憲法的司法適用分析論文

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人和上帝的第一份共同的財富是理性，共同具有理性的人也必然具有共同的理性。因為正當的理性就是法，所以我們必然認為人與上帝共同具有法，共享法的人也必將共享正義。因此，就應把共享法和正義的人們看作是同一國家的成員。－――西塞羅

關鍵字：憲法憲政社會主義憲政違憲審查憲法法院憲法監督憲法訴訟

一，從共同理性談法律的起源

人類社會在歷史發展的早期階段就產生了某些關于公平和正義的理性，雖然各個群體之間，可能有其各自的群體理性，但人類對于這兩種價值的追求卻是人類共同的理性。古羅馬有一句古老的法諺：法是一種追求公平與正義的共同理性。這句話不但鮮明的闡述了法的價值追求，而且給法下了一個經典的定義。這種共同理性是法運送的價值之所在，因為這種共同的理性，人類開始組成了國家，開始了他們追求公平與正義的征程。人選擇了法律，便崇尚法律。可是歷史也曾奇跡地開過玩笑，使選擇法律的人苦呤掙扎于無法狀況或惡法高壓之中。問題不在于法律本質的善惡、法律史如何展開，因為無生命的法律絕對意義上俯首聽命于人類。關鍵在于人對法律是什么、法律應當對法律是什么，以及兩者之間的關系的認識和判決。【1】早在公元前五世紀，古羅馬人就有過這樣一句格言，只要有政治社會單位的地方就有法律。而“真正的法律是同自然一致的正當理性，它到處適用，不會變化并且永恒。”【2】在法哲學層面，“法律即是公平和正義”是西方法理學的主流思想之一；在古典自然法學中，“正義”被認為是自然法學的理論的核心價值，而“公平”被認為是自然法學的理論終極價值。在當法律作為一種手段被選擇之前，人們是否有可能做出其它更佳的選擇？法律所標示的公平、正義、自由以及安全等終極價值是否能像秩序價值那樣獲得了實現呢？天堂需不需要法律呢？人類為了去實現這些價值，一次次的否定了法律，而后又一次次的選擇了法律。

二，東西方憲法的起源

隨著人類社會的發展，對法的認識不斷的深入，對價值的追求越來越廣泛。正如博登海默所言：任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構想對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等。憲法是人類文明高度發達的產物，要求保障人權，要求給與人廣泛的自由，人類開始了一場為權利而斗爭的革命。自1680年英國資產階級革命以來，西方資本主義國家紛紛仿效，爆發了一場聲勢浩大的資產階級革命，并迅速的席卷了歐洲，而英國憲法也正是在這個過程中產生的。一部部帶有強烈人權性色彩的憲法性法律的創設，為英國后來建立君主立憲制奠定了基礎。歐洲的另一個國家――法國，同英國一樣，也是在法國大革命中產生了憲法。法國頒布了第一部憲法性文件――《人權宣言》，并逐步的建立起了憲法。美國是通過獨立戰爭，先后頒布了《獨立宣言》和《邦聯條例》，一步步的建立起了其憲法。西方國家正是通過這種自由主義憲政運動和民主主義憲政運動的相互融合，形成了自由民主的憲政模式。【3】而對屹立于世界東方的中國而言，由于受較長時間封建統治的影響，人們的權利意識非常淡薄，對于憲政完全是處于一個蒙昧的狀態。直到鴉片戰爭爆發以后，中國逐漸的淪為半殖民地半封建社會，民族存亡面臨著前所未有的挑戰；同時由于受當時西方憲政思想的影響，中國近代思想史上發生了一次重大的思想解放運動――維新運動。一大批充滿愛國熱情的有志青年，主張學習西方，改良政治，反對侵略，維護國家主權。1898年，康有為提出維新變法的政治綱領，建議效法日本推行新政，同年，光緒頒布詔書，宣布變法，但由于缺乏政治基礎，加之其綱領等極不成熟，最終運動只能以失敗告終。但對于中國憲政的產生和發展卻產生了極為重要的作用，其第一次把憲法引入到一個固步自封的國度，民主和自由的思潮也開始影響著這里的人們，并最終推動了后期清政府預備立憲時代的到來。1906年，清政府《宣示預備立憲諭》，宣布仿行憲法。1908年頒布了《欽定憲法大綱》，自此，中國歷史上第一部具有現代意義憲法性文件誕生生了，這也標志著近代意義上的憲法在中國的出現。

