行政法律方法創新論文

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一、引言：困境與出路

行政法是什么？在二十世紀九十年代以前的中國，盡管人們對這個問題的回答不盡相同，但梳理這些回答時，可以發現一個共同特點，就是都以行政權作為行政法的出發點和歸宿，圍繞行政權的維護或者控制來建立行政法理論大廈，由此產生了中國行政法的兩大傳統理論：“管理論”和“控權論”?！肮芾碚摗眱A向于把政府看作是全能至善、不食人間煙火的非人格化組織，進而認為行政法的目的在于維護政府的權威，讓政府在行政法的庇護下全心全意地為人民服務。但事實證明，政府并不是萬能的，更不是至善的，政府在很多情況下會好心辦壞事，有許多事情正是在政府大力提倡甚至強制推行下而使群眾利益遭受嚴重損害。比如，過去我國在農村長期推行的“歸大堆”，現在仍在一些地方強制推行的所謂“規模經營”，以及在企業兼并中的“拉郎配”等，也許其本意是好的，但結果卻是把群眾搞得吃不飽飯，或者把一個好端端的企業搞得負債累累甚至破產。而大量腐敗案件證明，政府權力并不總是被用于為群眾辦好事、辦實事上，在許多情況下卻被少數人用于謀取私利的工具，比如審批、許可、處罰等本來是政府對社會和市場進行管理的必要手段，但在很多情況下卻成為一部分人謀取自身利益的工具。面對全能至善政府失敗的現實，“控權論”反其道而行之，認為政府本質上是易做壞事的，因此行政法的目的是控制政府權力，認為最小的政府才是最好的政府。可是，自從改革開放以來，我們一方面多次進行機構改革，三番五次強調轉變政府職能，但另一方面要求加強政府管理的事務又越來越多，因此剛精減掉的機構又得恢復，剛轉移出去的職能又得收回，始終走不出“精減-膨脹-再精減-再膨脹”這個怪圈。而國家制定的一些旨在控制政府權力、保護群眾利益的法律，卻在實施中變得面目全非，比如行政訴訟法，立法初衷是監督行政權，為行政相對人在其利益受到行政機關侵害時提供救濟，但很多情況下，行政相對人并不敢起訴行政機關，這里除了法院存在審判不公、官官相護的原因外，另一個重要原因是行政相對人可能會為贏得一次官司而輸掉一世清靜。相反，由于有了行政訴訟制度的存在，卻可能成為個別行政部門欲所欲為的護身符：“你不服可以到法院去起訴”，但他明知相對方并不敢去起訴。為什么播下龍種收獲的卻是跳蚤？為什么殫精竭慮提出的理論在現實面前卻顯得蒼白無力？如何擺脫行政法理論的困境？成為20世紀90年代以來我國行政法學理論研究的重要任務。

面對“管理論”和“控權論”的困境，羅豪才教授等拋棄以行政權為中心理論模式，將行政主體與行政相對人之間的關系作為行政法理論的切入點，提出行政法是平衡行政權與公民權利的“平衡法”理論，認為“現代行政法既不是管理法，也不是控權法，而是保護行政權與公民權處于平衡狀態的平衡法?！敝鲝垺靶姓嗉纫艿娇刂?，又要受到保障；公民權既要受到保護，又要受到約束；行政權與公民權之間也應既相互制約，又相互平衡。”“平衡論”提出后受到理論界高度重視，引起了熱烈討論，對立法、執法、司法實踐產生了重大影響。但“平衡論”也受到了為何必須平衡、如何平衡、何為平衡等一系列詰問。這些看似善意的詰問，其實每一個問題都具有顛覆性的，能否對這些詰問作出有說服力的解釋，是“平衡論”能否具有生命力的關鍵。

理論的困境，往往源于方法的陳舊和落后。方法，是為達到、實現某種目標所采用的工具和途徑。能夠使用工具并不斷改進工具進行創造性勞動，是人區別于其他動物的標志。人類社會的每一個進步，往往與工具的進步緊密地聯系在一起。在實物生產領域，正是鐵器的使用，導致了農業革命，而蒸氣機的發明，則把人類從農業社會帶入工業社會。如今，隨著電腦和互聯網的普及，人類社會正進入一個陌生而又充滿神奇的信息時代?？茖W研究也是如此，每一次科學研究的突破，往往與方法、工具的突破密切相關。因此，欲革新行政法理論，必須革新行政法律方法。所謂行政法律方法，就是行政法律學家分析行政法律現象的工具和進路。近年來，羅豪才教授等將公共選擇理論、博弈論、利益衡量等方法引入行政法學研究，為“平衡論”注入了新的活力，使“平衡論”獲得了新的法律方法的支撐。

本文試圖在以上研究的基礎上，綜合運用公共選擇理論、博弈論和利益考量等方法，對行政法學若干基本問題作些粗淺分析。

二、人性假設：行政法理論的邏輯起點

1、何為“假設”？

任何理論都有一個起點。這個起點要么是一個尚等證明的假設，要么是一個不證自明的公理。離開了假設和公理，任何理論研究都無從開始。比如，“一加一等于二”是數學的一個再簡單不過的常識，但為什么“一加一等二”而不等于其他某一個數字，至今仍未得到證明，而只是一個假設。但正因為有了這個假設，才得以建立起整個數學王國，進而得以建立起其他一系列科學理論。可以設想，如果離開了“一加一等于二”這一假設，數學乃至整個科學是否還能發展下去？

什么是假設？假設不是毫無根據的猜想、判斷，毫無根據的猜想不是假設，是臆測。合理的假設是建立在長期的實踐經驗或觀察思考的基礎上，對未知事物的狀況或發展趨勢所作出的猜想、判斷.有些假設經過證明是真實的，成為真理；有些則可能被證明并不真實或不完全真實，成為假真理或者半真理。因此，假設離真實的遠近程度，決定了理論的可信程度和是否具有生命力。但人類所認識到真理都是相對的，支撐一個我們所謂的真理的背后仍然隱藏著另一個或者多個假設。

與自然科學是研究自然現象的科學不同，社會科學是研究人自身的科學。因此，恰如自然科學的假設離不開對隱藏在自然現象背后的自然規律的假設一樣，社會科學的假設離不開對隱藏在人的行為背后的人性的假設。人是什么？人的本性是善還是惡？或者既善也惡？或者是既不善也不惡？對這些的不同回答往往導致不同的研究結論，從而產生不同的社會理論。行政法乃至整個社會科學理論的分歧，如果不停地追問下去，往往可以追溯到對人性的不同假設。所以，人性假設往往是社會理論的邏輯起點。

古今中外，對人性提出了多種多樣的假設，在我國古代有儒家的“性善論”、法家的“性惡論”等，在西方有基督教的“原罪說”、亞里士多德的“政治人”、亞當。斯密的“經濟人”、梅奧的“社會人”等多種多樣的假設。正是由于對人性的種種不同假設，導致對人的行為的不同解釋，進而導致對人的行為采取不同的態度，從而產生不同的社會理論和社會制度。當然，一種社會制度的形成是一個歷史的過程，不是由一兩個理論家先驗地設計出來的，在它的形成過程中，會受各種各樣的人性假設、社會理論、政治主張的影響，不可能是純而又純的按照一種主張設計出來，從而使社會制度呈現出多種多樣、色彩斑斕的多元狀況。

2、“經濟人”假設

在種種不同的人性假設中，“經濟人”假設是當今頗為流行的人性假設之一。“經濟人”假設最早是由經濟學家亞當。斯密提出的，他通過觀察公元18世紀的蘇格蘭人后，認為人天然具有從事經濟交換的傾向，是“經濟人”。此后，“經濟人”假設成為經濟學的一個基本假設，是經濟學研究中經常運用的一種分析工具，后來又被公共選擇理論引入政治學研究。

“經濟人”假設有三個要點：一是，所有的社會活動，最后都可以歸結為個人的活動，不論是在經濟領域還是在政治領域，作出行為的都是具體的個人，體現的是行為者個人的意愿。“經濟學上的第一個基礎假設是：‘個人’（individual）是所有經濟分析的基本單位?！薄八腥Q或選擇都是由個人作主的。集體的取決，是由個人的取決集合而成?！倍?，所有個人都是自利的，都是追求利益最大化的，其所作出的每個行為都是最有利于實現自身利益最大化的。經濟學“第二個基礎假設是：每個人的任何行為，都是自私自利的！那是說，每個人在有局限的情況下都會為自己爭取最大的利益。無論是勤奮、休息、欺騙、捐錢……都是以自私為出發點。”5三是，所有個人都是理性的，其所作出的行為都是經過理性思考作出的，都是符合利益最大化要求的?！敖洕恕奔僭O與以往對人性的假設的一個重要不同之處是：“經濟人”假設拋棄人性非善即惡的二者必居其一假設，在承認人是自利的、追求利益最大化的同時，又認為人是在“理性”指引下追求自利和利益的最大化。理性告訴人們，人是不能單方實現利益最大化的，在維護、追求、實現自利的同時，必須照顧他利，必須學會妥協。理性還告訴人們，任何一個實現自身利益最大化都要受到一系列條件約束，最大化只能是在現實條件下最大可能實現的利益，不是理想中的最大利益，因此，必須學會放棄。

