給付行政基本原則研究論文

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「摘要」給付行政在德國和日本等地都有相當大的發展和相當深的研究。我國大陸學者研究乏力，而且嚴重滯后于現實的發展。故而有必要從比較法的角度加強研究，以力圖對現實有所指導。從支配給付行政的基本原則方面入手進行比較，可以從宏觀上把握給付行政的理念。同時檢視我國的給付行政，在此基礎上才有可能進行制度上的架構研究。支配給付行政的基本原則主要有社會國家原則、法治原則、國家輔助性作用原則、平等對待原則、比例原則、信賴保護原則等。其中，社會國家原則必須要與法治原則和國家輔助性原則相協調，這樣才能符合行政法治乃至憲政的要求。

「關鍵詞」給付行政基本原則社會國家法治原則國家輔助性作用

給付行政在國外和我國臺灣地區的實際發展和學術研究均已相當深入，甚至已經有很多的批判性的論著面世。而我國大陸學者對給付行政則鮮有研究，從制度的架構到基本原理的闡釋到對給付行政的批判均是如此。[①]勿庸置疑的是，研究給付行政是十分有必要的。服務行政的理念正在深入人心，給付行政的實務也在日益發展，但在我國尚缺少理論上的支持與指導。如何將憲法的相關規定予以落實，又不致于與憲政精神相背離，如何總結和架構我國的給付行政制度，這是我們面臨的一個重大課題。

值得注意的是，給付行政的概念并不是明確的。給付行政是由德國行政法學者福爾斯托霍夫（ErnstForsthoff又譯為福斯多夫）在1938年發表的《作為給付主體的行政》中首先提出的。據學者研究，“在譯名的問題方面，臺灣地區法學界與日本法學界同，將福斯多夫所提出之‘服務行政’（Leistungsverwaltung）譯為‘給付行政’。”視不同情況而作出相應的翻譯。[②]服務行政是與干涉行政或警察行政相對的。由于憲法原理的變換、行政目的與手段的復雜多樣化，很多干涉行政也能從服務行政下角度予以解釋。就連行政處罰也可以理解為“政府在公眾的參與下所作的為社會提供安定秩序的服務行為”。[③]也正因為如此，德國、日本均有學者主張放棄干涉行政與給付行政的劃分。故而，本文不在與干涉行政相對的意義上論述給付行政，即“指提供給人民給付、服務或給予其他利益的行政作用”。[④]也不在我國大陸學者所理解的行政物質幫助的狹窄層面上予以闡述，即“指行政主體在公民失業、年老、疾病或者喪失勞動能力等情況或其它特殊情況下，依照有關法律、法規、規章或政策的規定，賦予其一定的物質權益或與物質有關的權益的具體行政行為”。[⑤]因為這種界定面比較窄，它僅包括國家單方面施以救助的行為，而不包括需公民交付對價才能享受的服務，如提供水、電、氣、公共圖書館等。而后者實際上也執行著公共服務職能，如果不納入給付行政之中，就不利于規制，不利于公民權益的保障。故而，本文將在較廣泛意義上來理解和使用給付行政，即“指通過公共設施、公共企業等進行的社會、經濟、文化性服務的提供，通過社會保障、公共扶助等進行的生活保護、保障，以及資金的交付、助成等，即通過授益性活動，積極地提高、增進國民福利的公行政活動。”[⑥]其種類有（1）供給行政；（2）社會保障行政；以及（3）資助行政。[⑦]也可以分為金錢給付和事實給付兩種。[⑧]

還有一點要說明的是，一般而言，應該從現實制度著手研究，分析、總結支配給付行政的基本原則。但是，我國給付行政的實務和學術研究均不甚發達（尤其是學術研究嚴重滯后于實際發展）。他山之石，可以攻玉。故而有必要從比較法的角度（本文主要是德國和日本兩國）來研究支配給付行政的基本原則，從宏觀上把握給付行政的理念，并檢視現實制度，以充實我國的學術研究，并力圖給實務提供有益的指導。支配給付行政的基本原則大致有：（1）社會國家原則；（2）法治原則；（3）國家輔助性作用原則；（4）平等對待原則；（5）比例原則；（6）信賴保護原則等。囿于篇幅限制，這里只對前三個原則予以重點論述。

一、社會國家原則

行政法經歷了一個由警察國家-夜警國家（又可稱為自由國家）-社會法治國家的發展過程。[⑨]社會國家與自由國家相對，國家不再拘泥于維持治安、不干預公民的私人生活，而要積極作為，保障國民生活，促進社會福利的發展。社會國家又可稱為社會福利國家，給付行政與之相伴而生。

自由國家里，人們享受著法律下的自由，國家、公民均不得非法干預他人。公民自己照顧自己，自己的事情自己負責。國家只承擔維持社會治安、保障社會安寧的職能。后來，人們又組成各式各樣的團體，來增強抵御自然災害、突發事件等的生活能力。到了近代，人口迅速增長，自然、人為災害頻頻發生，大批工人失業，人口老齡化日趨嚴重，個人、團體往往都難以給公民提供充足而有效的幫助。政黨和國家漸漸承擔起給個人生存照顧的政治責任。至此，社會國家就漸漸形成了。“把進一步發展經濟、社會和文化，增進國民福利作為國家的重要任務來考慮，是現代國家的特色之一。”[⑩]這種國家負有積極義務的基礎，很大程度上就在于社會連帶關系的存在。“由于社會連帶性的首要因素是個人活動，因而國家不僅有義務不損害個人的物質、智力、精神活動的自由發展，而且還有義務為保證所有個人充分發展其物質、智力和精神活動而制定必要的法律、組織必要的公用事業。”[11]從公民個人的角度來看，他有權利獲得像人一樣的生活，在其特別困難之時，可以獲得社會、國家的救濟。從國家和社會的角度來看，人與人之間相互聯系，過多的貧困會出現恐慌，從而導致社會的不安定，破壞社會秩序。國家和社會有必要施以給付。另外，保護勞動力也有利于提高生產效率。

