共同犯罪問題研究論文

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在刑法中，有些犯罪的犯罪主體是由特殊身份的主體構成的，刑法理論上將其稱為身份犯。對于無身份者與有身份者在共同犯罪中的認定，我國尚未在刑事法律中予以明文規定，散見于司法文件中的規定多是對一些個案的處理原則，這些規定缺乏全局性，有的規定本身的科學性也值得再斟酌，因此，對實踐的指導作用是很有限的。目前各地對于共犯中的身份的問題的處理很不統一，本文擬就共同犯罪與身份的有關問題作一探討。

一、身份的界定

身份一詞，又作身分，根據《辭海》，身分，是指人的出身、地位或資格。在刑法理論中，對身份有不同的理解，由此對身份范圍的界定也出現很大的差異。狹義的身份僅指行為人所具有的資格，廣義的身份不僅包括行為人所具有的特定資格，還包括特定的人身狀況、關系，最廣義的解釋甚至把目的、動機這些犯罪的主觀要件也包括在內。

對身份的定義直接影響到身份在共同犯罪中的認定，我們認為，身份是指刑法規定的行為人所具有的影響定罪量刑的特定的資格、地位等人身狀況，對身份的界定應當符合以下三個特征：

第一，人身性。刑法中的身份首先也應當具有一般意義上身份所具有的含義，即是人的一種出身、地位或資格。身份具有人身依附性，任何人都有自己的身份，不存在無身份的人，也不存在獨立于人之外的身份。這種身份既包括自然的、與身俱有的資格，如性別，也包括后來在社會關系中發展起來的地位和資格，如國籍。但都是限定在行為人的人身主體方面的特征，至于行為人的主觀方面的狀況，如犯罪目的、犯罪動機等就不應認為是身份。

第二，法定性。這是就刑法中的身份的功能而言的，就是說刑法中的身份，必須是為刑法所規定的對定罪量刑有影響的關于行為人主體的事實狀況。尤其對于影響量刑的身份而言，這種身份不是法官酌量考慮的量刑因素，而是刑法明確規定必須予以考慮的量刑因素。例如，司法工作人員實施強奸犯罪，作為司法工作人員應當擔負起保護人民，維護公民合法權益的神圣職責，一般情況下，若司法工作人員反而利用職權，實施強奸行為，其社會影響是相當惡劣的，因而對司法工作人員實施強奸行為，造成極為惡劣的社會影響的，法院在定罪量刑時往往會將行為人的這種司法工作人員身份作為一種酌量從重的因素考慮。但這種身份不是刑法明文規定的構成強奸罪的從重因素，因此，就強奸罪而言，司法工作人員不是該罪重影響其定罪量刑的身份。身份的法定性也是各國對于身份的認定有區別的原因所在，因為各國刑法對于身份的規定不盡相同。

第三，特定性。構成刑法中的身份，并不是泛泛而指的，而應當是與刑法規定的具體的犯罪緊密聯系的，是就具體犯罪而言主體的特定的資格、狀況。有一些能夠影響定罪量刑的因素，如未成年人、精神病人等，與具體的犯罪不具有聯系，因為所有的個罪都會由于這些主體因素而對定罪或是量刑產生影響，這類個人因素也不是身份。身份的特定性的含義還指行為人所具有的對一定犯罪來講必須具有的人身狀況，如中國公民這一國籍，對背叛國家罪來講，因外國公民和無國籍人不能成為該罪主體而屬于身份；對間諜罪來講，因外國公民和無國籍人也可成為間諜罪的主體而不屬于身份。

對于身份的界定應當以上述三個特征作為要件，缺一不可。

二、無身份者與有身份者共同實行純正身份犯的認定

無身份者與有身份者共同實施犯罪，即共同正犯的情況下，如何進行犯罪的認定，刑法理論界和司法實務界中都一直存在相當大的爭議，所爭論的主題主要有以下兩個：其一，無身份者能否成為純正身份犯的共同實行犯；其二，無身份者與有身份者共同實行犯罪，如何認定犯罪性質。