傳統上，經濟和政治這兩個領域一直被區別開來的。政治學只研究人在公共舞臺上的行為；經濟學只研究人在經濟市場上的行為。政治學假設政治家追求公共利益，經濟學則假設所有的人都追求自己的私利。公共選擇理論將“經濟人”假設運用于政治研究，認為在政治領域和經濟領域中活動的人，都是同一個人，都是自利的、理性的、追求效用最大化的“經濟人”。認為人就是人，任何人都不會因為占有一個顯赫的職位而使“人性”有一點點改變，任何人都不會因為職位的改變而使自己變得更加無私。一個人不論他是為私人老板打工，還是在政府機關工作，或者做其他什么工作，只要有條件和可能，他都會選擇能為自己帶大最大滿足的決策或者物品。這些滿足可能是物質上，也可能是精神上的。如果把利益僅僅理解為物質利益，就很難解釋那些為了某種理想而拋棄優厚的物質利益的行為。正因為人有追求利益最大化的傾向，因此，每個人不論他在從事什么工作，都必須受到制約，否則，都可能為了自身利益而損害他人利益。同時，也必須受到激勵，維護、保障、促進每一個人在不損害他人利益的前提下實現自身利益的最大化。

公共選擇理論認為，人類社會由兩個市場組成：一個是經濟市場，一個是政治市場。作為“經濟人”，每個人都從自己的偏好和效用函數出發，努力從市場交易活動中尋求和創造使自己獲得最大利益的機會。人既無所謂善，也無所謂惡，人的行為都是受利益最大化的驅使。每個人在經濟市場上一切活動都以成本－收益計算為基礎，不論是購買商品還是進行投資，都追求最小的投入、最大的收獲。在政治市場上，人的活動也同樣以成本－收益計算為基礎?！罢渭壹葲]有愛，也沒有恨。支配他們的是利益而非情感?！边M而，公共選擇理論又把社會各種有形的或無形的物品區分為私人物品和公共物品兩種。在經濟市場上，人們購買私人物品，在政治市場上，人們購買公共物品。不論購買什么物品，每個人都爭取用最小付出獲得最大收益，為此買賣雙方必然要經過激烈的討價還價。這個討價還價的過程，就是一個博弈的過程。當參與博弈的人數足夠多的時候，博弈的過程就是成為一種公共選擇的過程。

同時，公共選擇理論也認為，政治市場上的交易與經濟市場上的交易有三點區別：（1）經濟市場上交易的是私人物品，如食品、衣物等，交易媒介是貨幣；政治市場上交易的是公共物品，如法律、政策、規則、公共服務等，交易媒介是投票、利益集團、代議制、政黨和政府等。（2）經濟市場上的交易主要在單個主體（個人和企業）之間進行，而政治市場上的交易主要是集團（或組織）、政黨之間進行。（3）經濟市場上的交易基本上是一種自愿的、平等的和等價的交易，而政治市場上的交易具有一定的非自愿性、不平等性和強制性，在多數規則下，少數必須服從多數。當然，多數也不能欲所欲為，也要受到自然正義原則的制約，但總體而言，社會規則是受控于多數人的。

3、“經濟人”假設與“平衡論”的邏輯起點

行政法從哪里開始自己的起點？“管理論”和“控權論”都是從行政權開始的。“管理論”的潛在假設傾向于行政權是善的，因此主張行政法應側重于對行政權的維護，同時也要受監督、制約?！翱貦嗾摗钡臐撛诩僭O傾向于行政權是惡的，因此主張行政法應側重于對行政權的控制和監督，同時要維護合法行政，保證行政效率。但大量事實證明，這兩個假設都是站不腳的，行政權既不是完全的善，也不是完全的惡，而是既會從善也會從惡?！捌胶庹摗绷肀傧獜?，從行政權與公民權、行政主體與行政相對人之間的關系入手，提出行政法本質上是平衡法。但行政權與公民權關系并不是“平衡論”的邏輯起點，如果以此為起點，還難以對行政法為什么是“平衡法”作出令人滿意的回答。透過“平衡論”的一系列主張可以發現，其實隱藏在“平衡論”深處的是對人性的“經濟人”假設，這才是“平衡論”的邏輯起點。

按照“經濟人”假設，行政法律關系中的每一個人都是“經濟人”，其行為都受自利、理性和利益最大化原則支配。行政法是行政法律關系參與各方購買的一種公共物品。行政法的制定者是這一公共物品的供給者，受行政法約束者（行政主體和行政相對人）是這一公共物品的消費者。而行政法制定者本身，又是另一種公共物品。每一種公共物品的生產，是眾多人共同參與博弈的結果，是一種公共選擇。而博弈又分為合作博弈與非合作博弈。合作博弈是與非合作博弈的主要區別是參與博弈各方能否達成具有約束力的協議。如果有，就是合作博弈；反之，就是非合作博弈。在一個民主充分的社會里，法律的制定過程是一個民主的過程，行政法本質上是全體社會成員共同參與制定的，是合作博弈的產物，是參與博弈各方在現有條件下所能實現的利益最大化，體現了各方利益沖突的平衡。行政法是否體現了各方利益的平衡，是行政法能否得到有效實施的重要因素。如果行政法制定過程中民主不夠，博弈不充分，制定出來的行政法不能體現各方利益的平衡，沒有實現利益最大化的一方必然會繼續博弈下去，合作博弈就轉變成非合作博弈，這樣行政法的實施就會受到抵制甚至有意違背。

同時，我們在把“經濟人”假設引入行政法研究時，也要看到“經濟人”假設也有一定的局限性。（1）“經濟人”假設把所有的社會活動都歸結為單個人的活動，將各種各樣的利益都歸結為個人利益，并不完全符合事實。雖然社會活動最后都要體現為每一個人的活動，但很多情況下，每一單個人的活動是作為某個共同體活動的一部分，個人利益要求會被要求服從于某一共同體利益要求，這時共同體將會代替個人而成為一個相對獨立的“經濟人”而存在。比如，幾個人共同投資成立一個企業，一方面，這個企業的行為要體現各個投資者的利益要求，但同時又都不是每一個具體投資者的利益要求，而是各個投資者的利益要求的最大公約數。這個最大公約數，獨立于某一單個投資者的利益，從而成為一個獨立的法人利益。由此推廣到一個國家、一個機關、一個團體、一個地方等，凡是由眾多人數構成的共同體，或多或少都會有自己相對獨立的利益要求。如果一個共同體的人數足夠多（如國家），所有的共同體成員無法直接參與執行共同體職能時，就需要選擇一部分人負責執行共同體的職能，這時，負責執行共同體職能的這部分人又會結成一個小的共同體，產生小共同體的利益要求。這里的小共同體還可能再分為若干個更小的共同體。這樣，我們在一個人數足夠多的共同體中，就可以看到這樣幾個不同層次的利益要求：個人利益-一個或若干個小共同體利益-共同體利益。因此，我們在運用“經濟人”假設作為研究分析工具時，應當注意區分不同層面的利益要求，否則就很難對某些群體性行為（如部門主義、地方主義等）作出合理的解釋。（2）“經濟人”假設將人的自利性和理性運用于任何人、任何情況，可能過于絕對化。人的自利性、理性，只能說在通常環境中、多數情況下、絕大多數人是這樣的，并不能適用于任何環境、任何時候、任何人，在某些特殊環境中、例外情況下、個別人的行為則可能不是自利、理性的選擇。比如，舍已救人行為，就很難用“自利”來解釋；有的人在盛怒之下做出的舉動，也很難說是“理性”的。有的人認為，舍已救人者是為了獲得社會贊譽，因此也是自利的。可能有一些救人者確實是為了獲得社會贊譽，借機揚名，但我們看到有許許多多的救人者卻隱姓埋名，并不想出名。有的人認為，即使不想出名，也是為了良心平安。但如果一個人為了良心平安而寧愿冒生命危險去救另一個人，就很難說是一種追求利益最大化的選擇了。

三、平衡：尋找行政法合理的“度”

1、為何必須平衡？

為什么說行政法必須是平衡法？沈巋博士運用本質探索方法、矛盾分析方法、歷史考察方法、建構理想類型方法、整體的和系統的認知方法，對此進行了系統的論證.而從公共選擇角度，行政法的平衡要求，不是某種外部力量對行政法所提出的要求，而是“經濟人”之間為實現自身利益最大化對公共選擇結果所提出的一種要求。也就是說，行政法作為一種公共選擇的結果，必須使各方“經濟人”的利益在共同的約束條件下都得到最大化，不能有所偏向。

按照“經濟人”假設，政府和法律是人們為了實現自身利益最大化的需要而建立的，是人類社會發展到一定階段的產物，不是自始存在的。人類社會最初沒有政府，也沒有法律，但仍然有秩序，仍然有市場交易活動。“沒有軍隊、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監獄，沒有訴訟，而一切都是有條有理的。一切爭端和糾紛，都由當事人的全體氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決?！边@是恩格斯所描寫的原始社會的景象.但完全不需要政府和法律的社會，只能在具備以下三個條件時才能得以維持：

