行政行為服務性研究論文

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依法治國這一基本方略已經通過憲法修正案載入我國的憲法典。這是世紀之末國家向公眾和世人所作的一項鄭重承諾，即國家為了發展民主、尊重人權，將嚴格按法律約束自己的權力行為。依法治國的重點是依法行政。依法行政承諾的兌現是一個系統工程，既需要觀念的轉變，也需要制度建設的保障，更需要法規范的有效運行。然而，依法行政應當確立什么樣的觀念呢？在法治國家里，行政行為合法和正當的理念是什么呢？面向21世紀，行政行為的理念是否還是古典行政法的理念呢？對此，我們必須予以回答。

一、行政行為的服務性

（一）人文精神的轉變與服務觀念的確立

19世紀的古典行政法是以“個人本位”為人文精神的。它在公共利益與個人利益關系上的價值判斷是互相沖突，在道德觀念上的價值取向是互不信任和互相猜忌，因而在行為關系上的理念就是競爭或對抗。也就是說，政府與公民間的行為關系，是一種命令與服從關系（大陸法系國家）或命令與控制關系（英美法系國家），行政行為是行政機關作為主權者對公民所作的最終命令。但是，20世紀以來的現代行政法是以“社會本位”為人文精神的。它在公共利益與個人利益關系上的價值判斷是互相一致，在道德觀念上的價值取向是互相信任，因而在行為關系上的理念就是服務與合作。也就是說，政府與公民之間的行為關系是一種服務與合作的關系，行政行為是行政機關在公民的參與下所作的一種服務行為。法國法學家狄驥認為，這種人文精神的轉變和新觀念的確立，是以第一次世界大戰的爆發為代價的。但是，新的精神和觀念終于在馬恩河畔和凡爾登山峽戰勝了舊精神和舊觀念。從此，我們不能再把行政權作用稱為權力行為了，而應當把它稱為公共服務行為即公務行為，因為它是為滿足公眾需要而組織和促進物質、文化、精神和道德發展的行為（注：參見［法］狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館1962年版，“第2版序言”第9、483頁。）。

德國著名行政法學家福斯多夫則指出，行政行為的實質是對個人給予“生存照顧”。另一名德國行政法學家巴杜拉對福斯多夫的理論進行解釋、分析和概括后指出，行政行為的唯一內涵就是“服務”?，F代“行政法使行政與個人或團體產生了一種‘指導與服務性’的法律關系，來保障個人的福祉。依社會法治國（即社會本位的法治國家——本文作者注）的理念，行政必須提供滿足個人生活所需的‘引導’及‘服務’行為”（注：［德］巴杜垃：《在自由法治國與社會法治國中的行政法》，陳新民譯，載陳新民：《公法學札記》，臺灣三民書局1993年版，第126、112、113頁。）我們認為，如果拋開上述論述的價值性認識不論，而僅僅從科學性認識上看，將服務作為行政行為的本質是正確的，是符合社會發展趨勢的。服務主體運用服務權所作的行為，即對公共利益進行集合、維護和分配的行為，就是服務行為。

（二）服務觀念與新思維

服務作為行政行為的新理念，并不是將這一理念輸入原行政行為及其理念之中，而是行政行為及其理念的根本性和實質性嬗變。（注：［德］巴杜垃：《在自由法治國與社會法治國中的行政法》，陳新民譯，載陳新民：《公法學札記》，臺灣三民書局1993年版，第126、112、113頁。）這種變革，不僅為我們認識行政行為的主體、權力和效果等要素提供了新的思維方式和認識，也為我們實施行政行為提出了新的要求。