1、無身份者能否成為純正身份犯的共同實行犯

刑法學界對此有肯定說和否定說兩種觀點：“肯定說”認為，無身份者與有身份者可以構成純正身份犯的共同實行犯（正犯），比較典型的例子如強奸罪的主體要求是男子，由于強奸罪的實行行為由兩部分組成即奸淫行為和暴力等手段行為。盡管女子不能實行奸淫行為，但可以實施暴力等手段行為，因而在女子將被害婦女手腳按住使男子得以順利強奸的場合，女子就構成強奸罪的共同實行犯。但在具體論證上，又有不同：如立于共同意思主體的共犯論之草野教授認為，自無身份者在與有身份者共同實行身份犯的意思聯絡之下，成為一體而取得身份之立場，承認所有的形式之共同加功。立于共犯獨立性的見地之木村教授，認為“共犯之犯罪性及可罰性，為共犯所固有，且應就共犯行為本身定之；故無構成要件要素的身份之人，縱另為加功之行為，無論其所加功者為共同正犯，教唆犯或從犯，皆不能成立共犯，第65條第一項系例外的將此視為共犯予以懲罰而為之特別規定。”又如持共犯從屬性主張的學者認為“第65條第一項僅能適用于共同正犯，而不能適用于教唆犯及從犯”，其理由曰：“正犯既具有身份而成立該犯罪，則教唆或幫助者縱無其身份，然適用于教唆犯及從犯”，其理由曰：“正犯既具有身份而成立該犯罪，則教唆或幫助者縱無其身份，然亦應構成教唆犯及從犯；此在性質上乃屬當然，毫無設定明文之必要。”

也不少學者對此持否定說。如同樣持共犯從屬性說的小野清一郎博士，完全反對而主張“第65條第一項之所謂共犯，不包含共同正犯”之學說，認為“共同正犯本來系正犯（即實行者）；身份犯僅有其身份者可實行之。如此解釋時，則在此所稱之‘加功’，系實行以外之加功，所謂‘共犯’意味著教唆犯或從犯。”前蘇聯著名刑法學家特拉伊寧教授解釋說：“……非公職人員可以是瀆職罪的組織犯、教唆犯或幫助犯，但是瀆職罪的執行犯卻只能是公職人員。所以有這個特點，是因為在實際中只有公職人員才是公務職能的執行者，由他們發出命令，簽署文件等等。因此，事實上，也只有他們才能構成瀆職罪。因此，職務行為的唯一執行者-公職人員-自然也就是瀆職罪的唯一執行犯。由此得出結論：在瀆職罪的共犯中，非公職人員只能作為組織犯、教唆犯或幫助犯負責。”我國臺灣地區刑法學者刁榮華則解釋說：“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定關系為犯罪構成要素，因此，一般法理認為茍行為人欠缺此身份或特定關系，即系可罰性不備，無從成罪。在數人共同加功之情形，依通說，無身份之人教唆或幫助有身份者實施身份犯罪，尚非不可想象，但若無身份者居于共同實施之地位，則不能構成身份犯之共同正犯。”

從立法例上看，明確肯定無身份者可以成為純正身份犯的共同實行犯（共同正犯）的并不多見，但并非沒有。1935年修正的《中華民國刑法》第31條第1款規定：“因身份或其他特定關系成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關系，仍以共犯論。”1953年韓國刑法典第33條規定：“因身份關系成立之罪，其參與者雖不具此等身份關系，仍適用前三條之規定（即關于共同正犯、教唆犯、從犯之規定-引者注）”。上述規定明確了非身份者可以構成純正身份犯的共同實施者（即共同正犯）。

采取否定觀點的立法例，例如，1912年的《中華民國暫行新刑律》第32條第2款規定：“凡因身份成立之罪，其教唆或幫助者雖無身份，仍以共犯論。”言下之意，無身份者與有身份者構成共犯的情形僅限于教唆犯與幫助犯，而不能成立共同實行犯。德國刑法典第28條第1款規定：“正犯的刑罰取決于特定的個人特征（第14條第1款）。共犯（教唆犯或幫助犯）缺少此等特征的，依第49條第1款減輕處罰。”該規定也未提及無身份者可以構成純正身份犯的正犯問題。

第三種立法例，在立法中語焉不詳，但在理論和具體的司法實踐中，仍然可以歸為肯定說或否定說。比較有代表性的是日本刑法典。日本刑法典第65條第1款規定：“對于因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份，也是共犯。”該“共犯”是僅包括教唆犯、幫助犯，還是同時包括共同正犯，未予明確。