一是，信息對稱。人們結成社會是為了進行交易。人天然具有一種傾向，“這種傾向就是互通有無，物物交易，互相交易?！倍菇灰椎靡杂行нM行，交易雙方必須擁有必要的共同信息，具有必要的共同知識，雙方必須對所交易的商品的性能、質量和對方信譽有足夠的了解，否則交易就難以開展。試想，如果你在一個陌生的地方，遇到一個素不相識的人，向你推銷一種你從沒有見過也不知其用途、質量、市場價格或者知之不多的商品，你是否會購買呢？絕大多數人在這種情況是不會購買的。因為這時信息是嚴重不對稱的，推銷者對該商品的相關信息有充分的了解，而你則一無所知或所知甚少，必然會擔心上當受騙。但如果你對這一商品的相關信息有足夠的了解，則交易可能達成。在一個沒有政府和法律的社會里，要實現信息對稱，這個社會必須是一個較小的共同體。因為在一個較小的共同體里，人們相互認識，信息傳遞迅速，每個人的品行、資信狀況，相互了然于心，交易是可預測的，因此人們樂于進行交易。而共同體成員相對固定，使博弈可以多次反復地進行下去，不是一次性博弈，不是一錘子買賣，如果有人不履行交易義務，沒有信譽，以后就沒有人愿意和他進行交易了，他就很難在共同體生存下去。在這些條件約束之下，出于實現自身利益最大化的需要，多數人會自覺遵守平等、自愿交易規則，可以不需要政府和法律的強制。

二是，商品的外部性不明顯。任何進入市場進行交易的人，都是為了實現自身利益的最大化，是為了自己的需要而去購買商品，而不會為了別人的需要而去購買商品。因此，一個有效的市場，必須是商品的效益和成本都能在市場價格上得到充分反映，你所獲得的收益都是你用相等的價格所購買的，你所花的錢剛好是你所獲得的收益，既不多也不少。也就是說，用于交易的商品的外部性不明顯，不會產生或很少產生溢出效應，不會發生或很少發生“搭便車”現象。但這種情況只能出現在用于交易的商品主要是私人物品或者由集體共同創造公共物品的社會里。私人物品是具有排他性、競爭性、可分性的物品，其消費僅僅影響單個消費者，沒有外部性，支出與收益完全由消費者個人承受。公共物品是具有非排他性、非競爭性的物品，一旦被生產出來，即可供兩人以上消費，如果由單個人購買，另一個人即可“搭便車”（如道路）或無故承受該商品所帶來的危害（如環境污染）。但如果公共物品都由大家共同創造、共同消費，則外部性實際上成為一種共同內部性。比如，在一個較小的共同體內，道路、橋梁、排水、供水、對外防御等，都是大家共同進行的，這些公共物品的外部性已經轉化為共同內部性，在這種情況下，可以不需要政府和法律進行規制。

三是，交易是有效率的。降低交易成本，提高交易效率，促進資源的最優配置，是交易的目的所在。試想，如果交易不能提高效率，反而降低效率，還有誰會試圖通過交易而不是通過自已生產去獲得自己所需的物品呢？因此，有效率的交易是交易得以發生的內在動力。有效率的交易，一方面需要在充分競爭的情況下才能實現，另一方面需要在一定約束機制下才能實現。如果出現壟斷，一部分人憑借某種優勢壟斷市場價格，會使競爭受到抑制，失去進一步提高效率、降低成本的積極性，交易不能發揮提高資源優化配置的作用。但如果競爭過度，造成惡性競爭，則會浪費資源，同樣起不到優化配置資源的作用。在較小共同體范圍內和簡單交易中，交易不容易形成壟斷，也不容易造成惡性競爭，所以可以無需政府和法律。

但隨著經濟的發展，人的活動范圍不斷擴大，交易不僅限于某個較小的共同體內，而是在一個更廣大的范圍內進行，進行交易的人們之間互不認識，信息傳遞遲緩并容易失真，交易越來越復雜，信息呈現不完全性和不對稱性；大量的公共物品表現出強烈的外部性，包括正外部性和負外部性；競爭要么導致壟斷，要么導致惡性競爭，在很多情況顯得沒有效率，從而使上述三個條件不再成立，完全依靠市場，交易會出現混亂和失靈，因此，需要采取某些集體行動來避免混亂和失靈，由此便產生了政府和法律。

但政府也會失靈，在很多情況下，政府介入并不一定能使市場狀況有所改善，甚至可能使市場變得更糟。因為履行政府職責的人也是“經濟人”，他們的行為也受利益最大化支配，而且政府同樣也存在著信息不對稱問題，在許多情況下，政府所擁有的信息遠不如企業和個人，因此，不能過分迷信政府，不能讓政府的作用任意擴張，而必須所有限制和約束。行政法一方面要賦予政府必要的管理權，使其在糾正市場失靈方面能夠發揮積極作用，另一方面又必須對行政權加予制約和監督，避免出現政府失靈，必須在市場失靈與政府失靈之間尋找平衡點。但我國傳統行政法，要么偏向政府，只看到政府對糾正市場失靈的積極方面，沒有考慮到政府也會失靈，因此，對行政權的維護強調的多，對行政權的監督制約注意不夠；要么偏向市場，只看到政府也會失靈的方面，忽視政府在糾正市場失靈方面的積極作用，因此，對行政權的控制和監督強調的多，對行政權的維護注意不夠。造成第一種偏向的原因，正是在“經濟人”的作用下，行政權被一部分人所壟斷而導致的異化，使之偏離行政權產生之初衷，使行政權成為一部分人實現其利益最大化的工具。而第二種偏向則是在批判第一種偏向的時候，將“孩子與洗澡水”一起潑了出去，忽視了行政權的積極作用?，F代行政法應當恢復行政法本來目的，使之真正成為平衡市場失靈與政府失靈的工具。

2、何為平衡？

“平衡論”倡導們從兩個方面對何為平衡作了闡釋，一是指一種狀態，即“平衡是對行政法關系主體的權利義務狀態的一種概括?！币皇侵敢环N方法，即“平衡同時是實現行政法最優化狀態的一種方法。”作為一種方法的平衡，本文傾向于作為一種如何實現平衡的機制來分析，因此這里所講的何為平衡是作為一種狀態的平衡。行政法作為一種狀態的平衡，應當包括三層含義：一是指總體的、動態的平衡，二是結構性的平衡，三是指供需的平衡。

（1）總體的平衡?！艾F代行政法存在的理論基礎是‘平衡論’。它的基本含義是：在行政機關與相對一方權利義務的關系中，權利義務在總體上應當是平衡的。”所謂總體的平衡，是指就整個行政法律體系和制度而言，行政權與公民權利之間是平衡的，是一種動態的、發展過程中的平衡，而不是指行政權與公民權利的一一對稱的平衡，不是指行政法中每一個方面、每一個階段都是平衡的。也就是說，在行政法的某一個方面、運作過程的某一階段，行政權與公民權利之間可能會是不平衡的，但就總體講是平衡的。

（2）結構的平衡。所謂結構的平衡，是指權力與權利、權力與責任、權利與義務等各個層面都是平衡的。一是，行政權與相對方權利的平衡。行政法必須賦予行政機關必要的行政權力，以保證行政機關能夠順利實現行政目標；同時也要賦予相對方必要的權利以對抗行政權可能被濫用的情況，以維護相對方的合法權益，使行政權與相對方權利保持在必要的張力之內。二是，行政權與行政責任的平衡。行政法在賦予行政機關權力的同時，必須讓其承擔相應的責任，既不能只享有權力而不承擔責任，也不能只承擔責任，而沒有權力。三是，公民權利與義務的平衡。行政法在賦予公民權利的時候，也要讓其承擔一定的義務，不能只享有權利而不承擔義務；同時，在規定公民義務的時候，也必須賦予其相應的權利，不能只承擔義務而不享有權利。四是，公民權利與社會公共利益的平衡。行政法在界定公民個人權利的時候，不僅要考慮與其所承擔的義務相平衡，還要考慮與社會公共利益的要求相平衡，既不能以公民個人權利否定公共利益，也不能以公共利益否定公民個人權利。五是，公民權利規范與保障和發展的平衡。與傳統行政法的消極行政不同，現代行政法不僅要求行政權不能侵犯公民的合法權利，還要積極促進公民權利的實現和發展，這就要求行政法在對公民權利的行使進行適當規范的同時，還必須考慮如何對公民權利進行保障和如何促進公民權利的發展。

（3）供需的平衡。所謂供需的平衡，是指公共利益對行政法和行政權的需求和實際供應的平衡。行政法和行政權都不是自始存在的，是人們為實現自身利益最大化所生產出來的一種公共物品。作為一種公共物品，與其他物品一樣，需求是行政法和行政權存在的正當依據，沒有需求就沒有行政法，也沒有行政權。而這種需求必須是公共利益的需求，而不是某一個人或某一個小團體的需求。因此，行政法對行政權的界定，必須與實現社會公共利益最大化的實際需求相適應，不能過度擴張。行政權的過度擴張，必然增加濫用行政權的機會，即使是出于為公民權利的實現提供更多服務的初衷，也不應隨意擴大。比如，警察為公民尋找失物、幫助公民開門鎖、買早點等，這些都是公民自己能夠完成的事情，不屬于公共利益的需要，把這些事務納入警察職責，一方面濫用了其他沒有獲得這類服務的人的納稅，侵犯了其他人的利益；另一方面一旦這些權力成為警察權的一部分，就難免會相應增加產生腐敗的機會，比如，警察就可能相應要求增加撥款，進而增加這些款項被濫用的機會；可能相應要求人員，進而增加在錄用這些人員過程中產生腐敗的機會，等等。因此，行政權的供應必須與公共利益需求相平衡，不能在服務行政的口號下，隨意擴張行政權。同時，凡是公共利益需求的行政權，行政法應當給足、給夠，使其能夠有效地對社會進行管理，維護、保障和促進公共利益。