公民的社會經濟權利作為憲法的一項基本內容率先在1919年的魏瑪憲法中落實下來。魏瑪憲法把家族的清潔健康和社會的改良作為國家與公共團體的任務，規定了大量的社會經濟權利，如產婦有權要求國家保護和扶助（第119條），國民小學以及完成學校的授課及教育用品完全免費（第145條），對窮困無資入中學及高等教育者予以學資補助（第146條），還規定了社會保險制度（第161條）等。[12]國家有義務通過對整個經濟社會的積極介入來保障所有人的社會和經濟生活。但是，這一點多被解釋為“單純的面向將來生活的立法基準，是以立法者為對象的綱領性規定，它不拘束法律執行機關，是必須靠具體法律才得以具體化的法規”。[13]也就是說，這些規定只是政策方針式規定，是宣言性的。魏瑪憲法在1933年希特勒上臺之后逐漸被撕毀，但其基本的理念卻為1949年的《德意志聯邦共和國基本法》所繼承并發揚光大。基本法規定，德意志聯邦共和國是一個民主的社會合作的聯邦國家（第20條）。同時規定了人人都享有生存權（第2條），所有的母親都有受社會保護和照顧的權利（第6條）等社會經濟權利。甚至要求財產的使用也應為社會福利服務，可因社會福利而征用（第14條）。[14]由于基本權利拘束立法、行政與司法，基本法上的社會經濟權利的規定不再是宣言性的規定，而是可以請求的權利。另外，德國還制定了《年金福利法》《社會福利法》《穩定與成長法》《就業促進法》等法律，將該權利具體化。德國在社會國家原則的指導下，積極發展福利事業，系統化的給付行政得到了大力的發展。

1946年的《日本國憲法》也采用了社會國家的理念，規定國民均享有最低限度的健康的與文明的生活的權利。國家應于一切生活部門，努力提高與增進社會福利，社會保障及公共衛生（第25條）。它將魏瑪憲法中以經濟生活秩序為目的的生存權提高到國民權利的高度，并通過一系列的社會立法，如《生活保護法》《兒童福利法》《殘疾人福利法》《老人福利法》等加以落實。有了具體法律的規定，憲法的規定就成了公民可以直接請求的權利。但若是沒有法律加以具體化，公民能否依據憲法第25條以及第13條（謀求生存、自由以及幸福的權利）直接請求國家施以給付呢？1948年日本最高法院在關于“糧食管理法違反案件判決”中采用了我妻榮的“綱領性規定論”。由于判例、學說以及當時日本國力的衰弱，到20多年之后才真正發展出具體性權利的理論。[15]1973年，日本老人福利制度正式達到國際水平，這一年被日本政府稱為“福利元年”，這意味著日本政府要繼續強化社會安全體系的決心。[16]社會國家的理念成為20世紀憲法的一大特色。

新中國歷部憲法也都規定了社會經濟權利，[17]也體現出社會國家的特色。1982年憲法更為完備、具體地予以規定，企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休生活受到國家和社會的保障（第44條）；公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利；國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業；國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬；國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘廢的公民的勞動、生活和教育（第45條）。國家發展各種教育設施，掃除文盲，發展社會主義的教育事業（第19條）；國家獎勵科學研究成果和技術發明創造（第20條）；國家發展醫療衛生事業，鼓勵和支持舉辦各種醫療衛生設施，開展群眾性的衛生活動（第21條）；國家發展文學藝術事業、新聞廣播電視事業、出版發行事業、圖書館博物館文化館和其他文化事業，保護歷史文化遺產（第22條）；國家保護和改善生活環境和生態環境（第27條）。1989年《行政訴訟法》（第11條第1款第5、6、8項以及第2款）和1999年《行政復議法》（第6條第9、10、11項）將很多憲法上的綱領性規定轉化為公民可以請求的權利。從比較的角度看，我國憲法規定得雖然比較具體，可操作性稍強一點，但是涵蓋度就不及德國、日本的憲法。這使得我國的給付行政不能完全在憲法上找到直接的依據，而只能從憲法的基本精神來把握和解釋。

“法律的終極原因是社會的福利。未達到其目標的規則不可能永久性地證明其存在是合理的。”[18]社會國家原則就是以實現社會福利為目標的原則。“社會國家原則的倫理學基礎和基本組成部分，是社會穩定原則，因為這個從友愛（博愛，我為人人、人人為我）為先的思想引導出來的原則，是以社會均衡、以再分配為目標的。”[19]其實，再分配、社會均衡只是中間的目標，只是實現社會福利的中介。而要進行社會生產再分配以實現社會福利，國家就必須擁有強大的權力，它要運用經濟的、行政的、法律的手段對社會進行調節控制。[20]這樣，就有可能對公民的自由、權利造成威脅和侵犯。社會國家原則不能是孤立的，它必須與基本權利、尤其是自由權，以及法治國家原則聯系起來理解。[21]