我國刑法對此沒有明文的法律規定，從我國對共同犯罪性質的看法和有關司法解釋中可以歸納出，我國在這一問題上實際是持一種折中的態度。我國刑法理論界的通說認為，對于共同犯罪從它的從屬性與獨立性的統一性上進行科學的論證，從而建立了共犯從屬性與獨立統一說。在這樣的理論指導下，必然導致折中說，馬克昌教授主編的《犯罪通論》對這一問題就是折中說的觀點，可作論證：對于無身份者有有身份者能否構成真正身份犯的共同實行犯，應當根據具體情況，區別對待。凡無身份者能夠參與真正身份犯的部分實行行為的，可以與有身份者構成共同實行犯；凡無身份者根本不能參與真正身份犯的實行行為的，即不能與有身份者構成共同實行犯。前者如非國家工作人員勾結國家工作人員伙同貪污的，構成貪污罪的共同實行犯。因為貪污罪的客觀要件是，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他方法，非法占有公共財物的行為。非國家工作人員不可能自己利用職務上的便利，但可以實施侵吞、盜竊、騙取或者以其他方法非法占有公共財物的行為，并可以利用所伙同的國家工作人員職務之便。后者如外國人不可能與中國人一起構成背叛國家罪的共同實行犯。因為背叛國家罪的客觀要件是，勾結外國、陰謀危害中華人民共和國的主權、領土完整和安全的行為。外國人不具有中國國籍，中國不是他的國家，因而實際上不可能實施背叛國家罪的客觀要件的行為。又如非家庭成員不可能與家庭成員一起構成遺棄罪的共同實行犯。

我們認為，我國立法和共同犯罪理論的現狀，決定了折中說是適宜的。反對折中說的主要理由在于對實行行為的理解，認為特定犯罪的實行行為不能從表面上看，“非身份者好象可以實施作為純正身份犯中的部分實行行為，實際上該實行行為只有特定的有身份者實施才屬于該特定犯罪的實行行為，超出此范圍就不再是特定犯罪意義上的實行行為。”如貪污的場合，“非身份者利用有身份者的職務便利，竊取公共財物的行為，也不是貪污罪意義上的竊取行為，這種自然意義上的竊取行為在法律評價上只能屬于盜竊罪中的盜竊行為。”概括來說，就是對實行行為的理解應當區分自然意義上的行為和構成要件的行為。我們認為這種理由十分牽強，當同樣的實行行為分別具有身份犯和普通犯罪時，如貪污罪和盜竊罪，這一理由可以說得通；當同樣的實行行為只規定有身份犯，非身份人員實施該行為沒有犯罪對應時，對這一行為如何認定就無從解釋了。如受賄罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數民族風俗習慣罪，報復陷害罪、打擊報復會計、統計人員罪，中介組織人員提供虛假證明文件罪等。在這些犯罪中，行為人實施的該罪的犯罪構成的客觀行為，就是自然意義上的行為，不可能有區別；可見這種區分本身并不具有合理性。另一個主要的理由是，將實行行為應當完整地看待，如男子實施強奸行為，女子幫助實施了暴力手段，認為強奸犯罪的客觀構成行為是以暴力、脅迫等方式并實施強行與婦女發生性行為的行為，只實施有暴力手段行為，尚不能認定為實行行為，所以女子不能成為該罪的實行犯，我們認為這種理由也是不成立的。在我國刑法分則中選擇性罪名的犯罪中，如果把實行行為限定在完整的實施行為，是難以說通的。如金融機構工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪（171條第2款），這個罪名中的實行行為是什么呢？只從事了購買行為，沒有實施換取貨幣的行為，則不能認定為金融機構工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪的實行行為嗎？如某農業銀行出納張某在一個偶然的機會結識販賣假幣人員李某，李某見張某急需要錢花，就勸他合作，提議兌換假幣，由李某負責購買假幣，張某利用職務之便負責兌換成真幣，兩人按營利額分成。協議達成后，李某購買了假幣20萬元，張某自1997年10月25日起，利用出納便利，將假幣摻入真幣之中陸續交給提款人，平均每天出手近萬元。到1997年12月15日，已經將15萬假幣兌換成真幣，張某獲利8萬元。在上述案例中，非身份人員李某和金融機構工作人員張某以實施購買假幣、以假幣換取貨幣的共同故意，由李某實施了購買行為（沒有實施換取貨幣的行為），李某應當構成本罪的實行犯。因為金融機構工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪是選擇罪名，購買和換取行為只要實施一種行為即可構成犯罪，如果實施了這兩個行為的，也只作為一罪處理，在同一共同故意的支配下，實施了兩個行為的犯罪中，購買和換取行為應當都是其實行行為，不能認為必須完整地實施了兩個行為，即既實施購買行為又實施換取行為的才是實行行為，所以，對實行行為的理解作這種限定是難以成立的，。