1.行政機關是服務機關。行政行為的實施者是行政機關。行政機關在本質上是公眾的服務者。從理論上說，行政機關是全社會成員共同利益的代表者和各社會成員個人利益的維護者，與公眾之間的利益關系是代表與被代表、公共利益與個人利益之間的關系。行政機關所代表的公共利益，不是供其本身或其工作人員享受的特殊利益，而是分配給公眾來享受的利益，是用于保障個人利益的利益。公共利益的集合、維護和分配，是因為單個的社會成員無法或難以實現自己的這種利益。因此，社會成員需要這樣的服務機關，行政機關只能是服務機關。對此，國內外學者已經從不同角度作過論證。從實定法規范上看，我國憲法典明文規定了行政機關的服務性質?！稇椃ā返?7條規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務?！钡?2條規定：“國家發展為人民服務、為社會主義服務的文學藝術事業、新聞廣播電視事業、出版發行事業、圖書館博物館文化館和其他文化事業，開展群眾性的文化活動?！鳖愃频膶嵍ǚㄒ幏哆€有很多。這些規定的總精神就是，“人民委托行政機關管理國家行政事務，目的就是要使行政機關為自己服務”（注：應松年等：《行政法學理論基礎問題初探》，《中國政法大學學報》1983年第2期。），而不是為了實現專政進行發號施令。

2.行政權是服務職責。行政行為是運用行政權所作的行為。行政權實質上是對公共利益進行集合、維護和分配的權力。行政機關通過對公共利益的集合、維護和再分配，目的是為了保護個人利益，確保個人追求和實現自己利益的公平機會，實現社會成員實際占有利益的基本公平。因此，行政權是一種服務權。同時，這種公共服務是無法由他人替代的，這種服務權是不能拋棄和轉讓的，拋棄或轉讓將使公民難以充分享受公共服務，受轉讓者所作的服務就不再是公共服務。因此，行政權又是一種服務職責。這樣，20世紀以來，公共服務觀念代替了公共權力觀念，公共權力不復是一種“發號施令”的權力，“這種公共權力絕對不能因它的起源而被認為合法，而只能因它依照法律規則所作的服務而被認為合法”（注：參見［法］狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館1962年版，“第二版序言”第8頁。）。同時，行政權作為一種服務權，不同于19世紀的命令權，并不以相對人的服從為目的，而應以為相對人提供服務為目的；并不以強制為必要的、本質的屬性，而必須體現相對人對服務的可接受性，更多地采用說服教育方法和私法上的服務形式。行政主體的服務往往是相對人樂于接受的，往往能得到相對人的積極合作即配合和參與。即使法律上賦予了行政權以強制性，只要服務能得到順利實現或相對人愿意接受這種服務，行政主體在執法中也可以不運用這種行政權?？傊?，隨著服務觀念的確立，在現代國家里盡管“公權力仍然是公權力，而逐漸擺脫與特殊利益站在敵對立場之角色”（注：［德］福斯多夫：《當作服務主體之行政》，陳新民譯，載陳新民：《公法學札記》，臺灣三民書局1993年版，第66頁。），即擺脫了與人權相對立的角色。

3.行為效果是服務及利益。根據服務理念，行政行為的內容和效果都是服務及利益。其中，行政處罰行為是為了給公眾提供一個良好的社會秩序，行政征收行為是為了給公眾提供公共設施服務的需要，行政許可行為則是對資源和機會的一種分配，等等。行政機關通過行政行為給予相對人的利益，不再是一種恩賜，而是相對人受法律保護的權利。這就改變了將行政行為作為主權者命令，以相對人的服從為內容和目的的“警察行政法”觀念。并且，現代社會也更愿意從行為效果上來認識行政權作用，認為行政權作用作為一種服務，既包括傳統意義上的行政行為（公法上的單方意思表示即單方行政行為），也包括傳統意義上不屬

于行政行為的行政契約（行政私法行為）、行政事實行為和行政指導行為。上述三種行為模式與傳統的行政行為相比，有兩個重要特點：一是強制性較弱，服務性較明顯；二是并不具有拘束力和執行力，主要是設法取得公民、法人或其他組織的自覺合作，并且當事人在事后仍可予以推翻。從法學上說，行政指導等手段即使不是法律手段，由于并沒有強制規定公民等的權利義務，是允許由行政機關實施的，基于相對人的自愿并不構成違法。于是，傳統意義上的行政行為即單方行政行為，在當代行政權作用體系中已喪失其絕對優勢，行政權作用的范圍得以不斷拓寬。

