中外行政征用制度比較研究論文

導語：中外行政征用制度比較研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

按照《辭海》的解釋，征用是指國家依法將土地或其他生產資料收作公用的措施。2我國憲法上對征用的規定出現在第10條第3款中，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。普通法律、法規中規定征用的有《土地管理法》、《森林法》、《防震減災法》、《歸僑僑眷權益保護法》、《鐵路法》、《漁業法》、《煤炭法》、《草原法》、《農業法》、《國防法》、《戒嚴法》、《電力法》、《軍事設施保護法》、《傳染病防治法》等百余部規范性文件，可以說，我國已經建立起了一套系統的征用制度。由于征用通常由行政機關來實施，因此在行政法學上也被稱為行政征用。根據行政法學者的定義，行政征用是指行政主體出于公共利益的需要，依據法律、法規的規定，強制性地取得行政相對人財產所有權、使用權或勞務并給與合理經濟補償的一種具體行政行為。3由此可見，行政征用具有以下幾個特點：（1）對財產權的侵害性。征用是由財產權人之外的其它人或機構取得財產權人的財產，這種取得既可能是永久性的，也可能是暫時性的，但無論如何，勢必造成財產權人對其財產的占有或使用不能，甚至由此導致的財產本身或者對財產收益的損失，因此，征用首先表現為一種對財產權的侵益行為。至于這種財產權的性質，既可能是公有性質的，如我國憲法第10條第3款規定的土地征用，由于我國實行土地的公有制，私人不可能成為土地的所有人，因此土地征用實際上就是對非國家所有的集體所有土地的征用，這種土地屬于憲法第12條規定的公共財產，除此之外，一些普通法律法規規定的對交通工具、物資、設備、器材、房屋的征用，則有可能屬于私人所有的財產。（2）公益性。既然征用是一種對財產權的侵益行為，那么它就勢必要與憲法上保護財產權的規定相沖突，所以，征用行為必須尋找另外的正當理由來取得其合憲性，這種正當理由就是公共利益的需要。根據學者的考證，征用自古羅馬時期就存在，中世紀由于缺乏統一的公權力，君主與臣民相對立，君主的高權需受制于臣民的既得權，隨著教會權力與世俗權力的合一，統一的公權力概念的逐漸形成，遂認為既得權并非絕對不可侵犯，只要具有高權之高權者，即可對其予以侵害。此種高權之高權稱之為緊急權，被認為是國家征用權的濫觴。近代意義上的國家征用權，直到17世紀才由荷蘭學者格勞修斯予以論證。他認為私人財產權并非毫無限制，財產權可以分為有關個人利益的一般權能和為公共福祉而優先于一般權能的特別權能。因此，君主在公共福祉的前提下，享有優越于私有財產權的權力，臣民對此必須服從。4近代社會，受完全自由的私有財產權所導致的社會貧富分化以及惡性競爭的影響，逐步承認財產權負有一種社會功能，需受到公共利益的制約，這其中就包括征用。從某種程度上講，征用乃是一種對財產權最嚴重的制約。如德國基本法第14條第2款規定，所有權的行使，同時必須有利于公共福利。日本憲法第29條第2款規定，財產權的內容，應適合于公共福利。（3）法定性。征用是國家的一種主權行為，同時也是一種侵害作為公民基本權利的財產權的行為，根據依法治國的精神和法律保留的原則，國家行使征用權必須具有法律的依據，甚至是憲法上的依據。從世界范圍來看，征用補償條款已經成為構建憲法上財產權保障條款的必要組成部份，同時，依據憲法上的征用補償條款，通過立法者的法律將之具體化，規定嚴格的征用范圍和征用程序，以防止行政機關的濫權對公民財產權的進一步侵害，已成為衡量一個國家是否具有法治的標志。征用只有在為了公共利益的目的下才能發動，而判斷何者為公共利益，須為立法機關的任務。征用的進行需遵循正當程序，而何種程序才算正當，也只有通過立法機關的民主議程才能解決。（4）強制性。征用是國家公權力的行使，只要符合法定的征用目的和征用程序，被征用人就必須服從。公民權利的行使不僅要受到公共利益的限制，同時積極地促進公共事業的發展，也是公民的義務。公民可以對征用措施提出異議，甚至請求司法的救濟，但是為了保證國家行為的公信力和確定力，征用一旦實施，就被推定為合法，當事人對征用機關的行為要予以配合，否則征用機關將強制執行。（5）比例性和必要性。因為征用是以損害公民財產權的方式來促進公共利益的發展，其對公民財產權造成的損失是巨大的，5有時甚至是不可恢復的，因此，國家必須審慎地使用征用權，征用權只有在已無其他法律上或經濟上可得代替的方法可資利用時，方可作為最后的手段來使用。假如征用所要實現的目的，可以通過其他較輕微的侵害財產權人權利的方式來達成時，如經由私法買賣合同可取得土地之使用權，或以物的負擔或征購合同來代替財產權的征用，則征用為法所不能允許。另外，在選擇達成征用目的的方式時，必須采取對當事人而言是一種最輕負擔的措施。6（6）補償性。無補償即無征用。這是現代法治對國家的征用權提出的要求。征用是為公共利益作出的，但它將相應的負擔施加于特定的個人、特定的少數人身上，是以一種犧牲特定的少數人利益的方式來促進不特定的多數人的利益，這在法學上稱之為少數人的特別犧牲。此時如果不彌補少數人的損失，勢必在受損的少數人與獲益的多數人之間造成一種不平等的狀態，這也是對憲法上平等原則的一種侵害。因此，為了恢復平等狀態，或者說為了避免不平等狀態的產生，應當由獲益的多數人對少數人的損失給與補償。拉丁法諺有云：為大家而犧牲者，其損失應由大家分擔而補償之。7所以，補償成為征用的合法要件。德國學者稱兩者為唇齒條款，來形容征用與補償的不可分性，如果一個法律規定無補償的征用或者不公平地規定征用補償時，將會因違反唇齒條款而無效。8從某種程度上講，由于征用權從屬于主權，凡是主權者都可以行使征用權，因此，憲法上有關征用的規定，其目的都在于保證作出補償，而非認可征用權。同樣，立法者在制定有關征用的法律時，也必須同時決定補償的方式、標準和范圍。

一、征用機制之比較

既然征用是一種為憲法所承認的對財產權的合法侵害行為，那么征用與財產權保障之間就具有某種互補的關系。憲法上對財產權的保障一般是確保財產權人所擁有財產的存續，只有在征用的條件下，才轉化為價值上的保障。征用所具有的公益性和法定性都表明，征用是一種由多數人決定的促進多數人利益的行為，因而在符合現代少數服從多數的民主原則的同時，也蘊含著多數人的暴政的可能。所以，為了防止國家征用權的濫用，以及行政機關在具體實施征用過程中的違法行為，各國普遍在征用的條件與程序上予以限定，以使對公民的財產權的侵害最輕。

（一）征用條件方面

1、征用目的

征用目的是征用獲得正當性的理由之一，在法律上就表現為合法要件之一。征用的目的必須體現公益性，不體現公益性的征用法律是違憲的，而為了實現非公益性的目的而進行的征用本身就是違法的。歷史上，征用目的是一個發展的概念，早期被稱為古典征用的目的是為了公共用途或公共使用、公共利用，亦簡稱為公用，9是指在征用前，必須存在一個公共事業，該公共事業存在一個私人財產的需要，從而促使政府行使征用權，將私人的財產轉移到該公共事業手中。古典征用目的是對公益性的一種狹義的理解，這種理論的背后是希望國家及其行政機關盡可能的不要侵犯人民財產權的自由法治國的思想。但是隨著社會的發展，社會事務的復雜和繁多，促使政府不再是充當消極地不干預公民生活的守夜人，而要積極地促進公民福利的增長。古典的公共用途，與現代國家廣泛的公共職能不協調，征用的目的必須擴張，舉凡一般的公共利益均包括在內。有學者稱之為公用征用向公益征用的轉變。10但是，公共利益畢竟為一不確定之法律概念，其內涵究竟為何，需要具體的征用法律予以明確。否則，倘若國家借口一切皆為公共利益而輕易發動征用權，則人民所受損失甚巨。一般認為，由于征用是以犧牲個體利益的方式來實現公共利益，故此種公共利益于其他的一般的公共利益相比，更具有重大的、特別的價值。特別需要注意的是，不能為了所謂的國庫利益，即以充實國家或地方政府的財政為由實施征用。確保征用目的的公益性的措施主要是有兩個：一是由立法者來決定征用公益的類型，立法者應斟酌國家、社會之緊迫需求，著眼于盡可能地保障人民的財產為出發點，決定行使征用權的時機。因此，平衡社會急需與財產權保障是法治國家立法者的職責。第二，是由法院來審查征用公益的內容，并且以其層次不同，分為憲法層次的，由憲法法院來審查決定征用公益類型的法律，有無違憲；分為行政層次的，由行政法院審查，行政機關在實行征用的個案中，有無遵守征用公益的規定。11