3、平衡的標準

上述所講行政法的平衡要求，是實質要求。要使實質平衡要求具有可操作性，必須進行轉化，使之轉化為一套可操作的形式標準。否則，平衡就會流于抽象，失去對實踐的指導意義。

（1）結構平衡標準

按照結構平衡要求，行政法是否平衡，可以轉化為以下一些形式標準：

一是，平等。行政主體與相對方在法律地位上是否平等，是衡量行政法是否平衡的重要標志。傳統行政法，行政主體與相對方在法律地位上是不平等的，行政主體居于優越地位，相對方處于劣勢地位。而現代行政法要求，行政主體與相對方不論在行政法制定過程中，還是在行政執法和司法過程中，雙方法律地位始終是平等的。這種平等不僅僅是一個抽象的原則，而且是一個可以操作的具體規則。首先，在行政法的制定過程，行政主體與相對方都有平等的參與機會，使雙方的意見能夠得到平等地表達。其次，在行政執法過程中，行政主體與相對方必須平等地進行對話，行政主體必須對自己的行為作出說明和解釋，相對方有權進行陳述和申辯。最后，在行政復議和行政訴訟過程中，行政主體與相對方只必須服從復議機關和審判機關，平等地進行辯論，對行政法的解釋必須平等地適用于行政主體和相對方，雙方都要尊重復議決定和判決。

二是，中立。行政法作為一種公共物品，是行政主體與相對方的公用物品，是雙方必須共同遵循的博弈規則，必須中立于行政主體與行政相對方，不能有所偏好，不能使行政法成為行政主體一方的私人物品。按照中立要求，第一，行政主體不能自已制定規則自己執行，不能自己給自己授權，凡需要行政主體遵守和執行的規則，必須由獨立于該機關的另一機關來制定，比如規范國務院部門行為的規則，不應當由該部門自己制定，必須由全國人大及其常委會或者國務院制定；而規范國務院行為的規則，則必須由全國人大及其常委會制定。同樣，規范省級政府的行為，不得由省級政府自己制定，必須由全國人大及其常委會或者國務院或者省級人大及其常委會制定。第二，凡涉及行政主體與相對方自身利益的，不能由該行政主體處理，必須由獨立于該行政主體的另一國家機關或公共機構處理。比如，行政主體作出的決定，相對方不服的，不應當由該主體自己復議。又如，涉及行政主體作出決定依據的法律規范是否合法，不應由該主體進行解釋，必須由另一個與該行政決定沒有利益關系的國家機關或公共機構解釋。

三是，守信。行政法必須具有穩定性和權威性，能夠促進行政主體和相對方守信，特別是行政主體必須守信，不能縱容更不能鼓勵不守信行為，不能給任何不守信行為以法律依據，不能讓行政主體和相對方從不守信中得到任何好處，相反，必須讓不守信行為承擔必要的責任。比如，行政主體作出行政許可行為后，因為公共利益在許可有效期限內需要收回許可的，對相對方因此而造成的損失必須給予補償。

四是，信息對稱。信息不對稱是客觀的，行政主體與相對方在各自不同方面各自擁有信息優勢，通過行政法調整，必須努力使雙方在總體上實現信息對稱。現代行政法的一項重要發展，就是政府信息公開制度的建立。政府信息公開，大大改變了以往相對方在信息掌握上的不對稱地位，增強了相對方與行政主體討價還價能力，這是現代行政法朝著平衡法方向發展的一個重要標志。

五是，溝通性。人類社會發展到21世紀，依靠強制力來實現自身利益最大化的時代已經過去，人們從過去的歷史實踐中認識到，要實現自身的最大化必須尊重他人實現自身利益最大化的要求，為此，必須進行溝通、對話、商談，在充分了解對方利益要求的基礎上作出自己的決策，使各方的利益都得到最大限度的維護和保障。行政法的制定，各個方面是否有充分的參與機會？是否經過充分的溝通、對話、商談？行政法的實施，是否具有為行政主體和相對方提供溝通、對話、商談的功能？是衡量行政法是否平衡的一項重要指標。只要具有溝通性，通過不斷的對話、商談，行政法就可以從不平衡逐漸走向平衡。比如，行政法的制定，只要是按照民主的程序，在充分溝通、對話、商談的基礎上制定的，即使制定出來的行政法暫時是不平衡的，也會有機會被重新提出修改從而使之走向平衡，否則，這種不平衡就不可能被打破。又如，在行政法實施中，只要行政法為行政主體和相對方提供了溝通、對話、商談的功能，即使行政法的實施仍會存在諸多不平衡現象，但通過溝通、對話、商談，就可以逐漸使不平衡得到糾正。我國1996年制定的行政處罰法可以說是一部比較好地體現著溝通性的法律。行政處罰法規定，行政機關作出處罰決定必須說明違法的事實、給予處罰的理由和依據，被處罰的人有陳述、申辯和要求舉行聽證的權利，為行政主體與相對方提供了溝通、對話、商談的功能。通過溝通，亂處罰、濫處罰現象就比較難以存在，從而促進行政權與公民權利的平衡。

六是，可訴性。行政法作為一種公共物品，是集體博弈的產物，博弈的充分與否，是否經過充分的溝通、對話、商談，是決定能否平衡的關鍵。但集體博弈規則是少數服從多數，而多數決定雖然在絕大多數情況下是比較符合平衡要求的，但在許多情況下，多數決定也會偏離平衡。而在行政法實施過程中，盡管經過溝通、對話、商談，可以減少不公正現象的發生，但受信息不對稱、腐敗等因素影響，不公正現象仍然會經常發生。因此，必須要有對行政法的制定和執行可能存在的不符合平衡要求的現象提出訴求和審查的機制，由一個中立的機構對是否平衡作出判斷。這種可訴性，既指具體的行政行為的可訴性，也指行政法規則本身的可訴性。負責接受訴求的機構必須是中立，可以是法院，也可以是其他中立的機構，但不能是與該行政行為或者規則有直接利益關系的機構。可訴性，是對行政法的制定和執行的一項糾偏機制，是否具有這一機制，是衡量行政法是否平衡的一項重要指標。

（2）供需平衡標準

行政法供需是否平衡，可以從以下幾個方面加予衡量：

一是，補充性。傳統理論認為，凡是市場失靈的地方，就應當由政府進行干預，但市場失靈并不是必須立即進行政府干預。只有在市場自身無法解決其失靈問題時，才需要政府進行干預。美國學者埃莉諾。奧斯特羅姆經過長期的實證研究，發現在適當的制度安排條件下，人類能夠非常有效地自主解決自己的公共問題，而不需要外在政府的干預。行政法作為彌補市場之不足、解決市場失靈的一種手段，其存在的范圍必須是有限的，不應擴大到市場有效的領域。必須以幫助恢復市場的有效性為首要目標，激活、促進市場交易，為市場交易提供法律平臺，而不應當以代替、消滅市場為目的。比如，為解決公共物品供給問題，政府的職能主要是提供純公共物品，對非純公共物品只有在市場無法自發解決供給的情況下，才能由政府提供，但不應當將政府提供物品的范圍擴大到私人物品方面。由政府提供私人物品，必然會導致扭曲資源配置，造成資源浪費，效率低下，政府失靈。又如，為解決外部性問題，行政法應以減低談判成本為目的，促使雙方通過談判解決，以避免政府干預。

二是，效益性。行政法的供應必須符合成本－效益分析，不能不計成本，做到以最小的投入，爭取最大的產出。比如，對有些行為雖然對社會具有一定的危害性，但危害性輕微，而如果要對這種行為進行規制，則必須付出巨大的代價，必須投入大量的人力、物力，而且既使這樣，仍可能收效甚微。在這種情況下，不規制或者進行輕度規制，是最好的選擇。比如，對夜晚無照擺賣小日用品行為，對社會危害很小，而政府如果要對此進行管理，則必須投入很大人力物力，而且收效甚微，象這類行為就可以不管。又如，北京市解決亂停車現象，要求個人購買小轎車必須辦理停車泊位，政府為此投入大量人力物力，但實際效果甚微。因為不論是否有停車泊位，凡不能停車的地方，都不能停車，凡能停車的地方，都能停車。能否解決亂停車問題，主要取決于對亂停車行為是否進行了嚴格查處，只有查處嚴格，亂停車現象就會減少，否則，亂停車現象就難以解決。因此，象這類行政法規則就是多余的，不符合供需平衡要求。

