行政法學基本理論研究論文

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近年來我國行政法學界開始關注行政法學的基本理論問題并形成了一些主張和觀點*1。盡管這些主張和觀點尚需繼續論證，但目前的學術爭鳴，對于學界而言仍可謂是一件幸事。它畢竟說明了行政法學界開始將研究的視角轉向研究行政法學中的深層次理論問題。學術研究不能僅囿于對現有法律規范的解釋，滿足于對歷史或當代現存法律制度的描述，而應探究、挖掘這些法律規范背后所隱藏的深層次問題，包括社會、政治、文化、人們的意識、觀念等諸多背景因素的影響；應研究行政法規范的實然狀態與應然狀態，通過研究“動態的法律”或稱“行政中的法律”問題，指明應然和實有的行政狀態之間的法律需求。學術研究的價值應當體現在它可能對人們的行為、觀念等產生反射性影響，給人們以啟發與思考。

“行政法學基本理論”確實是一個很難準確、完整界定的概念。但我認為，它可能是關于行政法產生、發展客觀規律的總結與闡釋，關于行政法中的基本制度以及這些制度之間內在邏輯關系的分析和由此得出的一系列主張和結論，關于行政法的價值、行政法的功能與作用、行政法中最核心的問題－－－行政權力與公民權利（又簡稱行政權與公民權）之間關系的闡釋等等，它們共同構成了行政法學基本理論的重要部分。正因如此，筆者主張用“基本理論”，較之“理論基礎”可能更貼切些。

目前行政法學界爭論較多的可謂“三論”之爭。即“管理論”、“控權論”、“平衡論”，也還有學者提出一些其他理論主張、觀點*2，但它們都涉及對行政法本質、行政法功能的不同認識，只是融進了主張者不同的價值判斷標準罷了。這里特別需要指出的是，學界對“三論”的爭鳴，必須建立在對某些特定概念與范疇達成基本共識的基礎之上，即“管理論”、“控權論”有其特定的涵義，否則無法實現觀點交鋒，相反則可能是各執一端，爭論半天，只是在幾個概念上打圈圈，其實質內容并無太多差異。在我看來，所謂“管理論”、“控權論”是“平衡論”者們為了研究問題的方便起見，將一些具有共同觀念和這些觀念支配、影響下建立的法律制度分別綜合概括出來的，“平衡論”正是相對于這二者提出來的，所以有針對性地討論、爭鳴的前提條件，就是要基于對“管理論”、“控權論”這些提法以及其涵義的認同，否則無法進行評析。這幾年來我有幸參加了羅豪才先生主持的有關“平衡論”問題的討論。下面談談我對“平衡論”及相關問題的粗淺看法：

一、擺脫傳統理論束縛，跳出“行政法是管理法”的窠臼

在“平衡論”者們看來，“管理論”實際上是將行政管理中的行政相對方視為行政客體，突出地強調行政權力，片面強調行政主體的優越性，漠視相對方的合法權利，這種主張往往與“人治”的觀念有很大的關系，他們將法律僅視為統治民眾的一種工具。在國家利益或公共利益與個人利益的關系上，過分強調所謂國家利益或公共利益，甚至不惜以犧牲個人利益為代價。在這種觀念支配下的“行政法”，一定是有較強“人治”色彩或專制成份的“管理法”，它往往與高度中央集權或計劃經濟相結合，也還可能與政治思想領域或意識形態中的極端理想主義相聯系。在這種理論支配下，國家往往缺乏對行政相對方有效的法律救濟機制，缺乏對行政權力自身進行監督的法律機制。相反是強化行政權威，強調行政權的影響力。這樣的結果必然是維護行政權力，輕視公民權利。

前蘇聯還有我國建國后相當一段時期，“管理論”占居主導地位。它們認為“行政法就是管理社會秩序或管理公民的法律”或稱“治民法”或“官治法”，這從我國第一本行政法統編教材《行政概要》可以看出。有的學者對此還作過評析，認為從該書可以看出“中國行政法就是管理法”。*3客觀講來，那段時期主要受前蘇聯影響，也有自身認識的問題，確實反映出“行政就是管理法”。前蘇聯的情況更是有過之而無不及。正如幾位前蘇聯行政法學者所指出的那樣，“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點說，就是國家管理法”。

*4應該說這種觀念在我國政府各界乃至普通民眾中仍是很有市場的，甚至為某些官員所贊同與支持。

有學者分析“中國行政法實際上是管理法，主要是從教科書內容和當時的法律制度出發來論證的，當然也提及了國家的法律文化傳統。”*5固然有一定的道理，但是我以為還應從當時特殊的歷史背景、政治思想觀念、意識形態、經濟條件等方面來綜合分析。當然反過來