二、法治原則

（一）民主主義對社會國家的批判

社會國家原則的實施，雖然已經成為一種必然一種趨勢，但它所帶來的副產品也引起了民主主義的注意和反思。

1.行政權極度擴張，威脅議會政治。

要實施社會國家原則，國家就要“提供個人需要的社會安全，要為公民提供作為經濟、社會和文化等條件的各種給付和設施（例如水、電和煤氣，交通管理，廢水和垃圾清理，衛生保障，醫院和養老院，學校、高校和其他培訓設施，劇院、博物館和體育設施等等）；最后，為了保證社會公平、保持或者促進經濟結構的繁榮，國家還必須對社會和經濟進行全面的干預”。[22]行政權因給付的廣泛實施而得到了極大的擴張。這一點首先表現為行政職能的廣泛擴張。行政突破了傳統的國防、外交、治安、稅收、郵政等職能邊界，擴展到公民“從搖籃到墳墓”的整個地帶。行政職能的擴張一方面是彌補“市場失靈”的空缺，適應社會發展的需要，也為保障社會的發展和進步所必需；另一方面也是由于人們對國家作用的認識誤區所致。人們看到了政府干預經濟的積極效果，看到了福利國家的種種好處，從而賦予政府全面干預經濟和社會，甚至干預人們私生活的種種職能，使人們“從搖籃到墳墓”都要依賴國家和政府，國家和政府逐步演變為行政國家和全能政府。[23]行政職能的極度擴張，使得國家權力的配置有著失衡的危險。行政權過于強大，如果又沒有強有力的控制，就會使得議會徒具形式，法院也要聽命于政府。行政權的擴張還表現在行政人員的增加和行政機構的膨脹。由于給付行政的開展，行政職能的擴張，相應地，必然要增加行政機構和行政人員。這又部分地導致了機構臃腫、效率低下。而且，機構和人員的增加有時并沒有法律的依據或授權。雖然以給付行政為目的，但這種缺乏合法性甚至是事后立法機關追認的情形，是對議會政治的一種威脅。

2.財稅缺乏依據的收支，破壞財政民主。

實施社會國家原則，開展給付行政，政府動用的資金實際上是來源于公民交納的稅款。近現代國家的財政收入幾乎全部來自于稅收。財政理念的民主化經過艱苦卓越的斗爭在各國得以形成，財政民主主義得以彰顯。[24]財政民主包括兩個方面。第一，租稅法定。“在法治和代議制的背景下，合法性體現的稅收民主化被歸結為稅收法律化。”[25]新課租稅或者變更現行租稅，必須有法律或法律規定之條件為依據。第二，由代議機關定期控制國家的收入和支出。“任何公用開支在未經國民代表同意的情況下不能確立。”[26]“具有獨立財產權利的納稅人，他們負擔著政府的財政供應，就必然要求控制政府的財政，以法律程序保證政府收支不偏離納稅人利益，保障個人的財產權不受政府權力擴張的侵犯。”[27]隨著給付行政的實施，人財物的大量投入，國家的財政投入也必然大量增加。相應地國家稅收也隨之上漲。從理論上說，現代國家的一切稅收都屬于福利目的稅。自來水工程、下水道工程、公共保育所、公共年金財政、公共健康保險財政等都應依靠一般稅收賚維持。這正是福利性租稅應有的存在方式。為確保納稅人在財政支出方面的權利，應盡快完善租稅使用途徑方面法的統治，其基準應以福利為本位。[28]但是，當行政國家出現異化現象之后，行政權行使的成本會成倍地增加，以致導致人財物的大量浪費。許多的財政稅收沒有用于正當的行政目的。即使是用于福利目的，沒有得到代議機關的批準也是不具有合法性的。社會國家原則要求國家積極作為。但是給付行政的開展，不能脫離法律原則的控制。

（二）法治原則的控制

法治原則具體到行政法當中就是行政法治。它包含三項要求，即（1）形成法律規范的能力，（2）法律優先和（3）法律保留。其中，形成法律規范的能力由人民代議機構單獨享有，但也承認委任立法；法律優先是指“以法律形式出現的國家意志依法優先于所有以其它形式表達的國家意志；法律只能以法律形式才能廢止，而法律卻能廢止所有與之相沖突的意志表達，或使之根本不起作用。”法律保留就是在特定范圍內排除行政的自行作用，而由法律來予以規定。[29]給付行政領域第（1）項要求是適用的，第（2）項要求也適用于給付行政的全部領域。而關于法律保留原則是否適用于給付行政的全部領域，頗有爭議。

在和行政的關系上，法律有組織規范、規制規范和根據規范三種。“法律的保留論是指上述三個規范中有關根據規范的問題。”所謂根據規范是指“為進行某種行政活動而存在組織規范，進而，在此基礎上，在進行該行為時成為特別根據的規范。”[30]

關于法律保留原則是否適用于給付行政的全部領域，日本行政法學界分成了兩派。一方認為全部適用。其理由有：（1）有必要保證法的確定性，確保法院的審查；（2）在國民生活高度依存于公行政的給付活動的狀況下，拒絕給付，實質上和侵害自由及財產是一樣的；（3）行政法學的核心課題，不僅在于抑制恣意的國家權力之侵害，還在于保障對國家給付活動的正當參與；（4）在立法機關制約下的現代國家的行政，沒有完全不受法律支配的自由權力。另一方則認為若嚴格適用于所有給付行政，必然導致某些消極影響，破壞給付行政的合乎目的性、機動性和靈活性等。現代公行政的積極形成活動需要某種程度上的自由領域。[31]南博方先生認為，“全部保留論缺乏現實性。若法律保留的原理只限于嚴格意義上的侵益行政，則又失之偏狹。”“無論侵益行政還是授益行政，在行政享有首次性法律適用權時，便應該有法律保留。”[32]在實務中，主要是社會保障行政有法律依據（如《生活保護法》《健康保險法》《兒童福利法》等）；供給行政和資助行政的法律依據也比較多，如河川法、海岸法等。但也有一些法律例如《補助金公正化法》，它們只是一種規制規范，算不得根據規范，也就不能算法律保留。