折中說也貫穿在我國制定的有關的司法解釋中，如1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第1條第2款規定：“與國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手管理公共財物的人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”又如最高人民法院、最高人民檢察院《關于納稅人員參與偷稅犯罪案件如何適用法律問題的批復》中第2條指出：“稅務人員與納稅人相互勾結，共同實施偷稅行為，情節嚴重的，以偷稅共犯論處，從重處罰。”等。其中“共犯”的含義究竟是廣義還是狹義，實踐中是具體案件具體分析的。

2、無身份者與有身份者共同實行犯罪，如何認定犯罪性質

無身份者與有身份者共同實行的犯罪，如何認定犯罪性質是理論界長期爭論的問題，主要的觀點有：

其一，主犯決定說。該說認為首先應當由主犯犯罪的基本特征來決定，如果主犯是有身份的，則應按身份犯來定罪；如果主犯是無身份者，則以無身份者所定之罪定罪。比較有代表的就是1985年“兩高”《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》。該司法解釋規定：“內外勾結進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪，應按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案犯中不具有貪污罪主體身份的人，應以貪污罪的共犯論處。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊，同案犯中的國家工作人員無論是否利用職務上的便利，應以盜竊罪的共犯論處。”根據該規定，一般情況下，應當由主犯犯罪的基本特征來確定共同犯罪的性質。

其二，分別定罪說。實際上對于“無身份者能否成為純正身份犯的共同實行犯”的問題持否定態度的就會當然地得出區別對待說，即如果法律對同一犯罪行為，根據犯罪主體身份的有無，分別規定為兩種犯罪。有的學者在分析了主犯決定說的弊端后，認為在內外勾結貪污或盜竊的情形中，國家工作人員應以貪污罪定罪，而非國家工作人員實際上屬于想象競合犯，即一行為同時觸犯盜竊罪（實行犯）和貪污罪（幫助犯）兩個罪名。就非國家工作人員與國家工作人員勾結，使國家工作人員的貪污得以實現而言，非國家工作人員的行為具有幫助貪污的性質，是貪污罪的幫助犯。但由于非國家工作人員的盜竊行為本身構成盜竊罪，屬于盜竊罪的實行犯。在這種一行為觸犯兩個罪名的情況下，按照以重罪論處的原則。因此，對非國家工作人員應以盜竊罪論處。

其三，實行犯決定說。該說認為實行犯在共同犯罪中起著決定性作用，其余各個共同犯罪人的犯罪意圖，都是通過實行犯所實施的犯罪行為來實現的。實行犯所實施的行為，不僅決定了共同犯罪的社會危害性程度，而且也在一定程度上決定了其余各共同犯罪人的刑事責任。所以，共同犯罪人的刑事責任一般都是以實行犯為中心展開的，其他共同犯罪人的刑事責任都比照實行犯來決定。

其四，特殊身份說。該說認為應以有身份者的實行行為來定罪，即依有身份者的實行犯的實行行為來定罪，即依有身份者所實施的犯罪構成要件的行為來定罪，即使無身份者是主犯，也不影響上述定罪的原則。還有學者所持的理由在于依有身份者的行為性質定罪，既貫徹了主、客觀相統一的原則，又遵循了共同犯罪的一般規律，更重要的是體現了特別法優于普通法這一基本原則的立法本意-因為這種社會關系顯然于普通法所保護的社會關系相比更重要。

其五，區別對待說。該說是對實行犯決定說的補充修正。認為內外勾結共同犯罪的案件，原則上應以特殊主體的實行行為定罪，但這也不是絕對的，如果特殊主體和一般主體共同犯罪時，沒有利用特殊主體的職務之便，則對特殊主體和一般主體應分別定罪判刑。