2、征用侵害

古典征用的概念認為，征用對財產權所造成的侵害系指對于財產所有權的剝奪，這種剝奪又有廣義和狹義之分，狹義的剝奪僅指對所有權的轉移，廣義的剝奪還包括暫時性地占有人民財產，使用完畢后歸還的情形。但是，經過二十世紀初征用概念的擴張，征用侵害已不局限于所有權或使用權的轉移，舉凡對于受憲法保障的財產權的限制，如課予負擔，亦屬于征用之侵害。這種征用的侵害性的擴張，是與無補償即無征用的觀念的興起相聯系的，亦即補償性越來越成為征用行為區分于其他行為的標志。這其中一個關鍵問題就是與一般的財產權限制行為的界分。財產權受限制，是二十世紀初社會國家思潮影響的產物。這種限制表現為財產權人不能隨心所欲地行使其財產權，為盡其社會義務財產權人必須忍受其財產的損失，并且不能要求補償。這種無法要求補償的理由在于這種對財產權的限制是社會中每一位成員均應承受的，是一視同仁的，且該限制是有法律依據的、可預期的，然而對于征用而言，其是針對特定人的行為，雖然征用的條件和程序已為法律所規定，但具體將由誰來承擔征用的后果，只有等征用計劃出臺后才能知曉，因此，征用對被征用人來講是不可預期的，尤其在被征用人與沒有被征用的人、以及因征用而獲益的大多數人之間造成了一種不平等的狀態，這種不平等的狀態只有通過其他人對被征用人的損失負擔來恢復。所以，征用與一般的財產權限制行為之間的最重要區分就在于是否應給與補償，而并非傳統的是否發生所有權或使用權的轉移，一些行為雖未使用“征用”的字眼，但如果認為其程度上已經造成了一種對財產權的個別侵害，需要補償，就應被看作是一種征用行為。12我國憲法第10條第3款規定的土地征用，根據《確定土地所有權和使用權的若干規定》第5條，國家建設征用的土地，屬于國家所有，顯然此處的征用應作為狹義上的剝奪講，但是，一些普通法律中，如《防震減災法》第32條、《傳染病防治法》第25條規定的“臨時征用”，《戒嚴法》第17條、《核電廠核事故應急管理條例》第36條規定的“征用后及時歸還的”，又是將征用作廣義上的剝奪理解。除此之外，我國現行立法上已經有若干應予補償的財產權限制的規定，大致有以下六種類型：（1）對私人財產權使用或收益的禁止與限制。如《防沙治沙法》第35條，《國務院關于加強和完善文物工作的通知》第2條、《種子法》第13條、《石油天然氣管道保護條例》第13條。（2）財產權的公益利用。如《廣播電視設施保護條例》第14條、《電力供應與適用條例》第16條、《石油地震勘探損失補償規定》第4條。（3）對私人財產權使用造成妨礙。如《鄉鎮煤礦管理條例》第11條。（4）對妨礙公益的私人財產權的除去。如《民用航空法》第59條、《電力設施保護條例》第24條、《城市房屋拆遷管理條例》第2條。（5）緊急避險對私人財產權的侵害。如《海洋傾廢管理條例》第36條、《蓄滯洪區運用補償暫行辦法》第9條、《防洪法》第7條。（6）廢止行政處分對公民的財產信賴利益造成的損害。如《海域使用管理法》第30條、《國務院關于實施西部大開發若干政策措施的通告》第3條、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第30條、《礦產資源法》第36條。13

3、征用客體

基于征用是一種對于財產權的侵害行為，因此，一切具有財產價值的物及權利，都可以成為征用的客體，古典征用將征用客體僅限于有體物，如土地或動產的時代，已隨著現代國家干預能力的加強而作巨大的改變。我國亦不例外，憲法雖然僅規定了對土地的征用制度，但在具體的法律、法規中，征用的客體卻不僅限于土地，還包括其他生產資料，如《防震減災法》第32條規定的“臨時征用房屋、運輸工具和通信設備等”，《戒嚴法》第17條規定的“臨時征用國家機關、企業事業組織、社會團體以及公民個人的房屋、場所、設施、運輸工具、工程機械等”，《國防法》第48條規定的“征用組織和個人的設備設施、交通工具和其他物資”。《核電廠核事故應急管理條例》第36條規定的“征用非用于核事故應急響應的設備、器材和其他物資”，《傳染病防治法》第25條規定的“臨時征用房屋、交通工具”等。

4、征用主體

征用是國家征用權的表現形式，而征用權是一種公權力，只能由公權力主體來行使，惟公權力主體并不以國家為限，舉凡公法上社團、公法上財團與公共營造物均屬之，甚或包括受公權力主體委托的組織或個人在內。14需要注意的是，征用主體指的是征用的批準機關，而不一定是具體實施征用的機關，也與征用的受益機關不同。從我國的規定來看，憲法第10條第3款規定的土地征用的主體是“國家”，但國家是一抽象的概念，必須由具體的國家機關來代表國家實施，按照《土地管理法》第45條的規定，征用基本農田、基本農田以外的耕地超過三十五公頃的、其他土地超過七十公頃的，由國務院批準；征用除此之外的土地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準。《鄉鎮企業負擔監督管理辦法》第17條規定的是“當地人民政府”，《防震減災法》第32條規定的是“國務院或者地震災區的省、自治區、直轄市人民政府”，《戒嚴法》第17條規定的是“縣級以上人民政府”，《核電廠核事故應急管理條例》第36條規定的是執行核事故應急響應行動的行政機關，《傳染病防治法》第25條規定的是當地政府的上一級政府，《對外合作開采海洋石油資源條例》第26條規定的是中國政府，《公安部關于整頓海上緝私秩序嚴格執行緝私規定的通知》第5條規定征用地方船艇必須報邊防總隊批準，《破壞性應急條例》第25條規定的批準機關是抗震救災指揮部，《森林法》第18條規定的批準機關是縣級以上人民政府林業主管部門。

（二）征用程序方面

按我國行政法學者的觀點，行政征用為一種具體行政行為，具體行政行為必然涉及何時生效的問題，而一個具體行政行為只有經過正當的程序后才能發生效力，這既是出于控制行政權力、防止行政濫權的考慮，也關系到保護行政相對人權利的周到。我國憲法第10條第3款規定土地征用必須依照法律的規定進行，即是出于此目的。由于我國有關征用的規定都比較原則和概括，總體上還缺乏一個比較系統的征用程序，但從征用對私人財產權的侵害來看，一個系統、有效、公正的征用程序又是非常需要的。

1、征用申請

依德國《建設法》第105條的規定，申請征用并不以公法人為限，私法人甚或私人，只要是為了實現該法第85條所規定的征用目的的，均可為之。申請征用原則上需依書面為之，但例外情況下，也可以言詞為之。申請征用須向擬征用土地所在地的鄉鎮為之，該鄉鎮只是受理機關，并非征用機關，因此鄉鎮應于受理后一個月內將該申請案轉送于征用機關，如該鄉鎮不為轉送時，申請人可徑向征用機關提出申請。鄉鎮對于申請案，并無審查權，縱使該申請案并無理由，鄉鎮也無權駁回。該鄉鎮只是在將申請案轉送于征用機關時，可以附具其意見，因其對擬征用的土地狀況知之較熟，故可供征用機關作裁決時參考。日本關于征用申請的規定與德國有所不同。依日本《土地收用法》之規定，是將征用申請稱為事業認定。該法第18條規定，起業人（申請人）在為事業認定之申請時，需依事業種類、事業施行區域以及起業人之不同，分別向建設大臣或都道府縣知事為之。事業認定人（建設大臣或都道府縣知事）有權判斷該事業有無征用之公益性以及是否有助于土地的合理使用。事業認定人為事業認定處分時，得聽取土地管理機關以及專家的意見，必要時，要舉行聽證會，聽取一般民眾的意見。申請事業認定時應以書面為之，事業認定人認為事業認定之申請無理由時，得駁回，認為有理由時，則應將有關文件一面送登公報，一面送交起業所在地之市町村長由其公告供公眾閱覽兩周。事業認定生效后，起業人尚須于法定期間內另行申請征用裁決，否則事業認定將失去效力。誠如前述，我國有關征用的法律中對征用程序規定甚少，以較為詳細的土地征用為例，《土地管理法實施條例》第23條規定，建設單位持建設項目的有關批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案（涉及國有農用地的，不擬訂征用土地方案），經市、縣人民政府審核同意后，逐級上報有批準權的人民政府批準。農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案經批準后，由市、縣人民政府組織實施。

2、征用審理

征用審理是征用機關對征用申請進行審查，作出征用裁決的過程。在德國，征用裁決一般由被征用土地所在地的鄉鎮的上級行政機關作出，而日本由于采行事業認定與征用裁決分開審理的作法，征用裁決由收用委員會作出。15由于征用審理是一準司法過程，其程序性保障對作出合理公正的征用裁決相當重要，所以德、日法上對其均有非常詳細的規定。德國《建設法》規定，征用機關在收到鄉鎮轉送的征用申請案后，應迅速指定言詞審理期日，傳喚征用申請人、土地所有權人、他項權利人、鄉鎮等關系人到場，如不到場，可徑為裁決。征用機關在作出征用裁決前，應依職權調查事實，應給與征用關系人由陳述意見的機會，藉使所有贊成或反對征用的論據，在征用審理前為征用機關知悉。同時，在審理過程中，應由地方政府指派一名榮譽陪審員參與，并通知地政事務機關作必要的登記。日本的征用裁決由于與事業認定分開進行，故起業人在獲得事業認定后，應于一年內另行以書面形式向收用委員會申請征用裁決，收用委員會在收到裁決申請后，除應迅速將該申請書連同有關文件送交市町村長公告供公眾閱覽兩周以外，并應將該申請書連同有關文件通知征用關系人，征用關系人與閱覽期間可提起異議，閱覽期滿后，收用委員會才開始審理。我國立法上，除規定征用方案由有關人民政府批準外，對于征用審理的具體程序則付之闕如，僅于國土資源部的《關于加強征地管理工作的通知》中對征地調查作了若干規定，16而對征用審理過程中的一個非常關鍵的環節-征用關系人的程序參與，我國立法上采用的是征用公告的辦法，根據《征用土地公告辦法》第4條，被征用土地所在地的市、縣人民政府應當在收到征用土地方案批準文件之日起10個工作日內進行征用土地公告，該市、縣人民政府土地行政主管部門負責具體實施。顯然，征用公告是在征用方案已經獲得批準后作出的，根本無法起到讓征用關系人參與征用審理、聽取征用關系人意見的作用。17國土資源部頒布的《關于加強征地管理工作的通知》第6條規定，各地應依照法律規定，公開征地工作程序，提高征地補償安置工作的透明度。市、縣土地行政主管部門應張貼公告或通過新聞媒體搞好依法批準的征用土地方案、征地補償安置方案公告工作；在做好宣傳解釋工作同時，要注意聽取被征用土地的農村集體經濟組織和農民的意見。對補償標準或安置途徑有爭議的，按照法律規定做好協調和裁決工作。在爭議解決前，不應影響征用土地方案的實施。