在德國，法律保留原則是否適用于給付行政的全部領域也存在一定的爭論。有學者認為，只要與本質原則無關，可以存在“無法律的行政”。但這并不是一種“不民主”甚至無議會的行政。給付行政的資金“須經議會在預算法（預算案）中批準，同時確定其支出目的。通過這種方式限制了可以預見的行政任意性。”“無所不包的立法，會導致行政喪失活力，因而絕對不應該視之為理想模式。”[33]有學者認為，“法律保留權可以擴展到服務行政方面。理由是，自由和平等可以通過法律和權力產生，因此在沒有法律授權的情況下，應禁止對公民作出任何行政管理行為。就拿資助來說，它對接受者完全（可以）起到加大負擔的作用，因為資助常以某一行為為前提，或者試圖對某一行為產生作用……資助有可能導致對基本權利產生實際影響，因而成為第三者、尤其是競爭者的負擔，況且資助的發放只是在有限的條件下進行的。”[34]還有學者認為，“法律保留只對‘正常案件’是必要的，即以社會、經濟和文化為目的的給付，以及較大的人群或者較長時期分配的給付。對突然出現的非常情況，如自然災害、特別是經濟危機，不需要（事先）規定授權，否則，即不可能提供必要的及時救助。”[35]現今，德國大多數給付行政領域已經受到法律調整。德國社會法典第31條將法律保留確定為實定法，該條規定，“本法典規定的社會給付方面的權利和義務只能在法律規定和允許的情況下才能予以設定、決定、變更和取消。”因此，違反該條規定提供沒有法律依據的社會給付，即構成違反法律優先原則。[36]

筆者以為，法治國家一般都實行租稅法定主義[37]，相應地國家稅收的支出也應該由法律來規定，最起碼要由議會的預算法或預算計劃來規定。但是，預算法案并不是充分的，它對行政管理來說只是一個授權基礎，它既沒有提出公民擁有權利的根據，也沒有說明承擔義務的理由。它只能描述一般性的目的，而不能對什么人、什么條件、可附加何種義務作出規定。給付水平，“不應受其時國家財政預算的有無所左右，相反應該以它來主導和支配國家的財政預算”。[38]給付行政往往涉及人民生活的重要方面，它造成的危害往往較干預行政來得劇烈，其影響及造成的后果并不亞于干預行政。特別是拒絕提供給付、收回給付的情況，對公民來說，根本就不亞于一種負擔，一種對財產權利和自由的侵害。“國家資金的分配，需要保證其與社會的經濟文化目標相一致，所以必須由法律加以規定，以便使其可以預見，并使公民得到相應的主體權利。”[39]應該隨著法治的深入發展，制定出相應的法律來，最起碼要為常態下的為給付行政提供法律依據，以切實保障所有公民的社會福利和基本權利。

反觀我國，有關給付行政方面的法律十分少，僅有《殘疾人保障法》《老年人權益保障法》等。當然，它們還是能算得上法律保留的。我國的《預算法》也有給付行政的規定[40]，似乎可以作為給付行政的依據之一。但該法是有違憲嫌疑的[41].除此之外，就連法律也沒有了。少量的是行政法規，如《軍人撫恤優待條例》《城市居民最低生活保障條例》《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》等，其中還有部分行政法規已經名存實亡，如《退伍義務兵安置條例》。還有許多行政規章，如《傷殘撫恤管理暫行辦法》《社會福利機構管理暫行辦法》等。而在自然災害救濟方面，主要還是以1983年第八次全國民政工作會議制定的生產救災工作方針作指導。城市的水電氣供應、對科學研究的資助、貸學金的發放等供給行政和資助行政雖然開展得風風火火，但在這些方面基本上還沒有一個全國性的規定。應該說，我國給付行政的法律化的程度還比較低，這是不符合法治要求的。與法治國家相比，我們的差距還是很大的，有待發展。

三、國家輔助性作用原則

（一）自由主義對社會國家的批判

社會國家的實施，給公民的自由、權利帶來極大的威脅和侵害。也正因為如此，自由主義思想家哈耶克對此進行了猛烈的批判[42].他認為，“以‘社會公正’的名義，向政府提出道德要求，讓它用強制手段對那些在交換游戲（指市場-引者注）中比我們成功的人進行索取，再把索取來的東西分給我們。這種人為地改變不同的生產努力方向的相對吸引力的做法，只能是反生產力的。”[43]而且被“社會正義”這種篤信支配了的政府也必定逐漸趨向于一種“全權性體制”（atotalitariansystem）。這種正義也只能在指令性或命令性經濟中獲得。[44]他甚至認為，政府在憲法上服從“社會國家的原則”，這與懸置法制相差無幾。規定了社會法治國家原則的德國基本法“是由受到19世紀‘國家社會主義’的創始人弗里德里希。諾曼啟發的那些費邊派糊涂蟲寫成的。”[45]其理由闡述如下。

哈耶克認為，防止出現赤貧的適當保障，和減少那些會把努力帶到錯誤的方向上去的可以避免的原因以及隨之而來的失望，必然是政策的主要目標之一，這是沒有問題的。如果要這些努力而又不損害個人自由，那就必須在市場以外提供保障而讓競爭自然地進行而不受阻繞。為了保存自由，某種保障也是必不可少的。但是危害最大的是現在流行在知識分子的領袖們當中的，以自由為代價來贊揚保障的那種風尚。[46]哈耶克把福利國家的目標分為三類。福利國家的一些目標可以在無損于個人自由的情形下予以實現，盡管所采用的方法未必是眾所周知且為人們普遍贊賞的方法；另一些目標也同樣可以在一定程度上予以實現，盡管所付出的代價遠遠大于人們所想象的或者人們愿意承受者，或者這種代價只是人們在財富得到增長的情況下才會逐漸愿意承擔的；其他一些目標（也是社會主義者最為珍視的目標）在一力圖維護個人自由或者人身自由的社會中則是無法實現的。盡管福利國家的一些目標只能通過采用那些有損于自由的方法方可實現，但是福利國家所有的目標卻都可以通過采用這樣的方法來追求。[47]