其六，特殊主體從重說。該說認為特殊主體和非特殊主體共同實施犯罪行為的，以特殊主體所定之罪定罪，特殊主體中有不同層次的，以其中法定刑重的罪名定罪。

“主犯決定說”已經越來越被理論界認識到其不足之處，歸納起來主要的理由有：（1）確認主犯的意義主要在于量刑，而不是定罪。（2）以主犯犯罪的基本特征決定共同犯罪的基本特征，在只有一個主犯的情況下尚且可行，但如果具有主犯有二人以上，其中既有有身份者，也有無身份者，此時應如何定罪，就發生困難。（3）如果國家工作人員與普通公民共同竊取前者經管的公共財物，該普通公民為主犯，國家工作人員為從犯，這是依主犯的性質將案件定性為盜竊罪，則歪曲了二人共同利用有身份者的職務便利竊取公共財物的犯罪事實，既有悖于共同犯罪關于共同犯罪故意和共同犯罪行為的基本原理，也抹殺了法定的特殊主體對定罪應有的作用。（4）如果依主犯行為性質定罪勢必造成定罪量刑上執法的不協調和不統一：從定罪上看，如同為公務人員和非公務人員共同利用前者的職務便利竊取公共財物的案件，有的定為盜竊罪，有的定為貪污罪，顯然是同種案件異樣罪名，而且這種定性也很難從犯罪構成理論上得到說明；從量刑上看，由于現行立法上和實踐中對貪污罪與盜竊罪的處罰輕重不同，同樣案件認定為不同罪名，在處罰輕重上就會相去甚遠，而且這種處罰的差異很難說是建立在案件不同危害程度基礎上的。

“分別定罪說”的缺陷在于：（1）忽視了案件屬于共同犯罪的客觀事實，有悖于共同犯罪的基本原理。（2）會出現量刑上的嚴重失衡。盡管修訂后的刑法典對貪污罪和盜竊罪的法定刑幅度作了較大的修改，但根據有關司法解釋，盜竊罪的起刑點仍然要高于貪污罪。按照分別定罪說，則對不具有國家工作人員身份的普通公民的處罰要重于具有國家工作人員身份的人的處罰，不僅如此，在有些情況下，可能會出現前者定罪而后者不定罪的情況。明顯地寬縱公務人員的瀆職行為，這與立法精神也是相違背的。而且由于我們主張在“無身份者能否成為純正身份犯的共同實行犯”的問題上持折中說，所以必然導致否定“分別定罪說”。

對于“實行犯決定說”的缺陷，有論者指出當特殊主體和一般主體共同犯罪時，沒有利用特殊主體的職務之便，則對特殊主體和一般主體應分別定罪判刑。該觀點的主要缺陷還在于如何認定實行行為存在困擾：在有些犯罪中，非身份者和身份者的行為可以同時構成實行行為，這時按照“實行犯決定說”，如何進行認定？如非身份者甲與銀行工作人員乙內外勾結，蓄意詐騙銀行貸款，由非身份者甲偽造存單，銀行工作人員乙利用自己職務便利，將虛假的存單作抵押，使得貸款順利被貸出，事后雙方各分得一半，予以揮霍。在上述行為中，甲、乙兩人的行為都是在進行虛構事實、隱瞞真相的詐騙實行行為，由于乙具有銀行工作人員的身份，則乙的行為在符合貸款詐騙罪的實行行為的同時，又具有貪污或職務侵占罪的實行行為的性質，這時按照“實行犯決定說”就難以確定案件性質。

對于“特殊身份說”，其主要缺陷在于當共同犯罪人都有身份，實施同樣的實行行為則難以認定。如國家工作人員甲與某公司職員，利用各自的職務便利，共同將本單位的財物非法占為己有的，根據“特殊身份說”則無法認定。

“區別對待說”是對“實行犯決定說”的一種修正，可以看出，這一主張并沒有解決“實行犯決定說”中存在的主要問題，因此也不可取。

對于“特殊主體從重說”，在同為特殊主體實施的犯罪中，認為“特殊主體中有不同層次的，以其中法定刑重的罪名定罪”，我們認為這種處理方式缺乏法律根據。

所以，對于非身份者與身份者共同實行犯罪行為應當依據何原則認定，以上學說都不可取，有學者提出“犯罪客體說”，我們認為較為合適。即對此類共犯行為的定性，不可能超出各共同犯罪人所觸犯的相關罪名的范圍：但到底定哪一個罪名，應看整個共同犯罪行為主要侵犯了哪一個客體。其主要理由在于：共同犯罪是一個復雜的有機整體，其內部包含著諸多影響其社會危害性的因素，而個別共犯的特殊身份在共同犯罪行為中僅僅是因素之一，而不是犯罪行為的實質。我國刑法理論認為，社會危害性及其程度集中地體現在作為犯罪構成要件之一的犯罪客體上。一種共同犯罪行為往往侵犯兩中以上的客體，有特殊身份者由于利用職務便利參與了犯罪，故整個共同犯罪必然侵犯真正身份犯所固有的犯罪客體，但這未必就是整個共同犯罪行為所侵犯的主要客體。這種內外勾結的共同犯罪，其犯罪性質有時決定于“內”，有時則決定于“外”。哲學上也認為外因在一定條件下起決定作用。-因此，決定共同犯罪性質的是共同犯罪行為所侵犯的客體的內容特別是結構。