看在個別國家特殊的歷史時期，對于統治者或官僚機構來講，“行政法是管理法”占有很大的市場，在他們看來也許是合理的、最易接受的。但是從整個社會看，仍是一個片面、殘缺的理論。因為它是立足于“行政本位”來看待行政法的功能與作用的。

二、大膽借鑒外國行政法學理論研究的有益成果，但又不簡單照搬“行政法是控權法”的理論

行政法作為近代資本主義興起后的產物，伴隨著分權理論而產生，最早產生于西方。由于英美國家當時特殊的歷史背景和法律文化傳統等因素，“行政法就是控制（限制）政府權力的法”*6，“行政法是管理行政機關的法，而不是由行政機關制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我認為西方的控權學說有其特殊的背景因素：

1、從英、美國家建立的背景看，議會至上、法律至上、議會主權下特別強調行政的法律從屬性，強調行政行為同樣要受到司法審查，這是英國法治理論的精華，是自然公正原則的必然要求。

2、從英美國家的法律文化觀念看，在早期的自由資本主義時期，人們對于公共利益和個人利益，權力與自由等關系的價值選擇上，往往選擇私人利益、個人利益，這與西方國家尤其重視個體權利密切相關，這一點也可謂深入人心或根深蒂固。甚至在其憲法條文中特別突出“私有財產神圣不可侵犯”。

3、從西方國家早期興起的權力制衡學說看，西方國家學者最早提出了權力制衡理論并影響了當時國家權力架構體系和諸多理論，“行政法是控制政府權力的法”便是這種權力制衡學說在公法領域中的反映和體現。該學說以為，任何權力都必須受到制約，否則絕對權力導致絕對腐敗，更何況勢力強大的行政權，更需要法律對之全面監控。這樣在它們的行政法體系中，尤其強調對行政權力的制約和監督，極其重視司法審查和行政程序。有學者還指出“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法”，*8而對現代權的積極作用不作過多研究。盡管也有學者提出隨著現代行政的發展，應兼顧公共利益與私人利益，但他們選擇側重保護私權和監督制約行政權力的價值觀念并未有根本性動搖。

正如有的學者所指出，“法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中反映。任何兩國的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現形式。如果不經過某種本土化的過程，它便不能輕易地從一種文化移植到另一種文化”*9。以法律作為研究對象的法學或其理論也肯定存在差異。但是其法律文化中有益的成份是可以借鑒和參考的。所以我認為，“控權論”在某種意義上來講，也是深刻的、合理的，仍有其存在的價值。至少在西方國家仍居于法學理論中的主導地位。但由于中國與西方國家經濟、政治、文化、觀念上存在的諸多差異，我們也不可簡單地照搬與移植“行政法是控權法”的“控權論”，而應結合中國的國情，提出一種適合于中國行政法發展的基本理論主張。

三、博采眾長，以“平衡論”構造當代中國的行政法學體系

如前所述，從歷史發展階段看，西方國家行政法學界普遍認為行政法是一種控權法，即控制政府權力的法律，這種“控權論”的產生有一定的歷史必然性，其內容有一定的合理性，直至如今其對政府權力進行法律控制的精髓仍有可取之處，只不過不能用靜止的觀點、用單純控權的觀點來分析行政法的本質、功能，還應當正視現代社會行政權積極作用的發揮，具有維護社會秩序的作用等方面。不過其“以權力制約權力”，“以權利制約權力”的思想仍可資借鑒，應當繼承與發展。

“管理論”的主張雖然在總體上顯得過時，容易導致行政專橫和對人權的侵犯，但是也決不應一概否定。以歷史唯物主義的觀點看，其存在也曾有過合理的基礎，從辯證角度看，“管理論”中注意維護社會秩序，強調公共利益和提高行政效率亦有某種可取之處。

“平衡論”便是擺脫了傳統理論的束縛，既吸收各自的合理之處，又揚棄各自的不適應之處。是對“管理論”、“控權論”的批判與繼承，揚棄與發展，是對行政法價值理性思考的結果，是對行政法功能全面、完整認識的結果。*10平衡論者認為現代行政法本質上應是“平衡法”，“平衡”是現代行政法的精神。對“平衡”有其特定的內涵和外延的界定，*11平衡論者在對行政法現象進行歷史考察與現實分析的基礎上，歸納、總結出行政法學領域中兩種最具代表性的觀念及理論體系，即西方社會長期以來所流行的“控權論”以及前蘇聯和一些社會主義國家采用的“管理論”。“平衡論”者結合目前國內外行政法學界共同關注的焦點問題，即政府權力──公民權利的關系，運用辯證唯物主義和矛盾論的分析方法，闡釋了行政法與公民權、公共利益與個人利益的對立統一關系，闡述了行政法中的“平衡”及“平衡論”范疇。*12通過對行政權力的授予、運作與監督，政府權力與公民權利在立法過程中的公平分配到行政權的運作，再到公民權利的救濟與保障等，通過建立一系列制度來確保充分實現二者利益的平衡，追求一種“相對平衡”的價值目標。