3、征用裁決

征用裁決是征用機關作出的是否準許征用的決定，依德國《建設法》的規定，征用裁決應以書面記載征用申請人、關系人、征用目的、使用期限、征用標的、征用補償、救濟途徑等法定事項，而后送達征用關系人。征用機關在作出上述決定時，或核準征用申請，或全部或一部駁回，端視言詞審理的結果而定。同時，征用機關在作征用裁決時，對征用標的上原來存在的權利的去留要一并決定之。日本的《土地收用法》規定，收用委員會于審理終結后，裁決結果或為駁回裁決，或為征用裁決。又征用裁決分為權利取得裁決和明渡裁決兩種。權利取得裁決是指起業人在法律上取得土地所有權，但并沒有實際占有，如要實際占有，起業人尚須申請明渡裁決。這兩種裁決必須齊全才算是征用的完成。如果自事業認定后四年內未申請明渡裁決者，不但事業認定失去效力，即使已為權利取得裁決者，亦視為撤銷。同時，征用裁決不論是權利取得裁決還是明渡裁決均須以書面為之，并須記載一定事項，如補償。如果起業人在法定期限內不履行征用裁決所定之補償時，征用裁決將失去效力。18根據我國《征用土地公告辦法》的規定，征用決定將以征用土地方案批準文件的形式下達實施土地征用的市縣人民政府，該批準文件包括征地批準機關、批準文號、批準時間和批準用途。征用自征用土地方案批準文件送達征用執行機關起生效，并不以公告為限。194、收回權

所謂收回權是指征用機關或被征用人在有助于公共福祉的征用事業已不再被實施，或征用標的物已不再供征用事業使用時，可收回或請求收回被征用標的物的權利。由于征用是公權力對財產權的合法侵害，私有財產權人只有在征用已經具備合法條件的情況下，才有忍受其侵害的義務。惟如該合法之征用侵害事后經證明已不再存在時，則受法律保障的財產權應恢復其功能，同時也可起到督促征用受益人及時利用征用標的、實現公共利益的目的。20德國《建設法》第102條規定，征用受益人或其繼承人于征用裁決所定之使用期限內，對于征用土地未為合于征用目的的使用或已放棄征用目的的，即可行使收回權。日本《土地收用法》規定的收回權行使的條件是，自事業認定公告之日起二十年內由于事業廢止、變更或其他事由致使被征用土地之全部或一部不用，或自事業認定公告日起，經過十年被征用土地未供事業使用的。我國與收回權較為接近的規定是《土地管理法》第37條，已經辦理審批手續的非農業建設占用耕地，一年內不用而又可以耕種并收獲的，應當由原耕種該幅耕地的集體或者個人恢復耕種，也可以由用地單位組織耕種；一年以上未動工建設的，應當按照省、自治區、直轄市的規定繳納閑置費；連續二年未使用的，經原批準機關批準，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權；該幅土地原為農民集體所有的，應當交由原農村集體經濟組織恢復耕種。但該收回權僅針對被征用土地為耕地時行使。除此之外，根據該法第58條、第65條規定，被征用土地如有下列情形之一的：（1）為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的；（2）公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的；（3）不按照批準的用途使用土地的；（4）因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的，由有關人民政府土地行政主管部門或農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回土地使用權。由此可見，我國的收回權的含義與德國、日本的不同，在德、日，收回權類似于一種私權，因此，被征用人在行使收回權時尚要支付相當于征用補償額的買受價格。而在我國，收回權是國家的一種公權力，由國家無償收回后交給原被征用人使用，被征用人無須支付任何費用。

二、補償機制之比較

無補償即無征用，現代法治在征用的公益性與公民財產權的保護之間，越來越傾向于后者。因此，對征用本身不僅有程序的限制，征用必須依法進行，而且只有在該法律同時規定了征用的補償額度及種類時方可為之。現代法治已完全禁止一個無補償的征用存在。21這不僅是由德國的“唇齒條款”所發展出的規則，在英美國家，補償的重要性也越來越凸現，補償雖不是一項憲法權利，但是長期以來作為慣例在英美法中存在，那就是立法者若要行使主權進行征用，它就必須提供補償。《歐洲人權公約》在規定保護財產權時，雖然沒有把補償義務包括進去，但1985年歐洲人權法院在英國鋼鐵案中卻判決，英國政府在國有化過程中沒有給與充分的補償，因而違反了《歐洲人權公約》。22可見，補償已成為征用的合法性要件之一。

（一）補償原則

縱觀各國憲法，23補償標準不過以下三種形式：第一，完全補償。完全補償說認為，私人財產供公共使用時，應補償財產權人因此所受財產上損失之全額，以征用為例，除全額補償被征用財產之交易價格外，尚應加上遷移費或營業損失等因征用致通常所生之損失，而補償其客觀價值之全額，補償額低于此者，因不符合正當補償的要件，被征用人可請求合其要件之補償增額。完全補償說為十九世紀的德國所使用。第二，適當補償（相應補償、合理補償）。與完全補償說的立場不同，適當補償說認為，鑒于征用財產權之公共目的，正當補償只需為妥當或合理補償即可，未必補償其財產之實際價格之全額。亦即，補償額算定基礎茍非恣意，按諸社會國家的原理可認為基于合理的根據者，補償額有時縱低于完全補償額，亦不違憲。24適當補償為德國魏瑪憲法所首創，但其在德國的真正使用卻是從納粹上臺開始，之所以要采取適當補償的理論，原因在于魏瑪憲法所建立的私益本位向公益本位的轉變，導致了補償時不再以被征用人的立場為出發點，而是以所有因征用而獲益的大眾來考慮，征用既然是為了公共利益的需要，那么也就意味著被征用人必須承擔適度的犧牲，因此，如果仍奉行自由資本主義時期的完全補償的理論，公益至上將無以體現。日本的實務界多采用之。第三，公平補償（公正補償、正當補償）。25適當補償出于社會本位的價值考量，對完全補償進行了否定，但是，絕對的適當補償往往造成有違社會公正的結果。因此，1949年德國基本法第14條第3款將征用補償的標準改為：以公平地衡量公共及參與人之利益后，決定之。公平補償說實際上是對完全補償說和適當補償說的調和，即并非絕對地執行完全補償，或者絕對地執行適當補償，而系憲法授權立法者，可以斟酌、審視立法時之各種不同的、所欲規范事件及時間因素之特性來決定是否應給與被征用人全額或者低于全額的補償。但是，究竟如何達至公平，學界頗多爭議。從現在的理論發展來看，強調保護人權、強調實質正義的理念有使公平補償傾向于完全補償的趨勢。

對于補償的原則，我國普通法律中已有一些零星的規定，具體來講有四種模式：（1）規定“給與一定的補償”，如《鄉鎮企業負擔監督管理辦法》第17條。（2）規定“給與相應補償”，如《農村土地承包法》第16條、《戒嚴法》第17條、《海域使用管理法》第30條、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第30條。（3）規定“給與適當補償”，如《最高人民法院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》第12條、《國防法》第48條、《國務院關于加強和完善文物工作的通知》第2條。（4）規定“給與合理補償”，如《歸僑僑眷權益保護法》第13條、《治理開發農村“四荒”資源管理辦法》第22條、《國務院辦公廳關于治理開發農村“四荒”資源進一步加強水土保持工作的通知》第3條、《建制鎮規劃建設管理辦法》第32條、《城鎮私有房屋管理條例》第4條、《防沙治沙法》第35條、《電力供應與使用條例》第16條、《鄉鎮煤礦管理條例》第11條、《礦產資源法》第36條。“一定”、“相應”、“合理”、“適當”雖為不確定法律概念，但在漢語上均為不完全之義，再從我國法律規定的補償數額來看，可以認為，我國現行法律中采用的是適當補償的原則。

