、又相互對立的關(guān)系。行政法既要保障行政管理的有效實施，又要防止行政權(quán)的濫用或違法行使；既要保護公民的合法權(quán)益，又要防止公民權(quán)利的濫用或違法行使。行政機關(guān)的權(quán)利和相對方的權(quán)利應(yīng)保持總體平衡。

2.關(guān)于管理論和控權(quán)論

平衡論認(rèn)為行政法是在不平衡的狀態(tài)下發(fā)展起來的。各國行政法都不同程度地受到管理論或控權(quán)論的影響，由此形成的行政法模式都帶有一定的片面性。管理論以管理者為本位，以管理為使命，視法為管理工具，無視相對方的權(quán)利。它忽略對管理的監(jiān)督，過于強調(diào)行政效率和行政特權(quán)，加深了行政領(lǐng)域官本位的特征，同民主與法治原則不相適應(yīng)。[17]控權(quán)論過份強調(diào)行政程序、司法審查的作用，不重視行政效率、積極行政和維護公共利益，不符合現(xiàn)代行政法制發(fā)展的狀況。[18]

3.關(guān)于行政法的概念及法律關(guān)系

一般的理論認(rèn)為行政法的調(diào)整對象只是行政關(guān)系，[19]不夠全面。平衡論認(rèn)為行政法的調(diào)整對象主要有兩方面：行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)行政法調(diào)整后，形成行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系。兩者互相聯(lián)系，共同構(gòu)建統(tǒng)一、和諧的行政法律秩序。平衡論認(rèn)為行政法的概念應(yīng)該表述為，調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。[20]這一定義和我國傳統(tǒng)的行政法定義相比較，除了補充了監(jiān)督行政關(guān)系這一行政法的調(diào)整對象外，還強調(diào)了行政法的原則也是行政法不可或缺的重要內(nèi)容，比較深刻和全面地反映了行政領(lǐng)域內(nèi)在的本質(zhì)關(guān)系。

4.關(guān)于現(xiàn)代行政的依法行政原則

平衡論認(rèn)為，現(xiàn)代行政可以分為兩類，一類對相對方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，如行政命令、行政處罰、行政強制措施等；另一類對相對方的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生直接影響，如行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政咨詢、行政建議、行政政策等。依法行政原則對這兩類行政的要求是不同的。前一類行政應(yīng)受到嚴(yán)格的法律制約，可以說“沒有法律規(guī)范就沒有行政”，我們稱之為消極行政。而對后一類行政，則要求行政機關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)積極作為，“法無明文禁止，即可作為”，我們稱之為積極行政或服務(wù)行政。積極行政是行政機關(guān)行為的重要內(nèi)容，在市場經(jīng)濟條件下，應(yīng)進一步拓展積極行政的范圍、提高積極行政的質(zhì)量，增進公共利益和社會福利。當(dāng)然，積極行政也應(yīng)符合法定的權(quán)限和程序的要求，不得同憲法、法律相抵觸。

5.關(guān)于行政指導(dǎo)的性質(zhì)和作用

平衡論認(rèn)為，現(xiàn)代行政需要進一步發(fā)揮行政權(quán)的作用，但這并不意味著行政機關(guān)要采用更多更具強制性的手段進行管理。恰恰相反，在一些行政領(lǐng)域應(yīng)盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強制手段，淡化權(quán)力色彩。在依法行政的前提下，行政機關(guān)應(yīng)進一步變革傳統(tǒng)的管理模式，積極推行行政指導(dǎo)、公民參與管理和行政管理社會化等措施，以協(xié)調(diào)與行政相對方的關(guān)系，維持兩者的平衡。行政指導(dǎo)是行政機關(guān)為實現(xiàn)行政目的，根據(jù)法律或法律原則作出的非強制性措施。行政指導(dǎo)作為一種新型的行政手段，廣泛地運用于各個行政領(lǐng)域，是市場經(jīng)濟條件下政府施政的中心，在現(xiàn)代行政中占有重要的地位。行政指導(dǎo)不但可以有效地為行政相對方提供及時、準(zhǔn)確的服務(wù)，引導(dǎo)行政相對方作出正確選擇，而且可以減少行政權(quán)力與公民權(quán)利的對立與沖突，激勵行政相對方的積極性和創(chuàng)造性，增進公共利益。因此，如何正確界定行政指導(dǎo)行為的法律性質(zhì)，具體分析行政指導(dǎo)引起的法律關(guān)系以及如何構(gòu)建相應(yīng)的法律機制推動行政指導(dǎo)的健康發(fā)展等，是行政法學(xué)的一項新課題。行政指導(dǎo)是民主與法制的產(chǎn)物，行政指導(dǎo)的制度化、規(guī)范化，必將促進國家經(jīng)濟管理和社會生活的民主化，促進依法治國方針在行政領(lǐng)域的貫徹與執(zhí)行。