在我看來，“平衡論”是在特定歷史條件下的產物，它是政治、經濟、文化、法律發展到一定階段的產物。正因為如此，“管理論”與“控權論”也是一定時間與空間范圍內合理存在的產物。我們不能否認這些理論產生的歷史必然性。但是由于形勢、環境的變化，“控權論”與“管理論”逐漸喪失了早期所具有的影響力。這樣，一種博采眾長，體現“平衡”精神的行政法基本理論主張──“平衡論”應運而生。從一定意義上說具有某種普遍性或世界性，但筆者認為，這種理論主張更適合于當代中國，因為從當代中國的國體、政體、傳統文化和社會價值標準等諸多因素看，具備了“平衡論”賴以產生、存在與發展的基礎條件。在當代中國相對于“管理論”與“控權論”而言，“平衡論”更具有其合理、可取之處，更適合于在中國這塊土地上生根、開花。

貿然得出上述結論，主要基于對以下若干因素的考慮：

（一）“平衡論”在中國有其賴以存在的哲學基礎：我認為“平衡論”的可取之處首先在于其采取、運用了科學的分析方法，即方法論的先進性或科學性，它運用唯物辯證的方法論來分析行政法中的“永恒”主題──行政權力與公民權利的關系，剖析行政主體行政職權、行政職責的關系，行政相對方權利義務的關系，針對行政主體與相對方、行政主體與監督行政的組織之間法律關系的不同特點來揭示不同階段、不同環節、不同法律關系領域中存在的“非對等性”問題，這種既有“兩點論”又有“重點論”的分析方法，避免了“一點論”的片面性及弱點，也避免了極端主義觀點的缺陷，便于獲得對事物全面、深刻的認識，實際上這種“平衡”的分析方法正越來越多地受到國內外社會科學家們的重視與關注。

（二）“平衡論”在中國有其賴以存在的經濟基礎。如果說計劃經濟下“中國的行政法是管理法”的話，那么，社會主義市場經濟體制的建立則為“行政法應是平衡法”提供了可能，或者說為確立體現“平衡”精神的中國行政法提供了可能。眾所周知，我國經歷了從計劃經濟體制──有計劃的商品經濟體制──社會主義市場經濟體制的發展過程，市場經濟下利益主體多元化，社會主義市場經濟體制的建立為“平衡論”提供了一種可以而且應當兼顧國家──集體──個人利益的經濟基礎?？陀^上市場經濟的確立與發展要求我們正確處理好國家──集體──個人三者之間的利益關系，既不能象計劃經濟體制下那樣，只顧一頭（指國家利益），過分強調公共利益，甚至以犧牲個人利益為代價維護所謂公共利益，又不能象西方國家早期的自由資本主義時期那樣片面追求個人利益至上，甚至以憲法明確規定：私有財產神圣不可侵犯。當然現代西方國家逐步進入了國家壟斷資本主義時期，有時也強調維護公共利益，注意公共利益與私人利益的適度平衡，但總體上講仍是個人利益居于顯著地位。

（三）“平衡論”在中國有其賴以存在的的政治基礎。我國是以人民代表大會制為根本政治制度的社會主義國家。我國憲法第2條規定；“中華人民共和國一切權力屬于人民”?！叭嗣裥惺箛覚嗔Φ臋C關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”?！叭嗣褚勒辗梢幎?，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事務，管理社會事務”。第3條還規定；“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督”、“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生、對它負責、受它監督”。再結合憲法第5條、第41條等條文可以看出，我國人民政府（行政機關）與人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益沖突，則要遵循“合法性”原則和“統籌兼顧”原則。既要維護行政機關依法行使行政權力，又要監督行政權力的行使，防止其越權行政、濫用職權；既要保護公民的合法權利，又要防止公民濫用權利。憲法條文還反映出對行政權力進行必要法律控制的現代法的精神，即“以權力制約權力”，“以權利制約權力”。從這個意義上講“控權”乃是實現平衡的必要手段。若不實行對行政權力的有效法律控制，便無法實現行政主體與相對方權利義務的總體平衡。