但是在今天，尤其在我國，服務作為行政行為的新理念還有待人們的努力，也是當前行政法變革的兩大內容之一。我們“有必要逐步給行政部門灌輸一些新的精神，因為行政部門已表現出某種傾向。它們對歷史抱殘守缺，始終認為自己是一個實行統治的權力機關，它們對待國家的公民總有點像皇帝對待臣民的味道”（注：［法］勒內？達維：《英國法與法國法》，舒揚等譯，西南政法學院法制史教研室1980年印，第109頁。）。

二、行政行為的過程性

以命令與服務為人文精神的古典行政法，將行政機關的行政行為視為主權者的最終決定。相對人最多只能得到這個最終決定的一個事后通知。但是，“合作是一個過程”（注：［美］龐德：《通過法律的社會控制法律的任務》，沈宗靈譯，商務印書館1984年版，第67頁。），以服務與合作、信任與溝通為人文精神的現代行政法，將行政行為看作一個過程，即從意思表示的發生和形成到作出和實現的時空運動過程。這意味著服務理念拓展了人們對行政行為的認識，將行政主體與相對人之間的權利義務關系回溯到該最終決定作出以前。

（一）過程是合作的前提

今天，行政法變革的另一內容，就是“公民們自身必須拋棄那種認為行政事務是公共官員權力范圍的事，認為行政官員注定就是來為他們提供服務的，因而公民可以對行政事務不聞不問的陳舊觀念”（注：［法］勒內？達維：《英國法與法國法》，舒揚等譯，西南政法學院法制史教研室1980年印，第110頁。）。也就是說，相對人必須確立起對服務的合作觀念，行政主體實現服務必須得到相對人的合作。

包括配合和參與兩個方面。配合主要是一種義務，具有消極性和被動性。參與則主要是一種權利，具有積極性和主動性，是合作的本質。相對人對服務行為的合作，不僅表現為對一個已作出的、最終的行政決定的配合，而且還表現為對形成和作出行政決定的參與。所謂參與權或“參政權系指人民參與國家意思之形成，并由此而取得對國家之請求權，此種請求權與積極之身份或地位即自由權不同，并非請求國家權力之不行使或排除國家權力之侵害，而是‘請求國家承認能為國家活動’之權利”（注：王和雄：《論行政不作為之權利保護》，臺灣三民書局1994年版，第47頁。）。相對人參與意思表示，必須在該意思表示作出以前，服務與合作也只能在過程中得到實現，因而我們必須將行政行為作為一個過程來看待，而不應將行政行為僅僅當作一個最終決定。

相對人參與意思表示，對行政主體的意思表示起著兩方面的作用：第一，行政主體有義務向相對人證明其意志的正確性。這就是說，行政主體對集合、維護和分配公共利益的意志，在作出之前應向相對人證明是公共利益與個人利益關系一致性的體現，是符合行政法規范規定的。第二，行政主體有義務聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權進行反駁，對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進行修正，從而使行政意志體現相對人意志或使相對人意志吸收為行政意志。總之，相對人的參與，使行政主體與相對人的意志得以溝通和交流，可以將行政意志融化為相對人意志，也可以將相對人意志吸收到行政意志中，從而使行政法關系具有某種雙方性，使相對人真正成為行政法關系的主體，使人權真正得到尊重。

（二）過程的法制化是信任的保障

服務與合作是行政法精神對雙方主體在行為上的要求，相互信任是行政法精神對雙方主體在實施行政法行為時的一種道德要求和觀念支持。它與當代民商法上的誠實信用原則一樣具有具體的內容，即行政法關系上的誠實義務、告知義務、合作義務和保密義務。