筆者同意這一學說，并具體論述如下：根據犯罪客體說，

第一，無身份者與有身份者共同實行犯罪，沒有利用有身份者的身份便利的，犯罪行為并沒有對身份犯的客體造成侵害，應當直接根據犯罪實行行為的性質認定犯罪，以共同犯罪人在實施中所起的作用進行量刑。這時，如果刑法分則對有身份者和無身份者分別規定有罪名時，則就出現了分別定罪的情形。如甲為普通公民，乙為現役軍人，甲對乙的身份并不知曉，雙方共同實施了盜竊軍用物資的行為，對甲以264條盜竊罪認定，對乙以違反軍人職責罪中第438條盜竊軍用物資罪認定。對在共同犯罪中出現兩個罪名的認定，是否違背刑法基本理論，肖中華博士對此有論述：成立共同犯罪必須以符合同一個犯罪構成為前提。但是，這并不等于說在任何共同犯罪案件中，對具有共同犯罪行為的共犯人最終定罪將在罪名上完全一致。換言之，各行為人成立共犯是一回事，對各行為人最后是否按各人成立共犯的那個罪名作同樣的定罪又是一回事。-二人以上實施不同犯罪構成的犯罪、但不同犯罪之間存在重合、使各行為人的犯罪行為僅就重合部分具有“共同性”的情形。另外，有時在法律各共同犯罪人雖然同樣構成幾個犯罪的共同犯罪，但在作為一罪處斷事對各個行為人處斷的犯罪并不相同，此時有共同犯罪也不排除罪名的不一致。

第二，無身份者與有身份者共同實行犯罪，利用了有身份者的身份便利的，根據犯罪行為主要侵害的主要客體認定犯罪。如無身份者與國家工作人員共同實行騙取單位資金的行為，除了侵犯了單位對資金的財產所有權，更主要的是侵犯了公職人員的職務廉潔性，應當以貪污罪認定犯罪性質。再如無身份者與國家公職人員內外勾結，共同實施金融詐騙行為，所主要侵犯的一般就是金融秩序，因此原則上應按金融詐騙罪論處，但以不違反刑法的規定為界限。《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》肯定了這一原則，規定“明知用于騙購外匯而提供人民幣資金的”以騙購外匯罪的共犯論處，而沒有規定以挪用公款罪或挪用資金罪的共犯論處。

第三，有身份者具有的是不同的身份，分別利用各自的身份便利，共同實行犯罪的，根據犯罪所侵犯的主要客體進行認定。如國家工作人員和公司、企業或其他單位的非國家工作人員共同實行犯罪的，如果主要侵犯的是國家公有財產，應當認定為貪污罪的共犯；如果主要侵犯的是非國家公有財產，應當認定為職務侵占罪的共犯；如果既侵犯了國家公有財產，又侵犯了非國家公有財產，應當認定為貪污罪，因為這種情況下，從整個共同犯罪的性質來看，其間既包含著貪污罪的性質，也包含著職務侵占罪的性質，但這種情況下，國家工作人員的行為同時侵犯了職務的廉潔性，應當是共同犯罪行為主要侵犯的客體，同時對非國家工作人員處以較國家工作人員較輕的刑罰，這樣做既不能夠說違背了整個共同犯罪的性質，同時也起到了嚴懲國家工作人員瀆職犯罪的立法意旨。