之所以如此，就在于福利國家的理論基礎，即社會正義。約翰。斯圖亞特。密爾認為，所謂“社會正義”（socialjustice），社會應當平等地對待所有應當平等地獲得這種平等待遇的人，也就是說，社會應當平等地對待所有應當絕對平等地獲得這種平等待遇的人。它與分配正義是同義詞。[48]我們知道，社會，從其必須與政府機構相區別的那種嚴格意義上來看，是不可能為了某個具體目的而采取行動的。對“社會正義”的訴求于是就變成了這樣一種要求，即社會成員應當以一種特定的方式-有可能把整個社會產品的特定份額分派給不同的個人或者不同的群體的方式-把自己組織起來。其間充斥著組織思維，這種思維很大程度上乃是柏拉圖及其追隨者的唯理主義建構論的盛興所造成的一個結果。這種組織思維也一直是社會哲學家常常容易犯的錯誤。他們把自己想象成柏拉圖式的哲學王，也就自然而然地會按照全權主義路線對社會進行重構。這也顯示了人類理性的自負。哈耶克認為，把社會視作一個組織，在這個作為組織的社會里，所有的成員都會被迫去為唯一的一套目的服務，這個社會不會生成一個由自由人組成的自生自發秩序。這個作為組織的社會必定是一種全權性系統。[49]

對社會正義的訴求，很大程度上是對平等的訴求。它并不只是要求政府在它必須采取的行動中根據普遍的一般的規則去遵循某種行動原則，而且還要求政府從事其他一些活動，并由此承擔一些新的責任。由于不同的人會在政府無力加以改變的許多特性方面存在重大差異，政府就必須以極為不同的方式去對待不同的人，以確保這些有著許多不同特性的人獲得相同的物質地位。人們在力量、智力、技藝、知識、毅力以及自然環境與社會環境方面極為不同，他們的物質地位就會不同。市場是公正平等的，它只注重參與者的經濟競爭行為而不是競爭的結果。政府只有動用本質上屬于專斷性質的權力，對那些具有不利條件與缺陷的人提供救濟，才能實現對實質平等的追求。然而，“絕對平等僅僅意味著以平等的方式把大眾置于某些操縱著他們事務的精英的命令之下。盡管權利的某種平等在有限政府制度中是可能的，而且還是個人自由的一項基本條件，但是要求物質地位平等的主張卻惟有經由一個擁有極權的政府方能得到滿足。”[50]在機會平等方面，政府要達到這個目標，就不得不對所有人置身于其間的整個自然環境和人文環境進行控制，而且還不得不努力為每個人提供至少相等的機遇。因此，政府在這一方面的努力越是成功，人們越是有正當理由要求政府根據相同的原則去消除種種仍然存在的障礙，或者通過使那些仍處于較為有利地位的人去承擔額外的負擔以對境況不利的人進行補償。這種境況將沒完沒了地持續下去，直至政府切實掌控所有能夠影響任何人生活狀況的情勢。一旦機會平等“這個觀念被擴展適用于那些出于某種其他原因而不得不由政府提供的便利條件的范圍以外，那么機會平等的主張就會變成一種完全虛幻的理想，而且任何一種力圖切實實現它的努力，都極易釀成一場惡夢。”[51]

哈耶克認為，那種認為應當根據人們的服務對“社會”所具有的價值（即應得者）來確定他們的報酬的觀點，實際上是以這樣一種預設為基礎的，即權力機構不僅分配這些報酬，而且還向個人分派他們得以從中獲得報酬的任務。換言之，如果“社會正義”要得到實現，那么個人所必須服從的就不只是一般性規則，而且還包括專門向他們的具體命令。要求個人為單一目的系統效力的社會秩序類型乃是組織，而不是那種自生自發的市場秩序；換言之，這種社會秩序類型并不是那種個人因只受一般性正當行為規則的約束而享有自由的系統，而是一種所有的人都受制于權力機構所的具體命令的系統。那種旨在實現的社會正義乃是與法治不相調和的，而且也是與法治所旨在保障的那種法律下的自由不相融合的。[52]在哈耶克的理論中，自由是一種法治下的自由（freedomunderthelaw、freedomundertheruleoflaw），這里的thelaw是法治之法，是真正的法（truelaw），是一般且抽象的規則（generalandabstractrules）。他認為，只有生活在一般性、抽象的且平等適用于所有人的規則之下的人們，才是自由的。[53]“只有遵循原則才能維續自由，而奉行權宜之策則會摧毀自由。”[54]要實現社會正義，就必然對自由構成極大的威脅。

（二）國家輔助性作用的思考

哈耶克對社會正義的批判無疑是深刻的，他使我們看到了福利國家對人們自由所構成的極大威脅。然而，這種古典自由主義也受到了來自保守主義和社群主義兩方面的嚴厲批評。這些批評所采取的形式往往是挑戰自由主義理論的道德立場。他們認為，自由主義支持推進的是一個自由的社會而不是一個公正的社會。[55]有學者認為，“如果說‘放任經濟’在十九世紀曾經是有影響的口號的話，那么，在二十世紀接近尾聲的時候，任何負責任的自由主義理論都不能不考慮社會正義問題，不能不賦予國家某種實現社會正義的職能。”[56]

我們應當知道，20世紀30年代“社會國家”“福利國家”的提出，是有其經濟、政治以及思想上的背景的。其時資本主義正經歷過大蕭條時期，民生凋敝、經濟衰敗，普通民眾無法自力獲得幸福，故而只得依賴國家行使公權力進行再分配和社會均衡來實現。而且當時國家社會主義也十分盛行。這雖然是保障公民社會權的需要，但又構成了對公民自由的威脅。現代行政應采取何種態度來應對這種局面：是回避現實視而不見還是直面現實迎接挑戰？二戰之后，經濟復蘇，人民收入增長，代表最好政府最少干涉的新自由主義思想又有萌芽之勢。受此影響，福爾斯托霍夫在1959年論文中對生存照顧的現代意義，提出了另一個值得注意的見解，這就是“輔助性”理論。他指出，現代的社會和30年代的社會在本質上已有極大的差異。除了在國家陷入戰爭及災難的非常時期外，在和平時期，應由“社會之力”來解決其成員的生存照顧問題，而非依賴國家及行政的力量。國家只有在社會不能憑己力維持穩定時才充當一種“國家補充功能”。[57]福爾斯托霍夫這一修正在70年代得到了重視。其時，憲法學者彼得斯（HansPeters）極力提倡，國家追求、實現公益的行為，必須在社會的個人憑自己的努力都無法獲得利益，也因此使公益無法獲得時，方得為之，故而是一種次要性的補助性質的輔助行為。其思想根源是基于對現代極權國家的恐懼與排斥。[58][59]20世紀80年代之后一些新的替代福利國家的概念不約而同地被構思著，如“志愿福利國家”“福利多元主義”“福利社會”“福利國家私有化”等。所有這些概念都有一個共同的特點，就是主張引入非政府部門的力量（市場或志愿部門）來補足甚至代替政府部門的社會福利角色。[60]