相互信任需要，并只能在行政過程中得以確立。行政過程的法制化即行政程序，是對已確立信任關系的一種保護。弗里德曼指出：“感到程序上的合法性最終導致實質上的贊同規則和我們所謂的信任。”（注：［美］弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，中國政法大學出版社1994年版，第134頁。）這也就是說，只有按法定程序所作的行政行為，雙方主體、尤其是相對人才能對該行為所設定的權利義務表示信服。行政程序有利于培植行政法主體的信任意識。誠實信任本身只是一種抽象的道德觀念。但是，行政程序這種意思表示規則使之具體化了，為行政法主體間的相互信任提供了現實的操作規則。只要行政主體按行政程序實施行政行為，只要相對人按行政程序參與實施行政行為，就可以切身體會自己得到對方信任的要求，就可以直接觀察誠實信任的法律實踐，就可以切身體會自己得到對方信任后的人格尊嚴。長此以往，必將有利于行政法主體養成相互信任，以誠相待的高尚品質和良好習慣。同時，行政程序為誠實信任提供了統一的客觀標準。行政程序具有客觀性和統一性。只要一方當事人嚴格按行政程序作意思表示，就足以說明自己的誠實和對對方當事人的充分信任，也就足以使對方當事人對自己表示充分信任。例如，聽證的舉行，足以說明行政主體對事實和法律的坦誠布公，對相對人誠實合作的充分信任。這就是說，一方面，行政程序為自己的意思具有誠實性提供了客觀標準。行政法主體只要按這一標準作意思表示，自己的誠實信任就可以得到法律的有效承認和保護。另一方面，行政程序也為自己判斷對方的意思表示是否具有誠實性提供了客觀標準。如果對方主體違反了這種程序規則，就意味著對信任關系的破壞，就應承擔相應的法律后果，從而保護自己的誠實信任。然而，行政程序作為一種意思表示規則，根本作用在于保證雙方主體將作的實體上意思表示的誠實性。行政法主體履行程序上的誠實義務，根本目的是為了使自己的實體意思表示得到對方主體的信任。例如，行政主體只有遵守回避、順序、聽證等程序規則，才能表明自己所作實體意思表示的誠意。行政主體只有按一定程序信息、統計資料，該行政指導行為才能得到公眾的信任，而不會被公眾置之不理。同樣，相對人在程序上的誠實合作，則可期望的實體利益、所提出的實體要求才能得到行政主體的信任和滿足。如果一方主體不履行程序上的誠實義務，那么也意味著對實體上的意思表示缺乏足夠的誠意，甚至可能構成對對方主體的欺詐。違反程序上誠實義務的一方，對此應承擔相應的法律后果，以保護對方主體的誠實信任。由此可見，行政程序通過對程序上誠實義務的要求，對實體上的誠實義務的履行起到了保證作用，對實體上的信任關系起到了一種間接保護作用。

總之，現代行政法提倡信任和誠實，不只是為了說明行政行為作出及生效后雙方主體的觀念狀態，更重要的是為了說明行政行為作出過程中雙方主體所應持的價值觀念，說明在行政行為作出前雙方主體的權利義務關系。它要求行政主體和相對人雙方意志的形成和表示，都必須符合公共利益與個人利益關系的一致性及行政法規范的規定，為此必須符合相應的規則和承擔相應的義務。這種權利義務關系基本上是一種程序上的權利義務關系，要求行政主體在相對人的參與下嚴格按行政程序來作意思表示，要求行政行為程序化；是為了保證所作出的行政行為具有合法性，促進利益關系的一致性，增強行政行為的公正性、準確性、民主性和可接受性，建立雙方間的相互信任，避免已作行政行為因不合法而導致的不斷反復，提高行政效能。

（三）過程是溝通的機制

“在任何社會環境下，解決價值沖突的辦法都只有寥寥幾種。一種辦法是通過地理上的隔絕，另外一種更主動的辦法就是退出。彌合個別的或文化上的差異的第三種辦法是通過對話，在這種情況下，價值沖突原則上能夠表現出一種積極的征象，也就是說，能夠成為增進交流和自我理解的手段。最后，價值沖突也可以通過使用武力或暴力來加以解決。在我們今日生活于其間的全球化社會里，這四個選擇有兩個已經急劇地減少了?！保ㄗⅲ恨D引自［美］華勒斯坦等：《開放社會科學》，劉鋒譯，三聯書店1997年版，第75頁。）