（二）補償范圍

補償范圍是補償原則的具體體現，德、日兩國的補償原則不同，故其有關補償范圍的規定亦不相同。由于德國基本法采公平補償的原則，公平補償要求一種介于征用標的物的市場交易價格與全額補償之間的中間路線，因此公平補償的結果，有可能給與完全補償，亦有可能給與適當補償。故德國《建設法》即本此原則，于第93條第2項明定對實體損失和其他財產損失應給與補償。其中實體損失系指被征用土地以及其他征用之標的之價值而言，因此，是對征用標的的市價補償，亦稱為實質補償。而所謂其他財產損失是指超過實體損失范圍之外，而存在于不同個案的一種特別損失，包括營業損失、殘余地價值減少、遷移費、律師或專家的費用、權利維護費用（如鑒定費、支付各級機關的規費）等項目。此外為避免因實施都市建設措施對人民之生活狀況造成的經濟損失，從公平和社會國家的角度出發，該國之《建設法》特別規定了急難補償。而依日本《土地收用法》的規定，國家不僅補償公民因征用所產生的損失，對于因征用同一土地所有權人所有土地之一部，致使殘余地價格減少或征用土地之結果致使被征用人支付地上附屬物的遷移費時，亦應予以補償。除此之外，因征用土地之結果致使土地所有權人或關系人發生其他通常損失時，也應給與補償。其他通常損失是指在通常情形下都可能發生的客觀的經濟損失，一般而言，舉凡農業、營業或漁業等廢止、停止及經營規模縮小均屬之。另外在實務上亦承認對動產搬運費、暫時居住、青苗、養殖物、特產物等的補償。可見，德、日兩國的補償范圍甚為廣泛，不能不說是其重視財產權保障的流露。26根據《土地管理法》第47條的規定，征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征用其他土地的土地補償費和安置補助費標準，由省、自治區、直轄市參照征用耕地的土地補償費和安置補助費的標準規定。根據《城市房屋拆遷管理條例》的規定，拆遷人除了根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積等因素，以房地產市場評估價格給與補償外，對于拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償。拆遷人應當對被拆遷人或者房屋承租人支付搬遷補助費。在過渡期限內，被拆遷人或者房屋承租人自行安排住處的，拆遷人應當支付臨時安置補助費；被拆遷人或者房屋承租人使用拆遷人提供的周轉房的，拆遷人不支付臨時安置補助費。因拆遷非住宅房屋造成停產、停業的，拆遷人應當給予適當補償。由此可見，我國的補償范圍與德、日兩國相比，甚為狹窄，惟補償范圍旨在調整財產權保障與征用間的失調關系，使被征用人借助征用補償之給付，可以再取得與征收標的物相類似之物，以恢復其征用前的財產狀況，因此征用補償的范圍，在利益衡量的補償原則下，于不妨礙國家財政負擔的范圍內，應盡量從寬規定，藉使達到征用補償的目的。

（三）補償方法

傳統的補償方法以金錢補償為主，但是，現代社會基于生存保障和生活重建的理念，強調金錢補償之外的手段，藉以緩和征用侵害之嚴酷效果。德國《建設法》規定了代償地補償和其他權利補償，蓋以金錢補償就供農業或園藝業之土地，有時無法對征用受害者的特別犧牲為完全調整，因在經濟景氣期或貨幣貶值期欲重新取得土地殊有困難。思及一方面被征用人喪失為其生存基礎之土地，另一方面征用受益人自己取得適合事業之土地并保有之時，金錢補償確屬殘忍。27同時，日本《土地收用法》鑒于金錢補償有時不能達到征用補償的目的，為濟其窮，乃復明定于必要時，亦得為現物補償，現物補償除代償地補償外，尚包括耕地造成補償、代行工事補償、代行遷移補償及宅地造成補償等。

我國法律上以金錢補償為主，但也有一些法律、法規規定了其他的補償方法，如《城市房屋拆遷管理條例》第23條規定，拆遷補償的方式可以實行貨幣補償，也可以實行房屋產權調換。《長江三峽工程建設移民條例》第12條規定，因三峽工程建設和移民遷建，土地被全部征用并安置在第二產業、第三產業或者自謀職業的農村移民，經本人同意，由有關縣、區人民政府批準，可以轉為非農業戶口。第47條規定，農村移民建房占用耕地，免征耕地占用稅。由于征用補償的方法關系到征用補償目的的可否達成，尤其是受生活重建理念的影響，從前的支付貨幣了事的心態，已非現代法治國家的行為。誠如《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》第4條第2項規定，水利水電工程建設征地補償和移民安置應當逐步使移民生活達到或者超過原有水平，因此，如采金錢補償的方法，將不能達成征用補償的目的時，就要通過其他的補償手段，而不能無視被征用人生活水平的下降。當然，由于金錢補償易于被征用人靈活使用，所以采其他補償手段時，需經被征用人同意，方能為之。

三、救濟機制之比較

無救濟即無權利，由于征用對公民的財產權的侵害甚大，且其本身所具有的公益性和強制性，往往使民眾除了忍受之外無法有效地抗辯，因此只有提供事后的法律救濟途徑，方能使公民財產權得到確實保障。

違法的征用行為通常表現為五種類型：（1）征用目的違法；（2）越權征用；（3）征用濫權；（4）征用程序違法；（5）不予補償、不及時補償或不公平補償。違法征用必將對被征用人的財產權產生侵害，根據《國家賠償法》第4條第3項的規定，違反國家規定征收財物的，受害人有取得賠償的權利。此處雖然使用的是征收，而非征用，但是從立法的精神來看，征用也應包含在其中。28在日本，對于都道府縣知事所作的事業認定不服，由于可以再向建設大臣申請認定之故，沒有聲明異議的必要。對于建設大臣所作的事業認定不服，則可以向其聲明異議。不服收用委員會的裁決者，除損失補償之外，可向建設大臣請求審查。對于收用委員會關于損失補償的裁決，可以提起行政訴訟。在德國，對征用提供的救濟方法分為兩種層次上的，一種是基本法提供的救濟方法，對于規定征用的法律其征用補償與標準是否合憲的問題，依基本法第100條第1項的規定，可由德國聯邦憲法法院加以審查。同時，依基本法第14條第3項的規定，對于補償金額有爭執者，得向普通法院提起訴訟。另一種是普通法提供的救濟方法，如《建設法》規定，被征用人如對補償金額之外的征用措施不服，可訴請行政法院撤銷之。法國的情況與德國類似，對于征用是否合法以及請求撤銷不合法的征用行為的訴訟，屬于越權之訴，由行政法院管轄。普通法院在受理其他訴訟中，涉及到征用合法性的解釋時，應當作為審判前提問題，等待行政法院的判決。但關于違法征用引發的損害賠償和確定補償金的問題，則由普通法院管轄。29在我國，對于征用的救濟問題，也存在兩種層次上的途徑，一種是一般法律的規定，如《行政復議法》第6條第7項規定，行政機關違法征收財物的，公民、法人或者其他組織可向征用機關的上一級機關申請復議。《行政訴訟法》第11條第8項規定，行政機關侵犯財產權的，公民、法人或其他組織可向人民法院提起訴訟。《刑法》第410條規定，國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規，濫用職權，非法批準征用、占用土地，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。《國家賠償法》的規定也屬于此種情況。另一種是專門法律的規定，如《土地管理法實施條例》第25條第3款規定，對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協調；協調不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。第78條規定，無權批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的，不按照土地利用總體規劃確定的用途批準用地的，或者違反法律規定的程序批準占用、征用土地的，其批準文件無效，對非法批準征用、使用土地的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。非法批準、使用的土地應當收回，有關當事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。非法批準征用、使用土地，對當事人造成損失的，依法應當承擔賠償責任。第79條規定，侵占、挪用被征用土地單位的征地補償費用和其他有關費用，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予行政處分。

四、完善我國行政征用制度的若干建議

（一）征用機制方面

1、征用目的

征用制度能夠成為現代法治國家的一項重要的合法權力，其法哲學基礎主要在于兩個方面：一是所有權的社會義務性。所有權的社會義務性是現代法治國家憲法和民法制度的基本理念之一，是法律社會化運動的重要成果，是對所有權絕對的揚棄。所有權的絕對性和無限制性主張私人使用者對其所有物可以自由的使用、收益和處分，這一原則雖然對自由資本主義經濟的發展起過推動作用，但是它過分強調個人利益而忽視了社會整體利益，加劇了個人利益與社會公共利益之間的沖突，阻礙了生產的社會化和大規模發展，甚至導致了個人隨意濫用其所有權而損害他人利益和社會利益的現象。因此，19世紀以來個人主義的所有權觀念日漸式微。1919年德國《魏瑪憲法》第153條第4項規定：“所有權包含義務，于其行使，必須顧及公共利益。”1947年日本修改民法典時，在第1條第1款明確規定：“私權必須遵守公共福祉。”現代法學認為，所有權的行使必須服從公共利益的要求，個人的權利和自由，只有在符合公共利益的情況下，才能受到憲法和法律的保障。二是征用的公益目的性。征用的公益目的性征用之制度發端于土地征用，而土地征用制度則是現代各國憲法和財產法的主要內容之一。土地征用權的核心在于不需要土地所有人同意而強行取得其土地所有權，因此土地征用權的行使同土地財產所有權的憲法和法律保護制度遂發生激烈沖突。正由于此，西方法制史上對于土地征用是否合憲，以及是否構成公權力的濫用，也一度成為眾說紛紜、爭論不休的重要話題。值得提及的是，正是土地征用權的這一所謂“公共利益”之目的，不僅使土地征用權的合憲性在這場爭論中得以成立，同時也使它成為評判一項具體的土地征用權是否合法行使的主要標準，并最終發展成為防止土地征用權濫用的一項重要措施。其實，所有權的社會義務性和征用的公益目的性只是同一問題的兩個方面而已，所有權的社會義務性系對私權利的限制，而征用的公益目的性意在規范公權力的行使，二者共同構成征用制度的法哲學基礎。