三、有身份者教唆、幫助無身份者實施犯罪如何認定

我們主要討論兩個問題：一是有身份者教唆、幫助無身份者實施身份犯，這種身份犯在刑法分則中可以找到對應的由普通人員實施的犯罪，如郵政工作人員甲教唆、幫助普通公民開拆、隱匿、毀棄郵件、電報的情況。普通公民的上述行為雖然不能構成由郵政工作人員才可以構成的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，但這種行為可以構成侵犯通信自由罪。對此如何處理，我們認為，有特定身份者沒有利用本人的身份便利，如郵政工作人員教唆普通公民開拆、隱匿或毀棄郵件的，普通公民構成侵犯通信自由罪，郵政工作人員就構成侵犯通信自由罪的教唆犯，這是與處理一般的共同犯罪的原則相同的；因為在這種情況下，身份的意義在于因其身份而具有的特定的職務、業務等身份便利，沒有利用這種便利的，不應當適用有關共犯與身份的理論。有特定身份者利用了本人的身份便利，而教唆、幫助他人實施犯罪的，如郵政工作人員利用自己負責分發郵件、電報的之職務便利，教唆、幫助普通公民開拆、隱匿或毀棄由其負責的郵件、電報。這種情況下，郵政工作人員應當認定為私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪的間接實行犯，對被教唆、幫助的非郵政工作人員則不能以侵犯通信自由罪單獨定罪，根據共同犯罪的整體性的性質，應視為私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪的從犯。

二是有身份者教唆、幫助無身份者實施身份犯，這種身份犯在刑法分則中不可以找到對應的由普通人員實施的犯罪，如金融機構工作人員換取貨幣罪、受賄罪、中介組織人員提供虛假證明文件罪等。如何處理？對此，國內外刑法學者大致有四種不同的主張：（1）無身份者也成立正犯（或實行犯）。倡導該說的草野豹一郎教授認為，非公務員與公務員，共同實行因公務員的身份而構成的犯罪，由于在意思聯絡之下成為一體，應看作取得了公務員的身份。（2）無身份者作為正犯，而有身份者作為教唆犯。（3）有身份者作為教唆犯，無身份者作為從犯。認為在被教唆者由于教唆犯的教唆而實施犯罪行為時，從被教唆者的立場看，不是犯罪的實行，從教唆者本身的立場看應當解釋為犯罪的實行。從而，有身份者構成教唆犯，而無身份者則構成幫助犯。（4）有身份者構成間接實行犯，無身份者構成從犯。認為這種情況下，有身份者利用了“無身份有故意的工具”，從而構成間接實行犯。間接實行犯也是實行犯之一種，因而可以認為無身份者屬于有身份者的從犯。

第一種觀點認為無身份者因與有身份者具有了意思聯絡而結成同心一體，從而由此也取得身份，我們認為身份雖然是一種主體的特征，但是具有一定的客觀存在性，不以人的主觀意志為轉移，沒有特定身份的人與具有特定身份的人不能因具有共同犯罪故意而取得該身份，所以這種觀點難以成立。第二種觀點認為無身份者也可以成為正犯，這種觀點在部分情況下是正確的，但是它沒有考慮到有些身份犯是普通主體的人員所不能為實行行為的，如我們在前文中所論述的，外國人不可能與中國人一起構成背叛國家罪的共同實行犯。因為背叛國家罪的客觀要件是，勾結外國、陰謀危害中華人民共和國的主權、領土完整和安全的行為。外國人不具有中國國籍，中國不是他的國家，因而實際上不可能實施背叛國家罪的客觀要件的行為；又如非家庭成員不可能與家庭成員一起構成遺棄罪的共同實行犯。至于第三種觀點更難以成立。從邏輯上看，教唆犯與幫助犯都是相對于實行犯而言的，不可想象在不存在實行犯的情況下，還會同時存在教唆犯與幫助犯。正如有的學者指出的：這種情況下“教唆犯是對實行犯的教唆呢，還是對幫助犯的教唆？如果是對幫助犯的教唆，那么，幫助犯又是對誰的幫助？由于不存在實行犯，當然也就談不上對實行犯的幫助。如果是對教唆犯的幫助，那么，就犯了邏輯學上的循環論證的錯誤。”而且，刑法理論上一般認為對幫助犯的教唆也只能成立幫助犯，而非教唆犯。第四種觀點在我國刑法理論上為不少學者所主張，認為將具有特殊身份的人解釋為法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的間接實行犯，可以直接按照刑法分則的有關規定論處。而沒有特定身份的人雖然也是幫助犯，但既不是實行犯的幫助犯，也不是教唆犯的幫助犯，而是間接實行犯的幫助犯，這在理論上是說得通的。但筆者認為，這種觀點沒有將被利用的無身份之人也可能成為實行犯的情況考慮進去。