其實，哈耶克自己也并非完全排斥政府采取一定的保障措施。“只要人們是在市場以外向所有那些出于各種原因而無力在市場中維持基本生計的人提供這樣一種統一的最低收入保障，那么這種做法就未必會導致對自由的壓制，也不會與法治相沖突。實際上，只有當有關服務的酬報由權力機構決定的時候，或者說，只有當那個指導個人努力方向的非人格的市場機制因此而不起作用的時候，我們在上面所關注的那些問題才會發生。”[61]

這樣，在制度的架構上，既能力圖保持古典自由主義的合理內核，也可以面對服務行政的要求積極作為。在個人、市場能有效地實現自我價值的時候，政府要約束自己，盡量不作為；在地方能有效地實現為人民服務的職責的時候，中央就要充分地尊重地方的舉措。在它們做不好、做不了的時候，政府、中央政府就要積極地作為。這就是國家輔助性作用原則（亦可稱為補充性作用原則）。一方面，國家輔助而不是全權包辦。國家的能力是有限的，不可能全權包辦；有限作用，才可以節省下財力物力，才可以把納稅人的錢真正用到刀刃上-有限的才是有效的；國家全權包辦也會導致對自由的限制，會抑制公民自治的積極性和滿足感。國家要把公民當作成熟的公民看待，要允許其自由發展。國家在立法層次上要允許地方政府和非政府組織有較大的自主性，這樣才能更切合地方需要，減少科層弊病，提高給付行政的效率，也能讓更多的人參與其中。另一方面，國家也要發揮作用而不能無所作為。在個人、社會團體有辦不了、辦不好的事情發生的時候，擁有巨大財力物力的政府就要積極行動起來，為公眾福利提供服務，發展給付行政。這既是政府的道德責任，也是政府的法律責任。國家在啟動給付之前應慎重考慮個人、公共團體、地方政府等處理事物的能力。至于何時啟動，其首次判斷權可以交由行政主體。

在德國，國家輔助性作用原則的具體要求是，公民個人的生活需要自我負責，盡自己所能努力實現自我發展；同時鼓勵社會團體積極組織起來，團結互助共同為促進社會福祉服務；個人自我負責與團體協作優先于國家在給付行政方面所負的責任，各州的工作優先于聯邦的工作。德國基本法并“不是以一個完全的服務、福利和供給國家的思想為基礎的。尤其是經濟自由權利，它們是以個人負責和自我決定為目標的”。[62]

同樣，在日本也實行了這一原則，它稱之為“補充性原則”。[63]行政主體以一般納稅人的負擔所進行的給付活動，原則上是對私人或家庭、市町村等共同體無法充分實現其生活上的重要利益時實施的補充性活動。首先要負責的是私人或家庭、市町村等共同體。這一原則在日本《生活保護法》上得以實定法化[64].此外，政府有關機關進行的貸款就是以補充性金融為原則的，禁止和民間金融機關競爭。

我國憲法為社會發揮給付作用提供了合理的依據和足夠的空間。已如前述，憲法第44、45條規定社會可以在退休人員的生活保障、給需要救助者以物質幫助方面發揮作用。憲法第19、21條規定，國家鼓勵社會辦學，舉辦各種醫療衛生設施，開展群眾性的衛生活動。在立法和實務中，均確立了這一原則。例如，《老年人權益保障法》規定，“老年人養老主要依靠家庭。家庭成員應當關心和照料老人。”（第10條）同時建立養老保險制度和醫療保險制度（第20、25條），保障老年人的基本生活。《殘疾人保障法》規定，殘疾人的法定撫養人必須對殘疾人履行扶養義務（第9條），同時鼓勵殘疾人聯合會和地方組織發展殘疾人事業（第8條）。《城市居民最低生活保障條例》也規定要“遵循保障城市居民基本生活的原則，堅持國家保障與社會幫扶相結合、鼓勵勞動自救的方針”（第3條）。在我國民政工作中，城市社會救濟確立了“依靠集體，依靠基層，生產自救，群眾互助，輔之以國家必要的救濟”的方針；生產救災工作中確立了“依靠群眾，依靠集體，生產自救，互助互濟，輔之以國家必要的救濟和扶持”的方針。同時在資助行政方面，國家還大力發展基金會事業。在供給行政方面，國家將原來的國有企業進行了改制，給公民、法人和其它組織以較大的能動性參與其中。《民辦教育促進法》與《教育法》等所規定的公立學校教育相得益彰，共同發展。這都是符合國家輔助性作用原則的。但是國家行政權究竟何時啟動，還需進一步研究和總結。

結語

給付行政的實施，是時代的需要和發展。本文重點所論述的三個原則，即社會國家原則、法治原則和國家輔助性作用原則，主要是從給付行政權力宏觀上架構的角度來論述的。社會國家原則要求國家要積極作為，為公民生活提供相應的給付，使公民能過上健康、文明的生活。但是如果過分強調這一原則，實施起來必然導致行政權力的加強。這也部分導致了行政國家的出現。從而破壞議會政治，使法治主義遭受嚴重威脅。而且，要落實社會國家原則、實施給付行政，就必須征得大量的稅金，并通過各種手段增強行政對經濟和社會的控制力，以實現社會生產的再分配。為防止行政專制，為保障公民的自由與權利而免遭侵犯，有必要將法治原則和國家輔助性作用原則與此相結合。法治原則，尤其是在法律保留方面，給行政以嚴格的控制，使行政在法治的框架下運行。這是民主主義的要求。而國家輔助性作用原則則要求保障公民、社會團體以及地方的積極參與有效自治，在最大限度上實現公民的自我保護、自我實現和自我完善；國家輔之以必要的幫助。行政自我約束，有限并有效地發揮作用。這是自由主義的要求。這三個原則結合起來，才不致于使社會國家變質，才能符合現代憲政的要求。可以說，民主主義、自由主義越深入人心，給付行政就越能得到恰當的發展，，公民的權利和自由就越能得到保障。