由于公共利益是很抽象的概念，為了防止解釋不當，導致征收權濫用或不當地限制征收行為，30各國對公共利益都作了具體規定，其立法體例為兩種：其一為概括式規定，如《德國民法典》；其二為列舉兼概括式，例如《日本土地征用法》、《韓國土地征用法》等。31無論各國法律規定方式如何，都將公共利益從不同的角度進行解釋。第一，從財產利用目的上解釋。公共利益解釋為除了公共使用外，還包括具有公共利益用途。所謂公共使用包括代表公共利益主體的直接使用行為，如國防設施、政府建筑物；具有公共利益用則指征用行為的后果是增進全體社會成員的福利，如教育、科研、公益事業。然而，由于公眾受益人本身的范圍具有不確定性，公共利益是否指須全體成員而非部分成員或特定業界的成員受益，各國立法和實務則有確定范圍上的寬嚴之別。第二，依利用的效果，公益用途又可解釋為經營性與非經營性兩種情況。因經營性用途而征用土地僅僅是指國營企業，在代表公共利益的主體直接使用的情況下，征用土地多被消費性和非經營性使用（如政府建筑物），因公共用途而為社會成員受益時被征用土地多被經營性使用，且經營所得用于回報社會或大眾（如按國家高速公路事業管理的有關規定，高速公路運營收益主要用于補償投資、填補成本和維護設施）。32我國現有的法律普遍將征用的目的規定為公共利益的需要，但究竟什么時候需要，筆者認為，這里要依據比例原則來衡量，即（1）妥當性原則。就以侵犯人民基本權利的法律或公權力措施而言，若是立法者所規定的限制手段根本無法達到立法的目的，即屬該手段的不妥當。（2）最小侵害原則。系指在前妥當性原則已獲肯定之后，在所有能夠達成立法目的的方式中，必須選擇對人民的基本權利最少侵害的方法。（3）均衡原則，是謂一個措施雖然是達成目的所必要的，但是，不可給與人民過度之負擔。所謂過度的負擔是指法律或公權力措施所追求的目的和所使用的方法，在造成人民權利損失方面，是不成比例的。33傳統的對公益性的研究側重于社會科學所用的解釋學方法，只能勾畫出公共利益的大致范圍，但在可操作性上仍然欠缺。近年來，隨著法經濟學的興起，一些美國學者從經濟學角度來分析征用的公益性，值得我們在以后的立法和實踐中借鑒：

（1）公共貨物說。公共貨物說認為，合法征用的目的必須是為了公共貨物的取得，所謂公共貨物，具有兩個特點：①對公共貨物的消費是非競爭性的，即許多人可以同時消費這項貨物，如焰火、國防、空中電視信號和空中廣播信號等均是。②追求私人利益最大化的供應者難以提供公共貨物而同時又排除不付款的消費者。雖然像焰火、國防這樣的公共貨物可能受到消費者很高的評價，但在私人提供的情況下，卻沒有足夠的消費者為之作出支付，消費者比較樂意“搭便車”，即享有這些貨物而不付款。這樣，潛在的供貨人就會轉向別出謀取較高的利潤。于是，不受干預的市場無法提供社會所需數量的公共貨物，需要政府介入以糾正市場的失靈。政府的方法既可以是自己生產這些貨物或對這些貨物的生產提供補助，也可以是行使征用權從私人處取得公共貨物，如果選擇后者，政府就應當使征用活動能夠產生社會利益上的一個較大的凈值，否則，政府作出這種征用活動將因為不是處理較大的交易成本而失去正當性。如何用提供公共貨物的交易成本來說明合法征用與不合法征用之間的區別，可以考查兩種情形：①提供私人貨物時遭遇較大的交易成本。比如開辦一個追求利潤最大化的娛樂公園，無論私人為了開辦這樣一個公園將遭遇多么大的交易成本，都能獲得他所需要的大量土地，因此不存在提供公共貨物的問題，不能僅僅為了降低私人生產的成本，賦予私人以征用權，或者讓征用權的行使為此服務。②提供公共貨物遭遇小的交易成本，比如有較多潛在的交易者，也就是說，提供土地的可能性較多，那么這就趨近或等同于一個普通的（競爭性的）的市場，交易成本比較低，在這種情況下，雖然滿足了公共用途，但這個公共用途不足以說明采取征用措施是必要的。

（2）其它學說。學者Berger認為，征用的目的應考慮以下三個因素：①支持提高經濟效率，對資源進行最佳利用的征用；②考慮征用后價值上的凈增量；③征用的公共利益是否是明顯地比被征用者的利益重大。34學者Meidinger認為，對征用目的的約束條件是：①征用對于實現某公共目的是必要的；②征用者必須使征用的成本最小而收益最大。34學者Wilder和Stigter認為，約束條件是：①項目具有極為重要的公共必要性，不征用就不能實現；②政府必須行使對項目的控制權，確保對公眾負責；③不應對（私人）公司的利益有偏愛。35學者Mansnerus認為，①把評價征用的政府目標或立法目的的權力交給法院，由法院以自己的公共用途標準來判斷；②由法院評價作為實現目標的手段-征用。作出判斷要考慮的要素包括：社區（會）在提議的新用途上的利益、在當前用途上的利益、當局在決定征用和保持控制中的角色、被征用人的利益。36從學者們的設計可以歸納出以下原則：（1）一項用途要成為公共用途，從而行使征用權，這個用途就必須是對于必要的公共利益不可缺少的；（2）決定用途的程序是合理的，受政府控制；（3）新的用途受到政府監控；（4）不能以更好的方案替代對被征用者的剝奪，不存在更適宜被征用的其他主體。

2、征用侵害

合法的征用勢必對公民的財產權造成侵害，這種征用侵害主要表現為：（1）征用的時間過長，導致公民的財產長期不能恢復正常的使用狀態，從而造成公民正常使用時的收入喪失和不能正常使用的其他損失。（2）征用的數量過大，公民不能正常使用的財產越多，公民正常使用時的收入喪失越大，其它損失也越大。（3）給與補償的時間過長。補償是彌補公民因征用而造成的財產損失，如果該損失不能得到及時填補，勢必使公民沒有可供使用的財產的狀態越長，造成公民生存上的困難。（4）補償數額太少。即使是完全補償，有時候也很難做到對公民損失的完全彌補。37因為從各國普遍的實踐來看，補償范圍不包括主觀價值的損失，有時也不包括未來期待利益的補償，而只能是針對公民所遭受的客觀的可計算的損失，因此，如果補償數額太少，公民的財產不利益狀態就根本無法得到填補。因此，筆者建議，在今后的立法中，加大對征用時間和補償時間的控制，規定嚴格的時效制度，對于超過征用期限和補償期限的，借鑒《行政訴訟法》第65條第3款第2項規定的加收日罰款的制度，督促征用主體及時解除征用和支付補償金。

3、征用主體

征用主體是指決定采取征用措施的機關，與實施征用的主體不同。設定實施征用的主體的主要是考慮方便征用措施的實施，因此一般由距離被征用標的物最近的政府機關來采取，而設定征用主體，則主要考慮到征用措施對公民財產權的危害性，必須由具有一定權威、一定級別的機關來決定，以保證其審慎性和合法性，因此，我國《傳染病防治法》中規定的征用主體是當地政府的上一級地方政府，而實施征用的主體才是當地政府。但是，從2003年“SARS”事件的實踐來看，征用主體并沒有嚴格遵守《傳染病防治法》的規定，表現出多元化的局面，不僅包括政府，還包括公安機關、衛生行政機關，甚至有些教育機關、醫院也可以決定征用。可以說，這種背離《傳染病防治法》的做法在某種程度上有其特定的原因的，“SARS”事件作為突發性公共衛生事件，屬于行政法上的緊急狀態，而《傳染病防治法》第25條規定的僅是正常狀態下的征用主體，不難想象，在緊急狀態下，如果由當地政府報請上一級地方政府來決定征用措施的采取，在時間上顯然不可能的，必須授予事故現場的應急處理機關或人員一定的征用權，但是這種授權必須有法律依據，必須規范化。我們的建議是，借鑒《戒嚴法》第17條的規定，在《傳染病防治法》第25條中規定非常緊急情況下的征用主體，授予《突發公共衛生事件應急條例》中的應急處理指揮部和應急處理指揮人員在非常緊急情況下的征用權，同時這種征用必須有書面化的單據，以方便事后的責任認定。

4、征用時間方面

征用時間是指征用合法有效的期間，根據征用的性質不同，相應地也存在不同的征用時間，對于土地征用等永久性轉移所有權的征用來講，征用時間并不是固定的，如果政府在取得被征用標的物的占有后，如果不及時地將其用于公益目的或者不合理地用于其它非公益目的，征用的正當性也就喪失了，公民自然有權恢復其合法財產的正常狀態。這就是收回權制度。此時的征用時間就以公民行使收回權為限。反之，如果政府在行使收回權之前按照公益目的合理地使用了被征用標的物，那么此時的征用時間就是永久性的。對于暫時性的使用權轉移的征用來講，征用時間就是政府在征用通知書中規定的使用時間，一般來講，該時間以征用目的的實現為限。如果在征用目的實現后，仍然征用，即屬于超期征用，要承擔對公民的賠償責任。但是一般來講，由于對征用目的實現期日的不可預期性，征用通知書規定的征用時間與征用目的的達成日期存在一定的差距。如果在征用時間前達成征用目的，政府就應當及時解除征用，歸還被征用標的物；而如果征用時間來臨時，征用目的仍然沒有達成，這就需要延期征用。任何無限期的征用或者對群眾而言無法合理預期的征用都是不允許的，而《傳染病防治法》及其《實施辦法》在這方面的規定還很缺乏，但《北京市人民政府關于臨時征用房屋用于控制和預防非典型肺炎的通知》第5條，臨時征用期限到期仍需繼續使用的，區、縣人民政府可以決定延期征用，并于期滿前15日送達臨時征用延期通知書。臨時征用期限到期或者提前解除臨時征用的，由區、縣人民政府制發解除臨時征用通知書，是一個很好的立法模式。

（二）補償機制方面

1、補償的正當性

公共利益和公正補償都是對征用權的憲法限制，甚至有學者認為，憲法上規定征用補償條款的目的主要不是為了規定征用權，而是為了保證被征用人的財產利益得到補償。38但是由于補償涉及到政府的財政支出，雖然國庫利益并不構成征用的目的，但是在補償時考慮國庫利益卻是為憲法所承認甚至是不得不承認的因素。39因此，政府何時作出補償、補償多少不僅是一個法律問題，也是一個政策問題，根據何種標準來評判，傳統的學說多局限于規范和價值的研究，更多地關注對一些基本價值如人權的保護，但是長期的實踐表明，征用補償所遭遇到的最大困難并非政府愿不愿意補償，而是政府支付補償資金時的財政壓力。美國學者Michelman從經濟學角度所開展的研究值得我們借鑒。