（四）“平衡論”在中國有其賴以產生與發展的思想觀念和法律文化基礎。對于思想觀念和法律文化進行細密分析確是一件十分困難的事。但對新中國建立后人們的思想觀念與法律意識的變化作一粗略描述還是可以嘗試的。正如有的學者所指出，建國初期至八十年代中期，法律僅被視為統治階級的工具，尤其是視為階段斗爭的工具，八十年代中期后，又逐漸視之為行政管理的工具。*13未來一、二十年后步入憲政時代時，法的本質精神和最主要的功能就是控制國家權力，防止權力濫用、保障公民權利和經濟發展。法律除有傳統的價值和秩序、效率外，還有維護正義、自由、平等和民主的價值。*14中國目前正處于從傳統法制向現代化轉型的歷史大變革時期，人們的思想觀念正在發生一場深刻的變化。人們的權利意識普遍有所提高和增強，法律不再只是管理者進行管理的工具，也是監督管理者依法行政的工具，還可以是人們用以捍衛自身合法權益的工具。另外，改革開放以來人們的主體意識逐步覺醒?！靶姓疚弧遍_始受到動搖，個人權利自由日益受到重視。人們開始接受這樣一種觀念：法律作為一切組織和個人都必須共同遵守的行為規則，任何違反憲法、法律的行為都應受到法律追究。

這種觀念支配下，人們開始認識到，現代政府應是一種責任政府，行政機關及其公務員應同普通公民一樣遵守法律。人們也普遍感到一種良好、安定的社會秩序需要政府的有效管理予以維持，同時又希望政府并非一個萬能物，而只是一個有限政府，人們也意識到自己既要遵守社會中的法律，也要能利用法律以維護自身的合法權益。總之“平衡論”是比較適合于當代中國普通民眾的社會心理的，也容易為社會各階層的民眾所接受。

最近幾年里，我國幾部重要的行政法律、法規都似乎滲透和反映了“平衡論”者們所主張的平衡精神，這恐怕很難說是一種偶然巧合。恰恰相反，在筆者看來，它是中國立法者們在總結歷史經驗教訓、借鑒外國先進立法例的基礎上，結合當代中國實際所作的一種立法選擇，它并非西方“控權法”的翻版，更非傳統“管理法”的繼續，而是一種基于對中國歷史與現實深刻認識基礎上的理性選擇。它說明了“平衡論”的主張實際上符合中國社會的現實需要。

當然，“平衡論”是九十年代初期剛剛提出來的一種理論主張，目前尚屬創建階段，還有許多重要的理論問題需要論證和闡述。但不管怎樣，它將在一定程度上影響中國的行政法學體系的建立，*15將對中國現實和未來的行政立法、行政執法和行政審判活動產生重大影響?！捌胶庹摗边€將迎接實踐的挑戰，并將在實踐中進一步得到完善與發展。

注釋：

*1參見羅豪才、袁曙宏、李文棟《現代行政法的理論基礎》載于《中國法學》1993年第1期；武步云《行政法的理論基礎──公共權力論》載于《法律科學》1994年第3期；陳泉生《論現代行政法學的理論基礎──服務論》載于《法制與社會》1995年第5期；黃學賢《我國行政法理論基礎的新探索》載于《江海學刊》1995年第5期。

*2如“服務論”（見陳泉生前引文）“公共權力論”（見武步云同前引文）“公共利益本位論”（見葉必豐《公共利益本位論與行政訴訟》載《中央政法管理干部學院學報》1995年第6期）。

*3參見何勤華、郝鐵川等《中西法律文化通論》復旦大學出版社，1994年版P87-93。

*4（蘇）B.M馬諾辛等著《蘇維埃行政法》群眾出版，1983年版，第24頁。

*5參見何勤華、郝鐵川等《中西法律文化通論》復旦大學出版社，1994年版第92頁。

*6（英）H.W.R韋德和C.F.華斯共著《行政法》第7版牛津克萊頓出版社第4頁。

*7（美）伯納德.施瓦茨著，徐炳譯《行政法》群眾出版社，1986年版第3頁。

*8（美）伯納德.施瓦茨前引書第3頁。

*9（美）格倫頓、戈登、奧薩魁：《比較法律傳統》米健、賀衛方、高鴻鈞譯，中國政法大學出版社，1991年版第7頁。

*10因篇幅所限，本文未作展開?？蓞⒁娏砦摹丁捌胶庹撐鲈u”》。

*11、*12參見羅豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡論”范疇》載《中國法學》1996年第4期。

*13參見蔡定劍《法制的進化與中國法制的變革》載《中國法學》1996年第5期P5-6。

*14同13P6。

*15至1996年底，若干本全國統編教材如高等政法院校法學教材《行政法學》（中國政法大學出版社，1996年8月版）；全國法院干部業余法律大學教材《中國行政法教程》（1996年版，人民法院出版社）；全國高等教育自學考試法律專業教材《行政法學》（北京大學出版社1996年12月版）已程度不同地反映出“平衡論”指導下的行政法學體系的重構。較之過去的教材，無論體系還是內容均有較多的改變和更新。