給付行政的另外三個原則，即平等對待原則、比例原則和信賴保護原則，是針對給付行政具體實施當中所要注意的方面而提出的要求。平等對待要求受給付者與其他人一樣有過有尊嚴的生活的權利；所有符合條件的人都應有機會獲得給付，國家應該一視同仁，而不得差別對待。給符合條件的人以特別給付，符合實質平等的要求。在與給付內容無關的其他方面，又要求這些受給付者與其他人一樣，以實現形式平等的要求。比例原則應用于給付行政領域就要求：（1）禁止過剩給付，（2）禁止過低給付，給付要與受給付者的正當需求成比例；另外，給付水平也應與國家經濟發展情況相一致。信賴保護原則在給付行政領域也是相當重要的，尤其是對長期、持續受領給付的人來說更是如此。給付主體由于某種正當理由而要變更（撤銷或廢止）給付時，須保護行政相對人的正當合理的信賴，給相對人以正當的補償或者延展給付期限。

在給付行政基本原則的指導下，將給付行政三分為供給行政、社會保障行政和資助行政，然后分門別類地總結和研究我國給付行政的制度建設，這是我們下一步應該完成的工作。

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作者簡介：王貴松（1977－）男，安徽無為人，中國人民大學法學院憲法與行政法學碩士研究生

[①]對給付行政作出一定研究的并不多。筆者掌握的僅有：姜明安主編：《行政法學》，法律出版社1998年版，第114－117頁。該部分由董炯撰寫。姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第189－193頁；張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社1999年版，第138－141頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第132－137頁。這三部分均由楊建順撰寫。張書用著：《“服務行政”理論批判》，載于《行政法學研究》2002年第2期。

[②]陳新民著：《公法學札記》，中國政法大學出版社1999年版，第47－48頁。

[③]葉必豐著：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第307頁。

[④]翁岳生著：《行政的概念與種類》，載翁岳生編《行政法》，中國法制出版社2002年版，第29頁。

[⑤]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第189頁。

[⑥][日]成田賴明、荒秀、南博方等編：《現代行政法》，有斐閣雙書，1982年版，第251－252.轉引自楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第329頁。

[⑦][日]南博方著，楊建順、周作彩譯：《日本行政法》，中國人民大學出版社1988年版，第29－30頁。

[⑧][德]平特納著，朱林譯：《德國普通行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第163頁。

[⑨]蔡志方著：《行政法三十六講》（普及版），蔡志方自發行，1995年版，第77頁。當然，這種界分是從大陸法系尤其是德國行政法的發展來總結的，并不適用于中國大陸。

[⑩]肖賢富主編：《現代日本法論》，法律出版社1998年版，第86頁。

[11][法]萊昂。狄驥著，王文利等譯：《憲法學教程》，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第242－243頁。

[12]參見羅豪才、吳擷英著：《資本主義國家的憲法與政治制度》，北京大學出版社1983年版，第62頁。

[13][日]影山日出彌著：《<魏瑪憲法>中的“社會權”》，載東京大學社會科學研究所編：《基本人權Ⅲ》，東京大學出版會1968年版，第196頁。轉引于[日]大須賀明著，林浩譯：《生存權論》，法律出版社2001年版，第82頁。

[14]德國基本法規定社會國家原則是有其背景的。二戰留給西德九百萬難民，四百萬殘障者、孤兒與寡婦，三四百萬流離失所的人，以及一二百萬戰犯。整個社會需要救助。參見林萬億著：《福利國家-歷史比較分析》，巨流圖書公司1994年版，第61頁。

[15]參見大須賀明著，林浩譯：《生存權論》，法律出版社2001年版，第229－233頁。

[16]參見吳老德著：《正義理論與福利國家》，五南圖書出版公司2000年版，第227頁。

[17]1949年《中國人民政治協商會議共同綱領》第25條；1954年憲法第93條；1975年憲法第27條；1978年憲法第48、50條。

[18][美]本杰明。卡多佐著，蘇力譯：《司法過程的性質》，商務印書館1998年版，第39頁。

[19][德]羅爾夫。斯特博著，蘇穎霞、陳少康譯：《德國經濟行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第63頁。

[20]值得注意的是，福爾斯托霍夫1938年提出“給付行政”正是德國法西斯當道之時，聯系其1933年出版的附和當權者的《極權國家》一書，可以認為，他是在受到了國社黨團體主義激昂理論的影響之后，才提倡加強國家權力的。參見陳新民著：《公法學札記》，中國政法大學出版社1999年版，第82－83頁。

[21][德]羅爾夫。斯特博著蘇穎霞、陳少康譯：《德國經濟行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第66頁。要說明的是，德國學者所謂的“法治國家”在二戰之后實際上已經與“法治”（實質意義的，強調法的正當性）大致相當。

[22][德]哈姆雷特。毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，法律出版社2000年版，第17頁。

[23]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第17－18頁。

[24]參見[日]三浦隆著，李力、白云海譯：《實踐憲法學》，中國人民公安大學出版社2002年版，第260－261頁。

[25]鄭勇著：《稅收法定主義與中國的實踐》，載于劉劍文主編：《財稅法論叢》（第1卷），法律出版社2002年版，第72頁。

[26][法]萊昂。狄驥著，王文利等譯：《憲法學教程》，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第410－411頁。