Michelman認為，要判斷一個政府行為是不是征用行為，應當考慮三個因素：效率的取得、負面刺激的成本和安置成本。所謂效率的取得，是指政府的措施所帶來的利益超出損失的那一部分。測度這些利益和損失的方法不是抽象的價值判斷，而是潛在的獲利者和潛在的受損失者分別將要取得和喪失的現金額之和。只有在這些現金額可以得到時，潛在的獲利者才會愿意為了實施政府行為而作出支付，而潛在的受損者也才會以此為條件同意這種行為。對經濟學家而言，公正補償的目的是保證政府的效率，因為如果沒有公正補償，政府就不會珍惜它從私人部門所取得的資源。但是，如果堅持讓政府為其所取得的一切資源向受損失者支付補償，這樣做的成本太高，可能使得政府所欲做成的項目失去效率，交易成本可以阻卻補償。不過，如果不支付補償，又會招致其他的成本，Michelman將之稱為負面刺激的成本。包括下面兩項之和：（1）抵銷受損失者及其同情者意識到沒有提供補償而感受的不功利所必需的現金數額；（2）未獲補償者、他們的同情者以及他認為受到相同威脅的觀察者受到負面刺激，引起未來產品減少（反映在動機削弱、社會不穩定），這個減少的量的當下資本化價值。負面刺激成本會使政府感受到不予補償帶來的巨大壓力，因此是促進政府補償的因素。Michelman提出的第三個因素是安置成本，這個成本是指為了避免負面刺激成本而達成的補償安排所需的時間、努力和資源的現金價值。安置成本包括為支付補償而增稅的巨大損失、安置的行政成本和道德危險，40安置成本可以阻卻補償。Michelman將這三個因素綜合起來，進行了功利主義的計算。如果一項政府措施的現金收益（DollarBenefits，簡稱B）超過成本（Costs，簡稱C），但收益凈值（即B－C）比負面刺激的成本（DemoralizationCosts，簡稱D）和安置成本（SettlementCosts，簡稱S）都小，那么這個政府措施就是不應該實施的。Michelman沒有指出對于內在不效率的項目，即收益凈值小于零，政府應如何決策。但是，不效率的項目會引起負面刺激成本進而推動補償，這樣實際上會使得受到預算限制的政府不去從事這個項目。如果凈收益是正值，并且比負面刺激成本和安置成本的任何一個都大，那么政府在實施項目時就會忍受兩者成本中較小的一種，如果安置成本低于負面刺激成本（即D>S），政府就會支付補償，避免不支付所引起的負面刺激成本，反之，如果安置成本高于負面刺激的成本（即D<S），政府就不會支付補償。

Michelman的理論被稱為多因素功利主義，在政府是否應該采取征用行為以及如何判斷一個行為是否屬于征用行為上，該理論與傳統的功利主義沒有什么區別，都是要使成本小于收益，只不過傳統的功利主義僅計算成本C，而多因素功利主義則將成本擴展到C＋D＋S.該理論的真正優勢在于：（1）分析政府是否支付補償上，Michelman認為，該問題取決于B>C+D+S的前提下，D與S之間的大小。（2）Michelman提出的負面刺激成本也是傳統的理論所忽略的，Michalman認為，負面刺激成本D與普通的成本C是不同的，它是因不補償而導致的一種特別的成本，它來自于不補償本身，41如果支付了補償，就不存在這個成本，但是其他的成本仍然存在。之所以提出負面刺激的成本，Michelman認為這是由多數主義的危險所決定的，現代的征用制度都是由民主制下的多數主義所決定的，因而少數被征用的人根本無法通過自身的努力改變，但是，這并不等于少數人只能無力的承受，他們必然通過其它的途徑來宣泄這種沮喪的感覺。負面刺激成本不僅僅指直接遭受不便的那些人所承受的損失引起的，也包括有同感的人所受負面刺激所引起的。這些人在觀察中感受到失望和不安，此外，這個成本還包括受損失者、同情者和其它認為會受到相同對待的觀察者受負面刺激所導致的未來產出減少的價值。負面刺激成本這個概念，是著眼于長期效應來分析的，不僅僅是對隨機風險的反應，這種成本既來源于創造財富的動機受削弱，也來源于社會動蕩。社會動蕩的成本既可以包括為防止反社會行為所作的公共的和私人的花費，也可以包括對整個政治程序的不滿。42可見，政府不予補償雖然可以減少政府的財政支出，但是其所帶來的負面刺激成本也是很大的，并且這種負面刺激成本的潛在的作用期很長，這些都是政府在作出是否給與補償以及給與多少補償的決策時需要考慮的因素。

2、補償原則

我國法律普遍采納了第二種補償原則，另外憲法第22條修正案僅規定“依據法律進行補償”，但“依法”是依什么法，仍然語焉不詳，假設這一條款意味著補償必須有具體的法律依據，那么是不是說如果沒有具體的法律依據，即使是立法者怠于立法，受害人也無法得到應有的補償。關于如果具體法律沒有可供操作的補償的規定時，公民是否可以直接依據憲法上的征用補償條款來請求補償的問題，在日本法學界有比較廣泛的討論，認為憲法上的征用補償條款對普通法律中關于補償的具體規定的作用有三：（1）大綱方針說（立法方針說），該觀點認為，憲法上的征用補償條款只不過是為制定法律提供了大綱方針而已，若無法律的規定，就不產生具體的補償請求權，即受害者不能依照憲法上的規定來提起損失補償的請求。（2）當然無效說，該說認為應該將補償解釋為征用的前提條件，因而，欠缺補償時，征用本身就當然無效。另外與此學說近似的是違憲無效說，認為對于私有財產的征用沒有作補償規定的法律，將因違反憲法中的征用補償條款而無效。（3）補償請求權發生說（直接請求說），該說認為，應該將補償請求的發生解釋為征用帶來的結果，因此，沒有補償，征用行為本身依然有效，同時應該承認當事人直接依據憲法中的征用補償條款請求補償。日本學界較贊成第二種學說，但是，日本最高法院卻采納了補償請求權發生說，認為如果一味地將對基于社會福利的財產征用解釋為無效，有點過分，所以，為了調和個人權利和社會利益，采直接請求說較適宜，該理論也為許多下級法院所紛紛效法。43在我國缺乏法院對憲法的解釋權之前，對此只能依靠普通法律上的補償原則來填補了。

筆者認為，補償原則意在調和私有財產權與公共利益之間因征用而失衡的關系，完全補償原則，由于補償范圍極為廣泛，致使國家在為征用時，所應給與之征用補償費用極為龐大，有礙征用計劃的實施。但一味將補償原則界定在適當補償的范圍上，固然有助于公益之維護，但是否會對因征用已遭受損失的財產權人造成二次損失，是否符合公平和充分保障人權之理念，不無疑義。因此完全補償或適當補償均非最優的補償原則，只有采公平補償、公正補償、正當補償的原則，在衡量公益與私益后作出選擇，才不失為真正兩全其美的良策。

3、補償標準

補償標準與補償原則緊密相連，完全補償原則實行市價標準，即按照與被征用標的物同類或者鄰近事物在市場上的交易價格進行補償，該交易價格既包含了成本，也包含了一定的預期利潤。適當補償原則則要求只補償被征用標的物的收益價值，而非較高的、含有期待及投機性質的市場價值。公平補償的原則要求立法者在被征用人的私益與征用的公益之間作出衡量后制定具體補償的標準，該標準既可以是市價，也可以是收益價值，甚或并不以兩者為限。但是，究竟立法者作何判定才算是公平，學者秀勒認為，公平補償應斟酌：（1）對于即將征用的標的所為的投機性的加工，致使被征用標的物的價值升高，可以予以阻止者；（2）被征用物對于目前財產權人有特殊的經濟利益者；（3）被征用物對被征用人的經濟地位發生影響者；（4）征用時的一切經濟及社會狀態。但（1）征用時，若征用之目的含有政治、社會、文化因素時；（2）被征用人的一般社會地位；（3）被征用人的個人特征；（4）對于被征用人財產標的的使用及利用情形；（4）政府及征用受益人的支付能力等，得不在考慮范圍。44學者柯諾認為，是否為公平衡量應依征用的目的而不同，一種是公用性質的征用，將征用視為政府或地方自治團體取得土地的手段，由于這種征用類似于強制收買，所謂公益的需求，主要在使需地機構獲得土地，而不是使需地機構以較低的代價獲得土地，因此，為了不使當事人產生特別犧牲起見，應給與市價的補償，以使被征用人可以依此價再重新獲得土地。另一種是社會目的性的征用，也就是征用的目的在于改善社會的財產結構，調節社會貧富之間的差距，例如對大地主的一種社會目的的剝奪財產權。因為這種征用并非以圖利國庫，而是以社會階層之重組為目的，故不需予以市價，只須給與其收益價值的補償即可。45近年來，在西方國家又出現一種新的補償理論。這一理論認為，如果作為征收對象的財產具有財產權人生活基礎的意義，那么，對其損失的補償，就不僅限于對其財產的市場價格予以評估，還應考慮其附帶性的損失補償，甚至有必要給付財產權人為恢復原來的生活狀況所必須的充分的生活補償。例如，因公共建設的需要，一般市民的土地或房屋被征收，在此情形下，僅僅給付市價補償，有可能不足以恢復與原來同等的生活狀況，為此必須實行上述生活補償。這就是所謂“生活權補償”的觀點。