溝通是指存在的主體對他人永久地開放，主體與主體之間的交流、對話和討論。存在主義哲學家雅斯培認為，“理智只有在討論中才能得到明了”，“人與人之間的溝通是達到各種形式的真理之途徑”（注：［德］雅斯培：《關于我的哲學》，載［美］W？考夫曼：《存在主義》，陳鼓應等譯，商務印書館1987年版，第150頁。）。

行政行為實施過程中的溝通就是這樣一種協商機制。盡管現代社會以公共利益與個人利益關系的一致性、服務與合作、彼此信任為價值取向，但公共利益與個人利益之間的沖突并未消失，服務與合作中的地位障礙、地理障礙、語言障礙和心理障礙仍然存在，行政主體的愿望和意見與相對人的要求并不完全相同。在這種情況下，我們就不能通過斗爭或強制來實現自己的愿望、意見和要求。也就是說，行政主體不能未經協商而任意強制相對人接受自己的意思表示，相對人不能用破壞社會秩序或非和平的方式來達到自己的要求。因此，彼此信任，從而達成最終的行政行為。這樣的行政行為，可以避免相互間的事后誤會和摩擦。

溝通又是現代社會消除沖突的一種平衡和補救機制。在行政法中，如果事前的溝通并未實現，沖突業已發生和存在，則只能通過事后的協商、對話和討論來溝通行政主體與相對人之間的意見，消除雙方主體之間的沖突和糾紛。只有通過溝通，才能實現服務與合作，才能建立相互信任。行政法主體不能通過隔絕和退出來回避沖突，也不能通過武力或暴力來解決沖突?；乇懿⒉荒芙⑾嗷バ湃?，暴力只能激化沖突，都不可能恢復公共利益與個人利益關系的一致性。對行政主體的違法行為也不能用強制制裁來解決。狄驥指出：“公法是國家法、統治者的法；因此人們就不能直接對自己行使強制?！保ㄗⅲ海鄯ǎ莸殷K：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館1962年版，第504頁。）因此，當因行政行為違法而發生行政主體與相對人之間的沖突時，只能通過協商、對話來溝通，只能通過對行政行為違法性的消除和補救來恢復公共利益與個人利益關系的一致性。

總之，實現公共利益與個人利益關系的一致性，完成服務與合作必須進行事前和事后的溝通。行政主體與相對人之間的這種溝通，只能在行政過程中進行，必須通過相應的機制即行政程序來實現。這就意味著行政行為的過程性和程序性。

三、行政行為的從屬法律性

（一）執法行為

在原蘇聯、東歐及我國法學上，人們習慣地把行政解釋為管理，并將行政機關和行政權解釋為“國家管理機關”和“國家管理權”。其實，從立法、行政和司法的角度上看，這是不準確的。管理與被管理，不過是命令與服從觀念的翻版，也是導致“管理論”或“控權論”等陳舊或不正確觀念的因素。我們認為，從行政法的服務與合作、信任與溝通的人文精神出發，行政機關和行政權是一種執法機關和執法權。從理論上說，近代分權學說的鼻祖洛克和孟德斯鳩，都是在執行法律的意義上來解釋行政及行政機關和行政權的（注：參見［英］洛克：《政府論》（下冊），葉啟芳等譯，商務印書館1983年版，第94頁；［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊，張雁深譯，商務印書館1982年版，第155、157頁。）。馬克思認為，行政就是執法（注：馬克思曾經引用過黑格爾的一句話：“執行和實施國王的決定，一般說來就是貫徹和維護已經決定了的東西，即現行的法律、制度和公益設施等等，這和做決定這件事本身是不同的。這種使特殊從屬于普遍的事務由行政權來執行?！瘪R克思認為，這是“關于行政權的一般說明”。馬克思：《黑格爾法哲學批判》，載《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1965年版，第294—295頁。）?？梢哉f，“經典作家，特別是B.N.列寧使用的是‘行政’、‘國家行政活動’、‘行政機關’的表述法，而沒有使用‘國家管理’、‘管理機關’或‘國家管理機關’這些詞（注：［保］斯泰諾夫等：《行政法學的基本概念》，姜明安譯，載《行政法研究資料》，下冊，中國政法大學出版社1985年版，第636頁。）。