三是，協調性。行政法是整個法律體系中的一部分，因此，行政法必須以其他法律制度相配合、相銜接，既不應相互抵消，又不應造成重復。比如，在解決公用地悲劇問題時，應當與民法關于產權法律制度相配套、相銜接。

四、博弈：實現平衡的內在機制

1、博弈的普遍性

博弈論，原來是數學的一個分支，后來被廣泛運用于經濟分析，在政治、軍事、外交、法律等方面也有運用。但在我國運用博弈論分析法律問題的研究還不多，而用于分析行政法問題則才剛剛開始。

什么是博弈論？張維迎教授的定義是：博弈論“是研究決策主體的行為發生直接相互作用時候的決策以及這種決策的均衡問題的，也就是說，當一個主體，好比說一個人或一個企業的選擇受到其他人、其他企業選擇的影響，而且反過來影響到其他人、其他企業選擇時的決策問題和均衡問題。”施錫銓的定義是：“博弈論就是關于包含相互依存情況中理性行為的研究?！?/p>

博弈存在于人類社會乃至生命世界的各個方面，只要有生命的地方，就有博弈存在。因此，博弈實際上是生命的一種存在方式。每個人每天都在做著一個個決策，每一個決策的過程，實際上都是博弈的過程。比如，在周末你是選擇與家人一起出游，還是選擇加班完成領導布置的工作，取決于你認為那種選擇最有利于實現利益最大化，選擇的過程，其實是博弈的過程，你所作的最后選擇，就是你與上司和家人進行博弈的結果。

在行政法律關系中，行政法主體各方，其實都是博弈的參與各方，相互之間的關系實質是一種博弈關系，立法機關各組成人員之間、立法機關與行政機關和個人之間、行政機關與相對人之間、行政機關相互之間、行政機關與法院之間、相對人相互之間，其實一直都在進行著博弈，目的都是為了追求自身利益的最大化。因此，我們既不能天真地認為大家都能自覺地守法，而放棄對權利和權力的約束，也不能悲觀地認為群眾覺悟低，不懂法，難以實行法治。每個人是否守法，關健問題不在于覺悟的高低和是否懂法，而在于守法與不守法，哪個最有利于實現自身利益的最大化。如果不守法最有利于實現利益最大化，既使天使也同樣會違法。因此，立法和執法的目的應當是努力使守法成為人們利益最大化的最佳選擇，如果目前的立法和執法還不能成為守法者的最佳選擇，就應當研究如何改善立法和執法，而不是去責怪不守法者。從這個意義上講，博弈是推動法治發展和完善的動力。沒有博弈，就沒有法治的不斷發展。比如，過去我們經常批評地方搞“上有政策下有對策”，而從博弈觀點來看，這是一種非常正常的現象。只要地方所搞的對策排除了可能帶來的風險后仍然能給當地和當地領導帶來最大利益，這種對策必然是地方領導的最佳選擇。從這一點上講，善于搞對策的人，往往是富有開拓精神的人。改革過程中的許多政策突破，正是從地方搞對策開始的。

比如，農村土地承包，當時政策不讓搞包產到戶，地方就換個名詞叫家庭聯產承包責任制。又如，私營企業開始不允許存在，就搞假集體，戴集體的紅帽子，實質是私人所有。行政法領域的許多發展也是從搞對策開始的，比如行政訴訟法在肯定行政案件屬于法院受理范圍的同時，又從正面和反面規定了那些案件屬于法院的受理范圍，那些案件不屬于法院的受理范圍，把大量行政案件排除在法院受理范圍之外；但最高法院的解釋在重申行政案件屬法院受理范圍的同時，只從反面重申那些案件不屬于法院的受理范圍，從而擴大了法院受理范圍。問題是，搞了對策以后，收益與風險相抵，是否還是正收益，如果是，則對策的存在是必然的；如果不是，則對策就會失去存在的基礎，會自然消失。因此，行政法治建設不能寄望于別人不搞對策，而應當預測對策，不斷針對對策調整自己的對策，在博弈中發展行政法治，完善行政法治。

2、經由博弈實現平衡

行政法如何實現平衡？過去由于“平衡論”倡導者們對此含糊其詞，結果引來一些批評者們的詰難。引入博弈論分析工具后，我們可以明確地提出，行政法平衡的實現，不是靠某個至高無上的主宰者來實現，而是通過參與人的充分博弈來實現。博弈是實現行政法平衡的內在機制。

行政法作為一種公共物品，在一個民主社會里，它的制定過程，是一個公共選擇的過程，是由眾多人共同參與的博弈過程。一個行政法規范的最終形成，是博弈各方理性選擇的結果，是大家共同達成的一項協議。這個協議對各方利益的配置是否平衡，能否得到有效執行，關鍵是博弈是否充分，參與博弈各方是否平等競爭、公平博弈。博弈是充分的，所達成的協議已經最大限度地、平衡地反映了各方的利益要求，各方就會有執行協議的積極性，否則，自身利益還未獲得最大化的一方就沒有執行協議的積極性，協議就可能被擱置或者被破壞。一個有效的、理想的行政法規范不僅應當是一個納什均衡，而且還應當是一個帕累托最優均衡，即在理想的行政法規范狀態下，沒有人有積極性打破這種狀態（即違反行政法規范），沒有人能夠從打破這種狀態中獲得好處。而且，在這種狀態下，最有利于每個人實現自身利益的最大化，任何人都不可能在不使其他人利益受損的情況下使自己獲得更大利益，如果要使自己的利益變得更大，必然要通過違法使別人受行政法保護的利益受損，而這樣做是得不償失的。當然，這只能是一種理想，由于受到種種條件的限制，比如立法所需信息不充分、立法博弈不充分等，實際上任何一個行政法規則都不可能達到帕累托最優均衡，但必須以這個標準來衡量，不斷改進行政法規范的質量，使之日益趨近帕累托最優。

3、行政法：一種博弈規則

行政法經由博弈產生，而一旦產生之后，又成為行政主體與相對方之間、相對方相互之間進行博弈的一種規則。行政法作為一種博弈規則，為博弈各方構筑了一個博弈平臺，限定了博弈各方參與人（行政機關和相對人）可供選擇的戰略組合和行動順序，博弈各方參與人只能按限定的戰略組合和行動順序進行博弈，在限定的范圍內去爭取自身利益的最大化，這是博弈各方都清楚了解的共同知識，從而提高了博弈結果的可預測性，減少博弈成本，提高效率，促進社會資源的優化配置。博弈各方如果不按照規則進行博弈，就會遭受處罰，甚至被從博弈活動中剔除出局。比如，足球賽就是一場多人參加的博弈游戲，一系列的比賽規則（包括傳球規則、進球規則、比賽時間等等）是供比賽進行的一個平臺，是博弈各方都清楚知道的共同知識，足球比賽只能在這個平臺上進行，脫離這個平臺，比賽就無法進行。每個運動員上場參與比賽，都必須遵守比賽規則，否則就可能被罰黃牌甚至紅牌。

作為一種博弈規則的行政法，應當具備以下一些特質：

（1）應當有利于實現行政主體與相對方的合作博弈，避免或消減非合作博弈。

博弈根據各方是否能夠達成一個具有約束力的協議，可以區分為合作博弈和非合作博弈。合作博弈可以減少博弈成本，優化資源配置，有利于促進效率、公平、公正，而非合作博弈可能是有效率的，也可能是沒有效率的。行政法作為一種博弈規則，應當有利于實現行政主體與相對方的合作博弈，避免或消減非合作博弈。

博弈論中有一個典型例子叫囚徒困境。這個例子假設有兩個嫌疑人被警察抓住，分別被關在不同的房間進行審訊。假設，他們兩個都知道：如果兩人都坦白，將會各被判8年徒刑；如果兩個都不坦白，將會各被判1年徒刑；如果一人坦白，另一人不坦白，坦白的會被釋放，不坦白的將會被判10年徒刑。在這里，每個囚徒都有兩個戰略選擇：坦白或不坦白。這個例子的納什均衡是兩人都選擇坦白。因為給定一方坦白的情況下，另一方的最優戰略是坦白；同樣，給定一方不坦白的情況下，另一方的最優戰略也是坦白。

囚徒甲

坦白不坦白

坦白－8，－80－10

囚徒乙

不坦白－10，0－1，－1

在囚徒困境博弈中，我們可以看到，兩個嫌疑人之所以把坦白作為最優戰略，是因為有坦白從寬規則，如果沒有這個規則，不論是否坦白都判同樣刑罰，結果就會改變，兩人就不會把坦白作為最優選擇，相反會選擇不坦白。因此，囚徒困境從嫌疑人之間來講，是一個非合作博弈，而從嫌疑人與政府之間來講，則是一個合作博弈，是法律所希望的。