6.關(guān)于行政程序法的目標(biāo)模式

平衡論認(rèn)為行政程序法的重要性在于它具有行政實體法所沒有的制約行政權(quán)力的作用。在行政程序法目標(biāo)模式的選擇上，反對單純的權(quán)利保障模式和單純的效率模式，主張民主與效率的平衡。由于我國法律制度受“重義務(wù)輕權(quán)利”傳統(tǒng)的影響較大，過于強調(diào)效率不利于防止行政專制和權(quán)力濫用，應(yīng)選擇權(quán)利保障為主兼顧行政效率的模式。

7.關(guān)于行政法律責(zé)任

平衡論認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政法主體因違法而承擔(dān)的法律責(zé)任。我們不能因為行政機關(guān)在行政法律關(guān)系中占有主導(dǎo)地位，法院只審查行政行為是否合法，而將行政法律責(zé)任歸結(jié)為行政機關(guān)或公務(wù)員因違法而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。行政法不但規(guī)范行政機關(guān)的行為，同時也規(guī)范相對方的行為。無論行政法主體的哪一方違反行政法律規(guī)范，都應(yīng)追究其法律責(zé)任，盡管雙方的責(zé)任形式是不同的。對于相對方的違法行為，不但要追究其行政法律責(zé)任，還要保證法律責(zé)任和違法程度相當(dāng)。對該追究的行政法律責(zé)任不追究，或法律責(zé)任和違法程序不相當(dāng)，都將破壞行政管理的法律秩序，阻礙社會政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展。因此，我們在研究行政機關(guān)及公務(wù)員的行政法律責(zé)任的同時，還要加強對相對方違法行為及其行政法律責(zé)任問題的研究，進一步完善相關(guān)的機制和法律體系。

8.關(guān)于行政法學(xué)科體系及研究方法

平衡論認(rèn)為傳統(tǒng)的學(xué)科體系應(yīng)該有所改進，我們不能只注重行政組織法、行政作用法的研究，也要重視行政程序法、行政救濟法、司法審查法的研究。但也不能照搬西方一些國家的理論模式，認(rèn)為行政法就是司法審查法，偏廢對行政權(quán)設(shè)置、行使和作用的研究。

平衡論提倡在立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域更多地采用平衡方法，加強研究，建立科學(xué)的適合我國行政法制建設(shè)需要的平衡方法論。提倡進一步深入研究行政法中的哲學(xué)問題。

注釋：

[1]羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的理論基石——論行政機關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡》，《中國法學(xué)》1993年第1期。

[2]《中國法學(xué)》1996年第2期發(fā)表了楊解君同志的《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》一文，其中有些觀點是對平衡論的誤解，有些觀點我們顯然是不同意的，對此，我們將另寫文章予以回答。

[3]英文中與平衡相對應(yīng)的詞是balance，有的學(xué)者也將balance譯作衡量、考量或權(quán)衡。

[4]赫克：《利益法學(xué)》，日文版，津田利沼譯，慶應(yīng)大學(xué)法學(xué)研究會，1985.

[5]加藤一郎：《民法的論理與利益衡量》，日文版，有斐閣，1974.

[6]H.韋德：《行政法》，1982年英文版，第9頁。

[7]小林節(jié)：《憲法特別講義》，日文版，法學(xué)書院，1992.

[8]史尚寬認(rèn)為，誠實信用原則的本質(zhì)唯限于當(dāng)事人雙方的利益平衡是不足的，當(dāng)事人的利益和社會的一般公共利益的平衡也應(yīng)考慮在內(nèi)。參見史尚寬著：《債法總論》，1978年臺北五刷，第319頁。南博方認(rèn)為，“民商法等私法以調(diào)整、分配個人利益為目的，行政法則有調(diào)整、分配公共利益（公益）和個人利益的作用。因此，在處理行政法上各種問題時，要求我們同時考慮到公共利益和個人利益，不得對任何一方有所偏袒。學(xué)習(xí)行政法，平衡感顯得尤其重要。”見南博方著《日本行政法》，中國人民大學(xué)出版社，1988年版，第2頁。

[9]盡管法律的狀態(tài)主要體現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，但作為狀態(tài)的“平衡”范疇不僅限于此，還涉及行政法的制度、結(jié)構(gòu)、體系以及功能等內(nèi)容。本文因篇幅所限，主要論述權(quán)利義務(wù)的平衡狀態(tài)。

[10]亞里斯多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1981年版第169頁。

[11]張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版第166頁。

[12]童之偉：《公民權(quán)利國家權(quán)力對立統(tǒng)一關(guān)系論綱》，《中國法學(xué)》1995年第6期。

[13]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版第596－599頁。

[14]《紀(jì)念〈行政訴訟法〉實施五周年學(xué)術(shù)研討會綜述》，《中國法學(xué)》1995年第6期。

[15]佐藤功：《日本國憲法概說》，日文版，學(xué)陽書房，1991年第四版，第148頁。

[16]羅豪才：《行政法之語義與意義分析》，《法制與社會發(fā)展》，1995年第4期。

[17]羅豪才：《行政法之語義與意義分析》，《法制與社會發(fā)展》，1995年第4期。

[18]同①。

[19]張尚族主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1990年版第9頁。

[20]同①。