從實定法上說，行政機關和行政權同樣是執法機關和執法權。我國《憲法》第85、105條明文規定，我國國家行政機關是各級國家權力機關的“執行機關”。執行機關，就是執行國家權力機關的法律、法規和決議的國家機關，也就是執法機關。行政機關的任務，就是主動、持續地去執行法律規范，調整各種利益關系，實現立法的意圖或法律規范的目的。從上述觀念出發，行政行為就是執法行為，是一種通過執行法律為公眾提供服務的行為。

（二）服從法律

行政行為盡管被解釋為服務行為，行政主體可以以單方行政行為來為相對人提供各種服務，但行政行為作為一種執法行為就必須受法律的約束。這是因為，行政機關的行政權源于法律?？死赋觯焊鶕鷩矣^念，“必須承認法律——制定的法律——不但是公民的權利和義務的來源，而且是所謂主權者的權利或政府的一切構成權的基礎”，“它不承認法律權力以外的其他權力，并且對于自以為是的主權者不留余地——行政法和私法間在原則上沒有區別”（注：［荷］克拉勃：《近代國家觀念》，王檢譯，商務印書館1957年版，第25、90、79頁。）。既然如此，行政權的運用，行政行為的實施就必須服從法律，受法律的約束。“主權者從前的職務應該看作公務行政的一部分，這種公務行政的各方面，只有根據法律和普通法或者某種特別法才能夠處理?！保ㄗⅲ海酆桑菘死骸督鷩矣^念》，王檢譯，商務印書館1957年版，第25、90、79頁。）狄驥認為，如果沒有法律依據，則“我認為國家這種公共權力之所以絕對能把它的意志強加于人，是因為這種意志具有高于人民的性質的這種概念是想象的，絲毫沒有根據的，而且這種所謂國家主權既不能以神權來說明，也不能用人民的意志來解釋，因為前者是一種超自然的信仰，后者則是毫無根據，未經證明、也不可能的假設”（注：［法］狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館1962年版，“第二版序言”第8.）。當然，19世紀的法治學說也產生了依法行政的觀念。但是，這種法治學說卻保留著法外的行政權，認為行政權和立法權、司法權都來源于具有抽象人格主體的國家。（注：參見［日］村杉敏正：《論行政處分之公定力》，載城仲模：《行政法之基礎理論》，臺灣三民書局1988年版，第175頁以下。）“結果，主權者可以不受法律節制，用任何手段，甚至用限制公民自由的方法，培養公共的利益”?！斑@種觀念給政治學說帶來了一種極度的混亂，因為現在有兩種權力——法律和主權者——互相沖突。倘使我們保持整個主權觀念，換句話說，法以外的權力來源的觀念，那么就無法解釋主權者的服從法律了。倘使人們承認法律是權力的原始來源，那么便不許保持主權觀念?！保ㄗⅲ海酆桑菘死骸督鷩矣^念》，王檢譯，商務印書館1957年版，第91頁。）

行政行為的從屬法律性，僅僅意味著行政行為從屬于法律的應然性，而并不意味著其實然性，與行政行為的界定無關。也就是說，行政行為的從屬法律性，并不意味著行政行為必然合法，也并不意味著只有合法的行為才是行政行為。理論上曾有過、現在又有以合法性來界定行政行為的主張（注：姜明安：《行政法與行政訴訟》，中國卓越出版公司1990年版，第236頁；劉勉義：《論行政行為與行政機關事實行為的界分》，載劉莘等主編：《中國行政法學新理論》，中國方正出版社1997年版，第118頁。），這是我們不能同意的，也是與《行政復議條例》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》等實定法的規定不一致的。