（2）有利于相對人之間在合法范圍內實現合作，避免或消減違法行為人之間的合作。

在囚徒困境博弈中，嫌疑人之間的非合作，正是法律所追求的。但象偷竊的囚徒困境，法律則應當促進其達成不偷竊的協議，實現從非合作博弈到合作博弈的轉變。

偷竊的囚徒困境講的是，甲乙兩人分別飼養牛羊和種植谷物，那么，現在兩人為了改善自己的生活，使自己既擁有牛羊又能擁有谷物，可以進行交換，也可以通過偷竊。而且偷竊還可以使自己既能擁有谷物（或者牛羊），又可以不失去牛羊（或者谷物）。但問題是，如果甲選擇了偷竊，乙也將同樣會選擇偷竊，最后結果將是一樣的，甲同樣會失去牛羊，乙同樣也會失去谷物。而且，當甲或乙知道自己辛勤飼養的牛羊或種植的谷物可能被偷竊而得不到任何回報時，必將采取相應防范偷竊措施，這樣勢必相應減低飼養牛羊或者種植谷物的能力。這樣，在“偷竊”與“不偷竊”之間，就形成一個囚徒困境博弈。假設，如果甲和乙都選擇不偷竊，財富總量實現最大化，達到20單位，雙方分別擁有10個單位。如果一方選擇偷竊，另一方選擇不偷竊，則偷竊一方的財富從10上升為12，但財富總量下降為18.如果雙方都選擇偷竊，財富總量最小化，下降為16個單位。在非合作博弈下，雙方將會采取“偷竊”這一策略。因為雙方都“不偷竊”這一策略沒有保證，誰也沒有積極性執行。

甲

不偷竊偷竊

不偷竊10，106，12

乙

偷竊12，68，8

因此，如果兩個人能夠達成“不偷竊”協議并保證執行，那么，他們雙方都能生活得更好，從而實現帕累托改進。法律的任務，就是要促進甲乙兩人達成“不偷竊”協議，并為其執行這個協議提供保障。

（3）有利于促成正和博弈，消除負和博弈。

博弈根據結局不同，可以區分為“零和”博弈、“正和”博弈、“負和”博弈。零和博弈是指博弈各方的效用之和恰好等于零，既沒有增加，也沒有減少。猜迷游戲、博彩、賭博等博弈，都是零和博弈。因為贏的一方所贏得到的，恰好是輸的一方所失去的，兩者相加正好等于零。偷竊的囚徒困境，如果雙方能夠達成不偷竊協議，通過交換，雙方財富總量保持原來狀況不變，就是一個零和博弈。正和博弈是指博弈各方的效用之和大于零，負和博弈正好相反，博弈各方的效用之和小于零。偷竊的囚徒困境如果雙方不能達成不偷竊協議，則財富總量下降，為負和博弈。顯然，通過博弈使自己的財富越來越大，是博弈各方積極參與博弈的目的。市場交易之所以能夠發生，就是因為通過交易可以將資源配置到最需要的地方，從而實現正和博弈。偷竊的囚徒困境，如果僅限于實現雙方的財富交換，是一個零和博弈，但如果是為了生產和貿易，將從對方獲得的牛羊或者谷物進行深加工，然后以更高的價格賣出去，則是一個正和博弈，最后雙方效用相加就會大于零。

行政法作為一種博弈規則，不僅應當有利于實現簡單的物物交換，而且還應有利于促進市場交易。也就是說，不僅應當有利于促進零和博弈，還應當有利于促進正和博弈。比如，在改革開放之前，我們的工商管理法規只允許農民在小集市上自產自銷、互通有無，不能販賣不屬于自己生產的產品，販賣是投機倒把，是違法的。這種自產自銷只能實現零和博弈。雖然每個人拿出自己所有，獲得自己所無，從使用價值上講，雙方的使用價值也有所提高，但所增加的使用價值很有限，一旦需求達到飽和，交換就成為純粹的財富轉移，不能增加社會財富。但后來放松工商管制，不僅允許自產自銷，而且允許販賣；不僅允許買賣消費品，而且允許買賣生產資料，從而使交換從零和博弈變為正和博弈。

（4）有利于擴大信息提供，增加博弈的可預測性。

博弈各方為使自己在博弈中獲得最大利益，必然要盡可能多地收集其他博弈各方的信息，以增加對博弈對手可能采取的戰略的預測，從而優化自己的戰略。對博弈對手信息掌握越多，對其可能采取的戰略的預測程度就越高，實現合作博弈的可能性就越大。

博弈論中另一個典型例子是智豬博弈。這個例子假設豬圈里有兩頭豬，一頭大豬，一頭小豬。豬圈里的一頭有一個豬食槽，另一頭有一個按鈕，控制著豬食的供應。按一下按鈕會有10個單位的豬食進入食槽。兩頭豬都面臨兩個選擇：按或者等待。如果大豬去按，但等它回到食槽，則只能吃到6個單位，小豬吃到4個單位；如果小豬去按，但等它回到食槽，則只能吃到1個單位，大豬則可以吃到9個單位；如果兩頭豬一起去按，并同時回到食槽，大豬吃7個單位，小豬吃3個單位；如果兩頭都選擇等待，都不去按，則都吃不到。在這個例子中，不論大豬是選擇去“按”還是“等待”，小豬的最優選擇都是“等待”。所以納什均衡是：大豬按，小豬等待。

小豬

按等待

按7，36，4

大豬

等待9，10，0

在智豬博弈中，如果雙方事先都不知道誰會先采取行動，則只能等待下去，直到有一方餓得不行了再去行動，而這時采取行動的就不一定是大豬，也可能是小豬。而由小豬采取行動，顯然是很不合理的，它所付出的勞動與其收獲不成正比，如果總是這樣下去，小豬必然會越來越瘦。但如果通過博弈規則事前確定，在這種情況下，由大豬負責采取行動，不僅可以避免等待，提高效率，而且可以使分配更加合理。這個例子對實踐很有意義。比如，為了減少汽車尾氣對城市環境的污染，需要提高尾氣排放標準，這時可以有兩種途徑來實現：一是由汽車用戶負責對汽車進行改造，一是由汽車制造商負責對汽車進行改造。如果由用戶負責改造，則增加了用戶對政府會提高尾氣排放標準的擔心，從而降低購車積極性，而且由用戶負責改造，整個改造成本也會大大提高，不符合效益原則。但如果事先明確在這種情況下，由制造商負責改造，不僅可以提高用戶購車積極性，而且可以降低改造成本。

博弈論中還有一個典型例子叫斗雞博弈或者稱懦夫博弈。這個例子假設有甲乙兩人從一條河的兩岸急著要同時過一個獨木橋，附近沒有任何其他設施可以渡河。每個人面臨著兩種選擇：要么自己先過，要么讓對方先過。如果兩人都采取強硬態度過橋，那么走到獨木橋中間必然發生沖突，其結果將是兩敗俱傷，假定這種情況各方效用各為－1；如果雙方都采取退讓的態度，其結果是誰也過不了橋，雙方的效用都為零；如果其中一方采取強硬態度過橋，另一方采取退讓態度，那么先過橋一方效用為2，后過橋一方效用為1.在這個例子中，有兩個納什均衡：一方選擇進，另一方則選擇退讓。

甲

先過退讓

先過－1，－12，1

乙

退讓1，20，0

在斗雞博弈中，我們可以進一步假設這座橋很長，雙方無法通過喊話達成誰先通過的協議，那么，如何使合作博弈成為可能呢？唯一的辦法就是根據博弈規則，對誰將優先通過作出預測。假如博弈規則規定，女士、老人、兒童、軍人、教師等優先，或者規定東、北河岸優先，則博弈雙方可能通過這些規則判斷誰可以優先通過，從而避免兩敗俱傷或者都過不了橋。

（4）有利于減低博弈成本。

博弈是需要成本的，收集信息是其中的一項成本，談判、簽約、監督協議的履行等等，都需要成本。博弈成本的高低與實現正和博弈的概率和博弈的活躍程度成反比。成本越高，實現正和博弈的概率就越低，博弈就越不活躍；成本越低，實現正和博弈的概率就越高，博弈就越活躍。如果博弈成本過高，正和博弈成為不可能，甚至只有負和博弈，博弈就會終止。因此，要促進正和博弈的形成，使博弈更加活躍，必須大力降低博弈成本。因此，行政法作為一種博弈規則，必須要有利于降低博弈成本，這樣才能提高市場交易率，增進經濟交易的正和博弈，從而不斷擴大社會經濟總量。

4、“制約－激勵”平衡機制的構造

行政法機制問題，是行政法學研究的一個新領域。羅豪才根據平衡論思想，運用博弈論方法，對行政法的“制約－激勵”機制進行了有益的探索。認為：“機制，原指機器構造和工作原理，泛指一個工作系統的組織或組成之間相互作用的過程和方式?！薄靶姓ㄗ鳛橐粋€獨立的部門法，客觀存在著行政法律體系的構成、結構與運作原理”。本文試圖將行政法作為一種既在的博弈規則，對其內在運作原理，作些探討。

（1）“制約－激勵”機制是行政法的核心機制

由于人人都有追求利益最大化的傾向，而人的理性是有限的，存在著哈耶克所說的“致命的自負”，因此，如果放任每個人追求利益最大化傾向肆意擴張，不加任何制約，就會導致激烈的沖突，使合作博弈成為不可能。但如果只有制約，沒有激勵，博弈各方也沒有進行合作的積極性。但在傳統行政法中，往往只有制約機制，沒有激勵機制，只強調制約機制的作用，不重視發揮激勵機制的作用，因此，傳統行政法實際上等同于制約法。