我國由于長期奉行適當補償的原則，如《北京市人民政府關于臨時征用房屋用于控制和預防非典型肺炎的通知》第7條即規定，臨時征用工作結束后，區縣人民政府對被征用單位應給予適當補償。《國務院辦公廳關于妥善處理因防治非典型肺炎引發的矛盾和糾紛的通知》第6條規定，征用財物被損壞后無法修復或者修復后不能達到原有狀態的，或者因其他原因不能歸還的，或者被征用人因財物被臨時征用而造成實際損失的，應當給予合理補償。補償標準顯然過低。實際上，補償標準的確定是一個利益衡量的過程。從社會學的角度來看，個人利益、團體利益、國家利益和公共利益構成了一個社會利益的結構整體，無論偏袒哪一方，都會導致社會利益體系的失衡，從而破壞社會公平，影響社會健康發展。社會主義法歷來強調私人利益對國家利益的依賴和服從，當個人權利的行使同國家利益發生矛盾時，必須貫徹“國家利益優于私人利益的原則”。我國傳統觀念認為私人利益應當為國家利益和集體利益所犧牲，在市場經濟條件下，這種簡單的思維方式和理論邏輯有必要進行修正。征用補償的利益衡量，首先應整體考慮社會利益各個方面的因素，而不僅僅是政府的經濟利益（表現為征收成本），征收行為才符合社會道德和正義的一般要求，為廣大公民所自覺接受。其次，應衡量征收者（國家）與被征收人之間具體的利益關系，一方面，補償金額應遵循經濟規律的要求并在國家國力（包括經濟、環境等承受力）所能承受的范圍之內，從世界各國立法來看，一般以市場價格作為主要參照依據；另一方面，不能使被征收人有明顯不公平或被剝奪的感覺，即補償下限是被征收人的生活狀況不低于征收之前的生活水平，并隨社會發展有提高的趨勢。464、補償時間

比較我國與國外補償機制的不同，最主要的區別就在于補償時間。德國、日本法上補償方案與征用申請一并提起，只有兩者均獲通過，征用裁決才算完成。而根據我國法律的規定，最典型的就是《土地管理法實施條例》第25條，補償方案的確定卻是發生在征用方案已經獲得征用主體的批準以后。這不僅無法形成補償對征用權的制約，與當代“無補償即無征用”的趨勢大相徑庭，更容易在實踐中導致政府長期拖欠補償款和補償爭議遲遲得不到解決的局面。與此相適應，德國和日本法上對補償時間的規定非常嚴格，日本學者認為，起業人之所以履行補償，并非是對于被征用人負有履行義務之故，其主要目的是在藉補償之履行，而使征用發生效力。因此，起業人不履行補償義務時，不發生違法行為之損害賠償問題。47而德國法上則有支付不及時補償的利息的規定，惟因征用措施之緊迫性、交易價值調查之困難性等原因，補償往往不能于征用侵害之同時及時提供被征用人使用，故為保障被征用人之權益，對補償不能及時提供使用一節，明定應為補償之計息。48當然，規定補償應予征用前事先支付對保障被征用人及時獲得財產之填補、重建生活有好處，但是，在一些緊急的情況下，征用措施的緊迫性不可能要求在此前就補償標準和補償爭議進行漫長的調查和協商，這就需要在補償時間上規定不同于正常情況下的簡易程序，如借鑒德國的提前占有指示制度，由征用受益人提供一定的補償金擔保，事后再通過完全支付贖回，或者參照法國的規定，由征用主體先作出一個臨時補償決定，等征用完成后在作出正式的補償決定，多退少補。這既照顧到了公共利益的實現，也在一定程度上防止了公民的財產權損失的擴大，不失為一種兩全其美的做法。

（三）救濟機制方面

國外的征用和補償的救濟途徑雖然有管轄法院的不同，但是在救濟方式的選擇上是一致的，一般均包括復議和訴訟兩種。而我國則對征用和補償采取了不同的救濟方式，以土地征用為例，49關于征用的救濟方式有行政復議、行政訴訟、國家賠償訴訟三種形式，而補償的救濟只能采取行政調解和行政裁決。50顯然，有關補償的爭議尚未列入法律救濟的途徑。即使在有關征用的救濟途徑中，也存在適用難易上的差異。由于《行政復議法》第6條第7項明確將行政機關違法征收財物的行為納入復議范圍，51而公民如要提起訴訟，由于《行政訴訟法》第11條的受案范圍中沒有明確列舉征用的情形，因此，尚需通過解釋該條第7項“認為行政機關違法要求履行義務的”才能適用。

筆者建議，應實現征用救濟與補償救濟的一體化，即將補償救濟納入征用救濟中來，也通過復議和訴訟的方式予以解決，并在立法中予以肯定。一般說來，征用補償的救濟程序應包括行政程序和司法程序兩部分，行政程序是司法程序的前置程序。1、在行政程序階段，根據征用補償的具體情況又分成協商前置程序和事后救濟程序。協商前置程序中，首先由行政主體與相對人就補償的有關事宜進行協商，補償申請由相對人主動申請或行政主體發出通知。其次要聽取被補償人的意見，向被補償人說明理由，答復被補償人提出的問題，必要時可以舉行聽證會。最后由雙方達成補償協議并記錄在案。事后救濟程序中，由相對人主動申請或行政主體發出通知。通知中應當包括補償的事由、依據、計算標準和補償方式等，還應當列明被補償人具有陳述意見的權利和該權利行使的時限。2、在雙方當事人就征用補償無法達成一致意見時或者相對人對行政主體發出的通知中的有關事項不服時，由進行補償的行政機關的上級部門調解。3、對調解不服或沒有達成調解協議的還可以向該上級機關申請復議。征用補償的司法救濟：法律應規定對征用補償復議不服的公民、法人或者其他組織可以向人民法院起訴，應當保證司法成為最后的救濟手段。即對于征用補償爭議，在窮盡了所有的行政救濟程序之后，可以通過司法訴訟程序得到解決。52

1王鍇（1978—），男，陜西漢中人，中國人民大學法學院2004級博士研究生。

2夏征農主編《辭海》（縮印本）第962頁，上海辭書出版社1999年版。

3劉東生：《行政征用制度初探》，載《行政法學研究》2000年第2期。

4葉百修著《從財產權保障觀點論公用征收制度》第55－56頁，臺灣1989年版。

5這種損失不僅僅是客觀上的，還包括主觀上的。艾倫。保爾曾對此有一個生動的描述：想象一下，您是一位熟練的鐘表修理師。您在俄亥俄州的辛辛那提商業區的中下階級居住的、種族上異質混雜的社區有一家小店。您決不富裕，但您的小買賣給您許多滿足。顧客和您有長期的結交，有的還能回憶您的父親，甚至您的祖父為他們修表的日子，他們就在這同一家店里講俏皮話……可嘆的是，您的店面正好座落在擬議中進行再開發的處所。幾個月后，您收到征用通知，您的財產將被征用。您將得到“公平的市場價格”和遷移費用，但對失去商譽，失去顧客來源，以及離開您心愛的買賣的不可計算的損失則沒有補償。這就是國家征用權。SeePropertyRightsandEminentDomain，p7，NewBrunswickTransactionBooks1987.6葉百修著《從財產權保障觀點論公用征收制度》第70頁，臺灣1989年版。

7鄭玉波編《法諺》（二）第25頁，臺灣三民書局1984年版。

8陳新民著《德國公法學基礎理論》（下）第495頁，山東人民出版社2001年版。

9見美國憲法第5修正案，日本憲法第29條第3款。

10這種表述有德國基本法第14條第3款，我國憲法第10條第3款，美國憲法也通過聯邦最高法院的1954年的Bermanv.Parker案、1984年的HawaiiHousingAuthorityv.Midkiff案和1984年的Ruckelhausv.MonsantoCo.案的判決將第5修正案中的公用擴張解釋為公益。

11陳新民著《德國公法學基礎理論》（下）第480頁，山東人民出版社2001年版。我國由于沒有憲法法院和行政法院，對應的分別是行使憲法監督權的全國人大及其常委會和行使行政訴訟審判權的各級人民法院。

12美國法上同樣存在擴張的征用的概念，這主要發生在征用與屬于警察權的財產管制行為的區別。財產管制不需要補償，但如果一些管制對財產權限制得過于嚴格，其效果等同于征用，從而需要補償，這稱之為管制性征用或者效果征用。

13該分類參考了臺灣學者李建良的觀點，見翁岳生編《行政法》（下）第1754－1762頁，中國法制出版社2002年版。

14葉百修著《從財產權保障觀點論公用征收制度》第578頁，臺灣1989年版。

15收用委員會是一獨立的機構，設置于都道府縣內，由委員七人組成，委員有一定的任期及任用資格，且各委員之身份受到保障，可獨立行使職權，不受任何干涉，可謂一準司法機關。

16《關于加強征地管理工作的通知》第2條規定，在征地調查和征地補償登記時，應深入村組，實地調查。土地權屬應以土地登記或土地利用現狀調查的土地權屬協議書為依據；土地地類、面積應以土地利用現狀調查（變更調查）和勘測定界成果為準，附著物狀況詳實。征地調查應在擬定征用土地方案前完成，并結合征地補償登記進行復核。

17根據《征用土地公告辦法》第6條第1款的規定，這一征用公告的真實意義在于通知被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人在征用土地公告規定的期限內持土地權屬證書到指定地點辦理征地補償登記手續。

18該規定使得日本法上的征用成為一種附條件的行政行為。在德國，征用效力自征用申請人于征用裁決后，另行申請征用機關頒布執行命令時始發生之。在征用裁決作出以后，至執行命令之前，如果征用受益人未能在法定期限內履行征用裁決課予其的支付義務的，征用關系人可申請征用機關廢棄其裁決。這與我國征用自批準文件送達征用實施機關時生效不同。