（三）實質法治

行政權對法律的從屬性，說明行政主體的執法服務是一種“依照法律規則所作的服務”（注：［法］狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館1962年版，“第二版序言”第8頁。），即依法行政。然而，服務理念導致了依法行政從形式法治到實質法治的變化。在19世紀，依法行政是以立法權、司法權與行政權的對抗，以犧牲效率為代價來實現的。在當代，依法行政則將在立法和司法的支持下及相對人的合作下得以實現。20世紀以來，尤其是第二次世界大戰以來，各國紛紛拋棄了行政主體的一舉一動都是有法律依據的形式法治理論，而奉行實質法治理論。實質法治理論認為，只要行政機關實質上為相對人提供了服務，服務形式或程序上的不足，即行政行為在形式或程序上的某些瑕疵，并不需要予以撤銷，而可予以補正或轉換，以避免因同一反復而形成的不合理和效率低下。（注：［日］室井力主編：《日本現代行政法》，吳徽譯，中國政法大學出版社1995年版，第109—110頁；林紀東：《行政法》，臺灣省三民書局1988年版，第49、51、331頁；［英］丹寧：《法律的訓誡》，楊百揆等譯，群眾出版社1985年版，第9頁以下；［德］格奧爾格？諾爾特：《德國和歐洲行政法的一般原則》，于安譯，載《行政法學研究》1994年第4期。）這一實質理論已經得到各國立法的確認（注：參見《聯邦德國行政程序法》第42、45、46、47條；《西班牙行政程序法》第53條；《意大利行政程序法草案》第51、52條；澳門地區《行政程序法典》第118條；我國《行政復議條例》第42條第2項。）。我們認為，在我們這個法治程度、法治素質還不夠高的大國里，要求行政機關有較高的服務效率，就更應堅持實質行政法治，相對人對此應該予以合作。遺憾的是，我們現在的立法和理論并沒有走出形式法治的誤區。當然，實質法治并不意味容忍行政行為在程序和形式上的違法。相反，強調行政行為的程序和形式正是當代行政法所取得的最重要的成就。實質法治只是尋找到了既能彌補行政行為在程序上和形式上的違法性，又能保障行政效率的結合點。

實質法治理念的確立，為行政法對行政行為的規范提供了新形式。田中二郎教授在《依法行政之原理》中對依法行政的含義進行了分析，指出：“（1）最初謂一切行政行為，均須依據法律，始合于依法行政之本義。（2）其后謂僅系侵害人民權利，或使人民負擔義務之行為，必須有法律之根據，其余行為，可聽由行政機關自由決定，其解釋已較前為廣泛。（3）迨于最近，學者謂依法行政一詞，僅有消極之界限，即指在不違反法律范圍內，允許行政機關自由決定而言，非謂行政機關一舉一動，均須有法律根據之意，其解釋與前更不相同?！保ㄗⅲ毫旨o東：《行政法》，臺灣三民書局1988年版，第49頁。）也就是說，最初行政法對行政行為的規范同對相對人行為的規范是不同的。相對人的行為只要不違反行政法規范的規定就視為合法，但行政行為只有在具有明確的法律根據時才能被認定為合法。當代行政法對行政行為和相對人行為則采取了相同的規范形式，即不論相對人行為還是行政行為，只要不違反行政法規范的規定都應視為合法。這是與行政行為的服務理念相適應的。