可是，馬斯洛的需求與激勵理論告訴我們，激勵更能影響一個人的行為。馬斯洛將人的需求分為五種：生理的、安全的、感情的、尊重的和自我實現的。五種需求按其重要性和發生的先后次序，可排成一個需求等級層次。進而馬斯洛認為，人的行為是由需求引起的，而行為的目的是為了滿足需求。如果管理者能夠滿足人的需求，并使人們看到滿足需求的可能性，那么管理者就可以激勵行為。管理者的任務就在于找出相應的激勵因素，采取相應的組織措施，來滿足不同層次的需要，以引導和控制人的行為。

行政法作為一種博弈規則，要使博弈朝合作方向發展，增進正和博弈，必須既能對參與博弈的各方（即行政法主體）追求利益最大化的傾向進行“制約”，又能對努力進行合作博弈的各方給予“激勵”。行政法規范能否促進合作博弈，關健在于是否具有“制約－激勵”機制以及這個機制是否完善?？梢哉f，“制約－激勵”機制是行政法的核心機制，其他機制都是圍繞這個機制而展開。羅豪才、宋功德認為，行政法機制是由立法機制、執法機制、司法機制、守法機制與法律監督機制等若干個亞機制組合而成，而這些機制都是由制約機制與激勵機制整合而成的。也就是說，不論是行政立法，還是行政執法和司法，都離不開制約與激勵機制。一方面，立法、執法、司法活動本身需要制約與激勵機制來保證，以提高立法質量，保證嚴格執法和公正司法；另一方面，立法、執法、司法活動也要圍繞制約與激勵機制來決定如何創設和執行行政法規范。所以說，制約－激勵機制，在行政法的各種機制中，是處于核心地位，發揮著整合其他各種機制的作用。

“制約－激勵”機制設計，是現代行政法所具有的一個顯著特點。在傳統行政法中，一個行政法規則由假設、處理、制裁三部分組成，根本就沒有“激勵”的地位。但現代行政法認為，僅有制裁是不夠的，是消極的，還應當有激勵機制。所以，現代行政法規則應當由假設、處理、制約與激勵三個部分組成。而在這三個部分之中，制約與激勵是核心，假設和處理最終要圍繞如何制約與激勵而展開，從立法設置假設和處理條款，到執法識別和適用假設和處理條款，都必須同時考慮如何制約與激勵，離開制約與激勵設置、識別、適用假設與處理，都是毫無意義的。

（2）博弈與“制約－激勵”的平衡要求

“你有你的對策，我有我的對策”，這是博弈的常態。沒有對策，就沒有博弈。而沒有博弈的社會是不正常的，整個社會就會失去生機和活力。行政法各主體之間也是一種博弈關系，因此，相互之間必然存在著“你有政策，我有對策”現象，任何試圖消滅對手采取“對策”的做法都是徒勞無益的，也是有百害而無一利的，其結果必然是制約的鏍絲越擰越緊，整個社會越來越沒有活力，但對策不僅消除不了，甚至會越來越多，最終使整個社會失去制約，導致混亂。因此，正確的辦法應當是將“對策”引導到合作上來，通過合作減少對策的抵消作用，減少消耗，提高效率。一種法律制度能否促進并最終實現博弈各方進行合作，關鍵取決于“制約－激勵”機制是否平衡。如果“制約－激勵”之間不平衡，出現制約過分，激勵無力，或者激勵過分，制約無力，合作博弈和納什均衡狀態就難以實現和維持。比如，我們現在一些城市為解決交通擁堵現象，采取了許多措施，但大多只講制約，不講激勵，這里限制，那里限制，就是缺乏通過激勵機制來改進城市交通的措施。比如，城市停車位緊張，亂停車現象嚴重，但某些城市只是簡單地控制購車，要求必須有停車位證明才能購車，而不是采取促進修建停車場所的激勵措施來改進停車位緊張狀況。但購車者與交通管理部門之間是一種博弈關系，購車者既然想購車，必然會想方設法搞到停車證明，而銷售者為了促進銷售，必然也會采取種種措施幫助購車者搞到停車位證明，其結果是既沒有控制住購車數量，也沒有增加停車位的供應，反而引發倒賣停車位、制造假停車位證明等違法活動。

“制約－激勵”機制的平衡，包括三個層次：第一，平衡運用制約與激勵機制，并使兩者之間保持總體上的平衡；第二，參與博弈各方之間所受到的制約與激勵是平衡的，不能使一些博弈參與人受到較多的制約或激勵，另一些博弈參與人則受到較少的制約或激勵；第三，參與博弈各方各自所受到的制約與激勵是平衡的，不能只受到制約，沒有激勵，也不能只有激勵，沒有制約。這就要求行政機關及其工作人員的權力與責任、責任與待遇，公民的權利與義務、行政機關和相對人的違法與責任等等，都必須保持平衡，不能偏頗。

行政法“制約－激勵”方式多種多樣，既有物質的，也有精神的。按照人際關系理論，人不僅是“經濟人”，而且還是“社會人”，不僅有物質方面的需要，還有精神方面的需要。因此，制約與激勵必須物質和精神并用，不能只局限于物質方面，忽視精神方面的作用。具體方式，因行政法主體不同而有所不同，因情況的不同而不同。對相對人的制約，通常包括價格控制、標準（包括程序標準、技術標準）、許可、強制、稅收、收費、處罰等；對相對人的激勵，通常包括賦權、減免稅費、補貼、獎勵或嘉獎、提供優質服務等。對行政機關的制約，通常包括權限、程序、責任等；對行政機關的激勵，通常包括擴大授權、改善條件、獎勵或嘉獎等。對公務員的制約通常包括權限、程序、責任、處分等；對公務員的激勵，通常包括提升、委以重任、提高工資和福利、改善工作條件、獎勵或嘉獎等。行政法應當綜合運用這些方式，保持“制約－激勵”的平衡。

五、利益衡量：實現平衡的補充機制

1、博弈的缺陷

平衡是行政法的精神。實現平衡的基本機制是博弈，但通過博弈所實現的平衡往往體現為博弈雙方力量的均衡，缺乏內在的道德約束，可能導致“弱肉強食”或者“搭便車”現象，影響社會公平、公正，激化矛盾。比如，行政法律的制定主要取決于各種不同利益之間的博弈，這是決定立法結果的基本機制，但如果完全由博弈決定一切，則可能使立法的天平過于向強勢利益團體傾斜，使弱者的狀況更趨惡劣。比如，由于立法民主還不很充分，社會參與的深度和廣度還很有限，而行政部門或者是法案的直接起草者，或者自始自終參與法案的起草和研究討論，有充分的條件和機會表達其利益要求和意見，在立法博弈中居于絕對優勢地位，因此，必須對博弈機制進行補充。

2、何為利益衡量？

利益衡量論是相對于概念法學而傳承于自由法學、現實主義法學和利益法學的一種法解釋方法論。最早提出利益衡量論的是日本學者加藤一郎教授，他在1966年發表了《法解釋學的論理與利益衡量》一文，首次提出利益衡量論，主張法律解釋應當更自由、更具彈性，解釋時應當考慮實際的利益，強調實質判斷。認為僅從法律條文就可以得出唯一的正確結論的說法，只是一種幻想，而真正起決定作用的是實質的判斷。1968年星野英一教授發表了《民法解釋論序說》一文，提出與加藤一郎類似的主張，認為法的解釋、適用終究取決于價值判斷，稱為利益考量。

利益衡量論主張，在進行法律解釋和判斷時，應避開現存法律而對從屬于具體事實作利益衡量或價值判斷，并且這種衡量或判斷不是從法律專門家而是從普通人的立場作出，不得違反常識。他們認為，法律解釋可能會有復數結論，應選擇其中哪一種結論，應根據哪一種更適合于實際，哪一種最有說服力等因素考慮而定。加藤教授認為，法律解釋的選擇是個價值判斷問題，不能說某一種解釋是絕對正確的。但星野教授認為，復數解釋中只可能一種是正確的解釋。同時，他們也認為法律解釋除實質理由外，也應當依據法律的形式理由。

利益衡量是一種非常自由的法律解釋方法，但也不是毫無限制的，在進行利益衡量時，有各種各樣的因素應當從利益衡量中排除，比如長相、人種、貧富差別或社會地位等，不應作為利益衡量時的考慮因素。在適用范圍上，主要是用于補充法律不確定性概念、一般條款、法律漏洞等。在方法上，應當與法律條文相結合，進行充分的論理。

雖然利益衡量一直被視為一種法解釋的方法，但實際上，利益衡量是一種具有普適意義的法律方法，并不僅僅適用于法律解釋，對立法、執法的各個環節都適用，而且是客觀存在的方法。立法是各種不同利益矛盾的交匯，是各種不同利益之間的一種博弈。參與立法博弈的各方，在哪一點上作出妥協，取決于利益衡量的結論。當參與博弈各方認為在現有條件下，自身利益最大化已經達到極限，繼續博弈不可能增大自身利益或者所增大的利益與所付出的代價缺乏效益時，必然會作出妥協。在立法中，立法者一方面要對自己和自已所代表的那部分群體的利益可能在什么程度是實現最大化進行衡量，選擇應當作出妥協的最佳點；另一方面作為整體利益的代表者，還要對整體利益與局部利益或者各局部利益之間進行衡量，選擇應當作出決定的平衡點。在法律執行中，不僅執法者要進行利益衡量，相對人也要作利益衡量。執法者和相對人一方面要對自已嚴格執法和嚴格守法是否最有利于自身利益最大化進行衡量，而且執法者還要對整體利益與局部利益、當前利益與長遠利益、公共利益與個人利益以及個人之間的利益進行衡量，按照平衡原則作出執法決定。所以，衡量方法是一種具有普遍意義的方法，不只是一種法律解釋方法。