19根據《征用土地公告辦法》第14條第1款的規定，未依法進行征用土地公告的，被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人僅有權依法要求公告，或有權拒絕辦理征地補償登記手續，但并不能阻卻征用效力的發生。

20日本稱之為買受權或買戾權。

21關于無補償的征用的效力如何，日本法學界對此有三種學說：1、大綱方針說（立法方針說），該觀點認為，憲法上的征用補償條款只不過是為制定法律提供了大綱方針而已，若無法律的規定，就不產生具體的補償請求權，即受害者不能依照憲法上的規定來提起損失補償的請求；2、當然無效說，該說認為應該將補償解釋為征用的前提條件，因而，欠缺補償時，征用本身就當然無效。另外與此學說近似的是違憲無效說，認為對于私有財產的征用沒有作補償規定的法律，將因違反憲法中的征用補償條款而無效。3、補償請求權發生說（直接請求說），該說認為，應該將補償請求的發生解釋為征用帶來的結果，因此，沒有補償，征用行為本身依然有效，同時應該承認當事人直接依據憲法中的征用補償條款請求補償。日本學界較贊成第二種學說，但是，日本最高法院卻采納了補償請求權發生說，認為如果一味地將對基于社會福利的財產征用解釋為無效，有點過分，所以，為了調和個人權利和社會利益，采直接請求說較適宜，該理論也為許多下級法院所紛紛效法。參見楊建順著《日本行政法通論》第596－598頁，中國法制出版社1998年版；葉百修著《從財產權保障觀點論公用征收制度》第79－81頁，臺灣1989年版。

22路易斯。亨金、阿爾伯特。J.羅森塔爾編，鄭戈、趙曉力、強世功譯《憲政與權利》第158頁，三聯出版社1996年版。

23補償是保障受損害的公民財產權一種手段，但同時由于補償經費往往從國庫中支出，因而也涉及國家的財政利益，因此對于被征用人的損失到底補償多少，補償到什么程度，各國通常在憲法上加以規定，以昭示國家在此一問題上的價值取向。

24黃宗樂：《土地征收補償法上若干問題之研討》，載《臺大法學論叢》第21卷第1期。

25公平補償與適當補償之間究竟是否有區別，德國學者普遍認為公平補償是對適當補償的繼承，而非修正，有學者甚至認為，公平補償、適當補償、完全補償三者之間意義上一致。筆者認為，適當補償、完全補償、公平補償之間的區別還是有的，誠如前述，完全補償側重于被征用人，適當補償則側重于社會公共利益，而公平補償是在被征用人利益與社會公共利益之間進行衡量后的作出的判斷。但公平補償并非一種獨立的手段，它必須是在衡量后作出采取完全補償抑或適當補償的決定。我國學者林來梵采用正當補償的概念來涵蓋適當補償和完全補償，可見，亦有相同之考慮。

26仔細觀之，日本雖采用適當補償的原則，但在補償范圍上比采用完全補償原則的德國更廣，甚或兼及對第三人的補償在內，惟如補償原則不僅包括補償數額的大小，也包括補償范圍的寬窄，而日本學界僅將其限制在補償數額上而已，這不能不說是財產權保障原則與國庫利益平衡的產物。

27黃宗樂：《土地征收補償法上若干問題之研討》，載《臺大法學論叢》第21卷第1期。

28征收與征用在行政法上存在非常明顯的區別，行政征收是指行政主體根據國家和社會公共利益的需要，依據法律、法規的規定，以強制方式無償取得行政相對人財產所有權的一種具體行政行為。它主要包括行政征稅和行政收費兩部分。行政征收類似于一種財產權的限制行為，因此公民并不能要求國家的補償。但我國立法上對征收與征用似不作區分，經常混用，一些法律、法規中雖然使用“征收”的字眼，但從其立法目的上分析，應是征用的含義或者包含征用的含義在內，如《中外合資經營企業法》第2條第3款規定，國家對合營企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依照法律程序實行征收，并給與相應的補償。《外資企業法》第5條規定，國家對外資企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資企業可以依照法律程序實行征收，并給與相應的補償。《臺灣同胞投資保護法》第4條規定，國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者的投資可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。《對外合作開采陸上石油資源條例》第5條規定，國家對參加合作開采陸上石油資源的外國企業的投資和收益不實行征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可以對外國企業在合作開采中應得石油的一部分或者全部，依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。

29王名揚著《法國行政法》第410頁，中國政法大學出版社1988年版。

30由于征用的強制性可以避免與當事人長時間的商談甚至當事人的阻撓，同時征用補償上的“適當”和“相應”意味著補償數額要低于正常的市場交易額，因此，現階段征用權行使中的腐敗問題已相當嚴重，以土地征用為例，對集體土地的一切商業開發全部通過“征用”這一行政化的手段進行，完全拋棄了市場機制。一些經營性項目，或者是房地產開發項目，甚至個體企業用地、私人投資建設用地，一律動用國家征用權，如杭州市所屬的江寧區，1990年以來共征用土地400余宗，其中省市重點項目只占總項目的1／4.湖南省國土資源廳的數據表明目前全省批準的用地量，40％用于公共設施，20％是黨政機關以及事業單位用地，10％為其他，另有30％為經營性土地。參見吳利生：《論農村土地征用制度的缺陷及其改革》，載《中共杭州市委黨校學報》2002年第4期；沈衛中：《我國行政征用制度的缺陷與完善-兼談我國的土地征用制度》，載《蘭州學刊》2002年第3期。

31以梁慧星教授為首的物權法起草小組在其建議稿第四十八條對公共利益作出明確規定，指出“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業，以及國家法律規定的其他公共利益。”參見黃東東：《土地征用公益目的性理解》，載《中國土地》2003年第1期。

32黃東東：《征用初探》，載《現代法學》2002年第5期。

33陳新民著《德國公法學基礎理論》（下）第369－370頁，山東人民出版社2001年版。

34LawrenceBerger，1978，ThePublicUseRequirmentInEminentDomain，OregonLawReview57：203－246.35ErrolE.Meidinger，1981，ThePublicUseOfEminentDomain：HistoryAndPolice，EnvironmentLaw11：36－56.37MargaretG.WilderAndJoyceE.Stigter，1989，RethinkingTheRoleOfJudicialScrutinyInEminentDomain，APAJournal，Winter，60.38LuaraMansnerus，1983，PublicUse，PrivateUse，AndJudicialReviewInEminentDomain，NewYorkUniversityLawReview58：409－456.39美國學者尤倫認為，要重視補償中的主觀價值。他將財產權人分為兩種，一種是對其財產有依附感的，一種是沒有的，對于后者，在征用時如果給與公平的市場價格、合理的遷移費用，私人就得到了完全補償。這種私人財產權人不會因為征用的風險而改變財產的用途，他們所失去的，是從交易中獲取更大利益的機會，這種損失并不造成效率上的后果，它只是把財產轉移到了政府征用行為的受益人那里。但是，對于那些賦予財產以主觀價值的人而言，情況有所不同。如果在對這些人的財產實行征用時只考慮公正補償的問題，就會導致征用行為增加，對私人財產權人的補償不足，他們意識到損失的風險，就會設法以保險的方式使自己免于損失，可以市場沒有提供對這種損失的保險，因而只能忍受這種損失或者采取自我保險的辦法。一種自我保險的辦法是注入資金開展游說活動，以求決策者不采取征用措施，但是游說活動給財產權人和政府兩方面都帶來額外的負擔，是不效率的；另一種方式是避免作出投資，包括避免進行與情感有關的投資，這又會造成經濟的低迷，因此，尤倫主張，對于主觀價值，要么進行超額的補償，要么不征用。參見羅伯特。考特、托馬斯。尤倫著，張軍等譯《法和經濟學》第260－278頁，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版。

40李累著《美國憲法上的財產征用制度》第14頁，中國人民大學1999屆博士學位論文。

41陳新民著《德國公法學基礎理論》（下）第475頁，山東人民出版社2001年版。

42道德危險是指在預知將支付補償的情況下，投資者不負合理注意的義務，甚至以投機手段使補償額增大的情形。

43引起負面刺激成本的原因包括：（1）安置成本低卻不予補償；（2）受損失者覺察到他們的負擔在較大程度上不符合比例；（3）項目本身的效率獲得是可疑的，它看上去像是掩飾無原則的財富再分配活動；（4）損失不可能通過以某種方式、按照與項目相關的互惠關系來彌補；（5）當前受損失者對于他們在未來獲益于相似項目的可能性缺乏信心；（6）受損失者缺乏政治影響力，不能取得妥協，減輕他們在未來的負擔。

44FrankI.Michelman，1967，Property，Utility，AndFairness：CommentsOnTheEthicFoundationsOf“JustCompensation”Law，HarvardLawReview80：1165－1258.45參見楊建順著《日本行政法通論》第596－598頁，中國法制出版社1998年版。

46葉百修著《從財產權保障觀點論公用征收制度》第477頁，臺灣1989年版。

47陳新民著《德國公法學基礎理論》（下）第500－501頁，山東人民出版社2001年版。

48這種類似生活權補償的觀點在我國的《土地管理法》第47條第6款、《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》第4條第2項中有所反映。

49葉百修著《從財產權保障觀點論公用征收制度》第318頁，臺灣1989年版。

50同上書第514－519頁。

51這是因為其他的法律中鮮有規定征用補償救濟途徑的。

52《土地管理法實施條例》第25條第3款規定，對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協調；協調不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。

53筆者認為，《行政復議法》第6條第7項和《國家賠償法》第4條第3項雖然都規定的是征收財物，但是根據立法精神，此處的征收應作擴大解釋，亦即包含征用的含義在內。

54陳艷：《論我國征用補償制度的完善》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2002年第2期。