四、行政行為的無償性

（一）無償服務

盡管行政行為是一種服務行為，但卻又是一種執法行為。因此，“在公共機關和私人機關的社會服務間有一種重大差異”（注：［荷］克拉勃：《近代國家觀念》，王檢譯，商務印書館1957年版，第79頁。），即行政行為是一種無償的服務行為。當代美國學者指出：“由于政府計劃的目標是為公眾需要服務，并非是在賺錢的意義上盈利，甚至像美國郵政服務局等政府企業單位也不能嚴格地按企業方式經營。正如弗里施萊和羅斯指出的那樣，國家政策要求‘所有美國公民……無論他們住在何處，都應享受同樣水平和質量的政府服務。這即是說，每一個人都應靠近一個郵局——和靠近其他政府公用設施一樣——無論他是生活在衣阿華州的溫特塞特農區，還是生活在馬里蘭州的切維？蔡斯市郊。為了給這一政策注入生命力，郵政服務局必須在其不盈利的地區保持服務。有的人主張，它們實際上必須沿著美國每一個十字路口開辦郵局?！m然這種政策要增加成本，但是要保證提供服務。而私人公司在需要增加較多成本時通常不會提供這種服務。”（注：［美］菲利克斯？A？尼格羅等：《公共行政學簡明教程》，郭曉來等譯，中共中央黨校出版社1997年版，第11頁。）這是因為，在私法上權利義務是可以分離的，服務是以等價、有償為原則的。但是，在行政法上行政主體的權利義務卻是難以分離的，行政主體的權利往往又是一種職責或義務。行政行為作為法律在特定利益關系中的具體和最后的體現，是行政主體履行職責或義務的結果。義務的履行是無償的，是不能索取報酬的，不能以等價、有償為原則。

（二）無償性的具體表現

行政行為實質上表現為行政主體對公共利益的集合、維護和分配。

行政主體對公共利益的集合，主要表現為對不屬于社會成員的利益確認為公共利益和行政征收兩類。前者如將文物、尚未為個人所合法占有的山川、土地以及無主財產宣布為公共利益。顯然，將不屬于社會成員的利益確認為公共利益是無償的。至于行政征收，又表現為稅收、勞役和財物的征收。其中，稅收和勞役的征收往往具有普遍性，是實現社會公正的一種途徑，一般都是無償的。財物的征收往往是針對具體事件中的個別社會成員的，并非針對普遍的社會成員，一般應給予補償。這是因為，公共負擔必須平等。特定相對人的財物為行政主體所征收，被集合為公共利益，承擔了其他社會成員所沒有承擔的義務，得不到補償就不足以在與其他社會成員間保持平等。但是，被征收人本身也是公共利益的受惠者，征收補償并不以等價即全額補償為原則，而應以公平補償為原則（注：參見陳新民：《憲法基本權利之基本理論》，上冊，臺灣三民書局1992年版，第407頁以下。）。總之，我們可以這么說，公共利益的集合原則上是無償的。

個人利益之所以要集合為公共利益，公眾的共同利益之所以要由行政主體來代表及維護，并不是為了使某些人多占利益，更不是為了供行政主體及其工作人員享受。事實上，行政主體作為一種擬制的人格主體，并不能消費利益。法律上，行政工作人員被禁止占用公共利益。公共利益的集合和維護，完全是為了進行再分配，使公眾對利益的占有大體上趨于公平，即實現社會公正（注：參見拙作：《公共利益與個人利益的辯證關系》，《上海社會科學院學術季刊》1997年第1期。）。

正因為公共利益的集合是無償的，行政主體對公共利益的維護和分配，原則上也應當是無償的。行政主體在已經無償取得公眾利益的基礎上，對這種利益的維護和再分配就不能以有償為原則和條件。行政主體對良好社會秩序的提供，對社會成員從事相應職業的許可，對普通教育和環境等公共設施的營建和維護等等，都是供公共普遍享受的服務，應當是無償的。例外的是，行政主體對個別社會成員的特殊服務，應當是有償的。例如，行政主體對礦產資源的分配，對污染物排放的許可，對娛樂性公共設施的提供，高等教育的服務等等，服務對象往往只是個別或一部分社會成員。這部分社會成員在比其他社會成員享受更多服務的同時，理應為公共利益作出更多的貢獻，否則就不足以保持社會公正。當然，這種有償并不意味著等價，不能按私人服務的市場價格為標準來確定。

總之，行政行為盡管被解釋為服務行為，但卻是一種公共服務，不同于私人服務。它無論從公共利益的集合上看，還是從公共利益的維護和分配上看，原則上都具有無償性，有償只是一種例外。因此，我國目前大量存在的行政事業性收費，很多都是不合理的。在個別地方和部門出現的“保護費”和“蓋章費”，更是一種奇怪現象。這是我國轉型期所必須解決的問題，也是有待行政法學作專門研究的重要課題。