[27]焦建國著：《法律運營財政》，載于劉劍文主編：《財稅法論叢》（第1卷），法律出版社2002年版，第443頁。

[28]參見[日]北野星久著，郭美松譯：《和平、福利國家的發展與納稅者權利保護》，載于劉劍文主編：《財稅法論叢》（第1卷），法律出版社2002年版，第326頁。

[29]參見[德]奧托。邁耶著，劉飛譯：《德國行政法》，商務印書館2002年版，第67－76頁。

[30][日]鹽野宏著，楊建順譯：《行政法》，法律出版社1999年版，第52－53頁。應該說，鹽野宏教授的分析是相當細膩的，而非籠而統之的論述。

[31]參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第332－333頁。

[32][日]南博方著，楊建順、周作彩譯：《日本行政法》，中國人民大學出版社1988年版，第10頁。

[33][德]平特納著，朱林譯：《德國普通行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第48－49頁。

[34][德]羅爾夫。斯特博著，蘇穎霞、陳少康譯：《德國經濟行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第69頁。

[35][德]哈姆雷特。毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，法律出版社2000年版，第113頁。

[36][德]哈姆雷特。毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，法律出版社2000年版，第112頁。

[37]德國基本法第105條、日本國憲法第84條都規定了租稅法定主義。我國憲法第56條也規定“公民有依照法律納稅的義務”。

[38][日]大須賀明著，林浩譯：《生存權論》，法律出版社2001年版，第240頁。

[39]于安編著：《德國行政法》，清華大學出版社1999年版，第28頁。

[40]《預算法》第19條規定了預算支出的范圍，包括了教育、科學、文化、衛生、體育等事業發展支出，各項補貼支出等。而且第1條規定了“保障經濟和社會的健康發展”的立法目的。

[41]《預算法》第10條規定“預算年度自公歷一月一日起，至十二月三十一日”。而我國人民代表大會的開會時間卻與此并不一致。這實際上就讓財政預算部分脫離了人大的控制，違反了憲法第62條第10項、第67條第5項以及第99條第2款的規定。

[42]要說明的是，批判福利國家的還有許多，并不只是哈耶克一個，其他如芝加哥學派的弗里德曼也是不遺余力地加以批判（批判著作有1962年的《資本主義與自由》和1979年的《選擇的自由》等）。20世紀80年代之后更是反思不斷。這里，之所以選擇哈耶克，一則是哈耶克具有代表性，二則是自己的一點偏好。

[43][英]弗里德里希。馮。哈耶克著，馮克利譯：《經濟、科學與政治》，江蘇人民出版社2000年版，第308頁。

[44]參見[英]弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第124－127頁。

[45][英]F.A.哈耶克著，馮克利、胡晉華譯：《致命的自負》，中國社會科學出版社2000年版，第134－135頁。

[46]〖英〗弗雷德里希。奧古斯特。哈耶克著，王明毅、馮興元等譯：《通往奴役之路》，中國社會科學出版社1997年版，第128頁。

[47]參見〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》（下），生活。讀書。新知三聯書店1997年版，第10－11、12頁。

[48]JohnStuartMill，Utilitarianism（London，1861），chapter5，p.92；inH.Plamenatz，ed.，TheEngishUtlitarians（Oxford，1949），p.225.轉引自〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第118頁。

[49]〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第135頁。

[50]〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第146頁。

[51]〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第148頁。另可參見《自由秩序原理》（上）對教育、繼承、家庭等問題的討論。

[52]參見〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第148－149、150頁。

[53]這一點可以參見〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》（上），生活。讀書。新知三聯書店1997年版，第十章尤其是第190－192頁。

[54]〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第一卷），中國大百科全書出版社2000年版，第88頁。

[55]參見〖英〗馬丁。洛克林著，鄭戈譯：《公法與政治理論》，商務印書館2002年版，第138－139頁。

[56]李強著：《自由主義》，中國社會科學出版社1998年版，第229頁。羅爾斯的《正義論》所產生的轟動或許可以作為一個佐證。

[57]陳新民著：《公法學札記》，中國政法大學出版社1999年版，第85－86頁。

[58]參見陳新民著：《德國公法學基礎理論》（上），山東人民出版社2001年版，第189頁。

[59]縱觀德國近代思想史，自由主義思想似乎經歷了一個否定之否定的過程。首先是康德、席勒等人回應和支持了英國式傳統的自由思想；威廉。馮。洪堡發表了《論國家的作用》，進一步發展了古典自由主義，他反對古典意義上的“福利國家”，認為所有的措施都會帶來有害的結果，會與人的最高目的（自由）相沖突。1938年福爾斯托霍夫在法西斯盛行之時提出給付行政的理念，主張國家積極干預以謀求人民之最大福祉。到了50年代之后國家輔助性理論又興盛起來，并逐漸成為主流學說。德國的這一發展過程或許對后進國家十分有借鑒的價值。《論國家的作用》已有漢譯本，由林榮遠、馮興元翻譯，中國社會科學出版社1998年出版。關于洪堡，另可參見李梅文章的介紹。李梅：《國家行動范圍的勘定者》，載劉軍寧等編：《市場經濟與國家觀念》（公共論叢第1輯），生活。讀書。新知三聯書店1995年版，第258－273頁。

[60]參見林萬億著：《福利國家-歷史比較分析》，巨流圖書公司1994年版，第314－315頁。

[61]〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第151頁。

[62]〖德〗羅爾夫。斯特博著，蘇穎霞、陳少康譯：《德國經濟行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第66頁。

[63]以下參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第333頁。

[64]《生活保護法》第1條規定了“在保障最低限度生活之同時，以幫助其本人的自立”的立法目的；第4條規定了給付要以生活貧困者將可以利用的資產、能力以及其他一切應用于維持最低限度生活為前提，民法所規定的扶養義務者的扶養以及其他法律所規定的扶助均優于本法律的保護而施行。