綜上，對于有身份者教唆、幫助無身份者實施身份犯，這種身份犯在刑法分則中不可以找到對應的由普通人員實施的犯罪的情形中，具有身份者應當作為間接實行犯承擔刑事責任，普通身份的人按照其在犯罪中所起的作用可以認定為幫助犯，也可以認定為實行犯，如成克杰、李平受賄案中，李平伙同成克杰，利用成克杰職務便利為他人謀取利益，非法收受財物，已構成受賄罪。再如司法實務中提出的“家庭型”共同受賄犯罪、包括一些情婦、二奶與國家工作人員共同利用后者的職務便利受賄的行為，都可以根據其在共同犯罪中的行為，認定為實行犯。這在理論上也是說得通的，其理由我們在前文已有論述，主要是將身份犯的實行行為不能區別成自然意義上的行為和構成要件的行為，在普通人員實施同樣的行為沒有與身份犯相對應的犯罪中，這一區分沒有意義；同時，也沒有必要將實行行為非要認定為完全的實行犯罪的客觀要件的行為，如前所述，在選擇性罪名的犯罪行為中，這種認識的缺陷是十分明顯的。

「注釋」

如胡兵：《試論身份犯》，載于《人民檢察》1999年第2期，第42頁：身份，一般是指人的出身、地位和特定的資格，這里的身份既包括自然身份（如男子），也包括法定身份（如證人、國家工作人員）。又如林山田：〈刑法通論〉，三民書局1986年版，第239頁：，所稱之“身份”乃指行為人所具有之特定資格而言。

如葉高峰主編：《共同犯罪理論及其運用》，河南人民出版社1990年版，第272頁：身份是指刑法規定的一定犯罪的行為人所必須具有的特定資格和其他特定關系。又如馬克昌主編：〈犯罪通論〉，武漢大學出版社1999年版，第579頁：刑法中的身份，指行為人所具有的影響定罪量刑的特定資格或人身狀況。

如陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年版，第349頁刑法中的身份是法律明文規定的對定罪量刑具有影響的一定的個人要素。

參見洪福增譯：《日本刑罰判例評釋選集》，臺灣漢林出版社1997年版。

參見高銘暄主編：《刑法學原理》，中國人民大學出版社1993年版，第411-412頁/cangshuge參見蔣勇主編：《破壞社會主義市場經濟秩序罪》，法律出版社2000年版，第236頁陳興良〈共同犯罪論〉，中國社會科學出版社1992年版，第358頁。陳興良教授對“具有特定身份的人與沒有特定身份的人是否構成共同實行犯的問題持否定的態度。在其主編的《經濟刑法學》，中國社會科學出版社1990年版，第331-332頁，對貪污罪涉及到這一問題時論述到：”利用職務上的便利是以行為人具備一定的身份為前提的。如果沒有一定身份，就不存在利用職務上的便利問題。因此，沒有國家工作人員身份的人，不可能實施這樣的實行行為-如果國家工作人員和非國家工作人員共同盜竊，雖然構成共同犯罪，但應分別定為貪污罪與盜竊罪。

李記華孫玉榮：《內外勾結共同犯罪案件的定性》，載《法學雜志》1995年第1期，第22頁馬克昌主編：〈犯罪通論〉，武漢大學出版社1999年版，第584頁。

胡兵：《試論身份犯》，載《人民檢察》1999年第2期，第42-43頁王宏偉：《也談內外勾結共同犯罪案件的定性》，載《河北法學》1995年第4期，第34頁。

劉志偉：《職務侵占罪中的共同犯罪問題》，載《人民法院報》2000年5月22日版。

王宏偉：《也談內外勾結共同犯罪案件的定性》，載《河北法學》1995年第4期，第34頁。

最高人民法院通過的《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（2000年6月27日）第三條規定：“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”對這種情形作出了規定，但這一《解釋》本身也存在問題。

高銘暄主編：《新型經濟犯罪研究》，中國方正出版社2000年版，第882頁。

肖中華：《論共同犯罪成立是否以符合同一犯罪構成為前提》，載《中國刑事法雜志》1999年第6期，第29頁。

高銘暄主編：《新型經濟犯罪研究》，中國方正出版社2000年版，第882頁。

最高人民法院在2000年6月27日《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條規定，公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。我們認為這一規定值得商榷，其理由是這一規定是“主犯決定說”的理論原則的體現，而對于“主犯決定說”的弊端在前文已有詳細論述。

劉志偉：《職務侵占罪中的共同犯罪問題》，載《人民法院報》2000年5月22日版。

陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年版，第364頁。