3、利益的優先順序

利益衡量充滿著道德、價值判斷，不同的人有著不同的利益要求，因此欲使利益衡量能夠對博弈平衡起補充、矯正作用，必須對各種不同的利益要求排出先后順序，盡管這是非常困難的，但就全社會而言，必須要有一些最低限度的利益順序，特別是作為整體利益代表者的立法、執法、司法機關在對各種相互沖突著的利益進行平衡時，必須遵循一些最低限度的利益順序，絕不能允許在“依法治國”、嚴格執法的口號下，以一些無關緊要甚至是似是而非的利益去對抗公民的基本權利和利益。筆者認為，利益衡量的運用，應當遵循以下一些原則：

（1）生命權絕對優先原則。生命權是人的一切權利之源，當生命權與其他利益發生沖突時，沒有任何理由可以用犧牲生命權作為代價去換取其他利益，比如效率、行政管理秩序、執法權威等，任何其他利益一旦同生命權相沖突，都是無足輕重的，必須讓位于生命權。按照這一原則衡量，象那些為攔截運送將要生產的孕婦去醫院的汽車、阻攔醫護人員對被火車撞傷進行救治等做法進行辯護的種種理由就顯得蒼白無力了。

（2）便宜歸于公民個人原則。公共利益，包括體現為國家的利益、社會組織的利益、企業的利益、社區的利益等，歸根結底都是派生于公民個人利益，是為最大化公民個人利益服務的。不論是奉行自由主義，還是奉行集體主義，都不能否認公民個人利益是先于集體利益而存在的，不能否認可以有獨立于公共利益的公民個人利益，但決沒有獨立于公民個人利益的公共利益。因此，當公民個人利益與公共利益發生沖突時，便宜應當歸于公民個人，這樣不僅是公正的，而且也是富有效率的。

便宜歸于公民個人原則，具體包括三項內容：一是剩余利益歸于公民個人，即凡某項利益沒有明確界定屬于公共利益時，則應當推定為由公民個人享有。二是模糊利益歸于公民個人，即凡某項利益是屬于公民個人利益還是屬于公共利益不清楚時，則應當確定由公民個人享有。三是兩可利益歸于公民個人，即某項利益可以確定由公民個人享有，也可以確定為公共利益時，則應當確定由公民個人享有。

（3）弱勢優先原則。不論是個人、企業、社會組織，總是有強弱之分，強的一方占有資源、信息、行動等優勢，出于利益最大化的本性，一方面極易利用自己的優勢鞏固、強化自己的優勢，擴大與弱者的差距，加劇社會兩極分化；另一方面極易實行壟斷，抑制競爭，扼殺創新，從而使整個社會變得越來越僵化，越來越沒有活力。因此，在弱勢利益與強勢利益發生沖突時，在同等條件下或者相近條件下，應當優先弱勢方利益，扶持、幫助弱勢，因為當弱勢方取得與強勢方同等條件或相近條件時，實際上已經付出了比強勢方大得多的努力，在這種情況下，由弱勢方獲得利益不僅是公平的，而且更有利于進一步增進社會福利，促進競爭，使整個社會變得更有活力。

弱勢優先原則，適用于自由裁量權所及范圍的各個方面，包括殘疾人與健康人之間、小企業與大企業之間、行人與汽車之間、個人與組織之間、社會組織與國家之間等。比如，當一個有殘疾的學生與一個健康學生高考分數相等或相近時，應當優先錄取有殘疾的學生。可惜，我們現在的實際情況卻恰恰相反，這是違背人權、違背公正原則的。又如，當一個小企業和一個大企業同時競爭一個政府公共工程或者同時申請一個行政許可時，在同等或相近條件下，應當將工程發包給小企業或將許可授予小企業。再如，當行人與汽車相撞時，在賠償方面，駕駛員應當負更多的責任。

（4）比例原則，也可以稱為最低犧牲原則。這個原則要求，當有兩個或兩個以上利益沖突無法兼顧，必須犧牲一個或幾個利益時，應當努力將這種犧牲降低到最小程度，與其所維護的另一個利益的需要成比例。比如，當行政機關必須采取強制措施時，必須選擇能夠實現行政目標所需的最小損害的強制措施，不得過度，更不得濫用。任何權力只有得到恰當運用時才是合法的、有效的，任何不恰當地行使權力的行為，都不具有合法性和有效性。任何一項授權-不論是原則授權還是具體授權-都不意味著獲得授權者可以隨心所欲地使用這項權力，而必須受到某些未言明（有時不必言明，有時也很難言明）但卻潛藏于人們心中、被公眾所普遍認同的原則、規則的約束。衡量一個官員素質的高低，不應當只看他是否對寫成文字的法律條文背得滾瓜爛熟，更重要的應當看他是否能將法律的規定最恰當地運用到復雜的具體事務之中去，將每一個具體事務處理得既符合法律的規定又獲得人們的認同。在一個開放的、具有充分討論和溝通時空的社會里，一個不能說服公眾、不能被公眾所認同的立法或執法行為，很難說是一種合法的行為。

初稿完成于2002年6月北京椿樹園寓所

修改于2002年11月耶魯法學院宿舍

「注釋」

與“控權論”有明確的主張者不同，“管理論”其實并沒有明確的主張者，而是研究者對以維護行政權為主的行政法思想的一種概括。

除“管理論”和“控權論”外，雖然還有一些學者提出了“公共權力論”、“服務論”、“公共利益論”等主張，這些理論雖與以上兩論有所區別，但在以行政權為中心這一點上是共同的，就其主要觀點了大致也都可以從“管理論”和“控權論”中見到蹤跡。

羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版，第17頁。

比如，羅豪才教授和宋功德博士在《現代行政法學與制約、激勵機制》（載于《中國法學》2000年第3期）一文中綜合運用公共選擇理論和博弈論研究了行政法的制約機制問題。宋功德在《行政法的制度變遷》一文中運用博弈論分析了行政法的變遷過程；郭志斌博士《論政府激勵性管制》運用博弈論分析了權力和權利平衡問題；甘雯博士在《行政法的平衡理論研究》一文中運用利益衡量方法分析了司法審查權問題（以上宋、郭、甘三文均載于《行政法論叢》第一卷，法律出版社1998年版）。沈巋博士在《平衡論：一種行政法認知模式》（北京大學出版社1999年版）一書中，用一節的篇幅分析了平衡論與利益衡量方法的關系。等等。

參見喬禾：《什么是合理的“假設”》，載于《北京日報》2001年2月19日。

張五常：《經濟解釋之八：自私－經濟學的基礎》，引自/other/jjjs/008.htm.切斯特菲爾德伯爵語。轉引自丹尼斯C.繆勒：《公共選擇理論》，中國社會科學出版社1999年版，第221頁。

方福前：《公共選擇理論》，中國人民大學出版社2000年版，第15頁。

沈巋：《平衡論：一種行政法認知模式》，北京大學出版社1999年版。

《馬克思恩格斯選集》第4卷第92頁。

張維迎認為，市場失靈有三個因素：一是信息不對稱，二是外部問題，三是市場勢力導致配置無效率和生產無效率。張維迎：《產權、政府與信譽》，三聯書店2001年版，第65－70頁。

亞當。斯密語。轉引自方福前：《公共選擇理論》，中國人民大學出版社2000年版，第14頁。

正外部性是指一個經濟主體的行為會對另一個經濟主體產生有益的影響，負外部性則相反。公立學校、公共圖書館的建立屬于正外部性，環境污染是負外部性的典型例子。外部性的存在，是導致市場失靈、政府干預的原因之一。

羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版，第30頁。

羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版，第17頁。

埃莉諾。奧斯特羅姆：《公共事物的治理之道：集體行動制度的演進》，上海三聯書店，1999年版。

張維迎：《博弈論與信息經濟學》，上海三聯書店上海人民出版社1996年版，第3頁。

施錫銓：《博弈論》，上海財經大學出版社2000年版，第5頁。

參見唐興霖：《公共行政學：歷史與思想》，中山大學出版社2000年版，第265～281頁。

“社會人”是人際關系理論對人性的一種假設?！吧鐣恕奔僭O認為，人不但有經濟和物質方面的需求需要得到滿足，更重要的是有社會方面和心理方面的需求需要得到滿足。工廠中的工人不是單純追求金錢收入的，還有社會方面、心理方面的需求。因此，不能單純從技術和物質條件著眼，還必須首先從社會心理方面來鼓勵工廠提高生產率。要調動員工的積極性，就應該使員工的社會和心理方面的需要得到滿足。

見梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年1月第1版，第316－頁。