們追求的最終目標，也是法律的終極價值之所在。憲法保障人權，賦予了我們廣泛的自由，并最終保障了我們的這些權利。憲政，是與作為政治法的近代憲法相對應的概念,指的是近代憲法實施而形成的社會狀況或社會秩序。在我國，著名學者胡適也曾把憲政定義為“有共同遵守的規則的政治生活”。憲政的理念，在古希臘的時代就已經開始了，“立憲政治的觀念其起源與西方政治思想一樣古老”。【8】現代社會賦予了憲法新的時代內涵，憲政無法表達現代憲法的時代內涵，具有時代的局限性。憲政成為了一種政治生活方式，一方面它表明了憲政本身的合法性，因為這種合法性，憲政為人們所普遍接受、尊崇；另一方面也意味著公民的行為的合法性、正當性。憲政的主題是讓國家權力特別是立法活動受到某種超越性高階規范的約束，避免“階級立法”或者法律實證主義中的弊端，使社會正義以及基本人權的理念能在現實的制度安排中得以具體化。同時，實行憲政要有‘憲德’”即“實施憲法和法律所應具的政治道德”。【9】由此可見，憲政不僅是一個政治學、憲法學上的概念，而且也應當是一個道德上的概念。這種道德主要表現在政治道德、民主法治觀念和人權意識等。對憲政的認識可從價值和事實兩個層次來理解，一是價值層次，即憲政的應然性，其表現為通過憲法規范的實施所應該達到的的一種理想狀態。一是事實層次，即憲政的實然性，其表現為憲法規范在實踐中的實現狀態。憲政緊緊的依托于憲法，憲法是一個綱領和理論指導。“沒有憲法的存在是談不上憲政的”【10】“憲政以憲法為起點”，“憲法是憲政的前提”【11】推行憲政的關鍵在于首先要制定一部合乎正義的憲法，然后要切實保障憲法作為根本規范的最高效力。同時，憲法是憲政的規范表現形式，憲政是憲法規范在實踐中的實現。具體到社會主義憲政的建設而言，社會主義國家應該不斷的完善憲法規范，保證憲法的正當性，消除國家權力的非法侵犯、建立合憲性審查體制，提高民眾的憲法意識。總之，一個國家只有通過制定憲法，然后通過憲法的適用，才有可能很好的實現其國家職能，最終實現其群體的共同理性。

五，憲政與憲法的司法適用

(一)、西方國家憲法的司法適用

從研究憲法的產生過程我們可以看到，西方國家的憲法大多都是在資產階級革命或者是獨立運動中產生和發展起來的。另外，我們也可以發現，西方國家早期頒布的這些憲法性文件，篇幅都較短，其強調的是對平等和自由思想的闡述。因此西方國家早期的憲法都帶有濃厚的政治色彩，憲法的形式也大多表現為人權宣言和政治條例，更多的是反映當時人們的價值追求和政治體驗。因此，對于西方國家早期的憲法，我們更多的是將其作為政治觀念和人權思想來研究。這種狀況一直持續到1801年，著名的馬伯里訴麥迪遜案的出現。時任聯邦最高法院大法官的馬歇爾作出了一個在人類憲政史上具有歷史性意義的判決。一方面他宣布聯邦最高法院法院對此案沒有的管轄權，撤銷了馬伯里的訴訟。另一方面他又以《1789年司法條例》第13條與憲法相沖突為由宣布其違憲。通過這個案件，最終確定了美國聯邦最高法院的司法審查權，司法審查制度是第一次真正意義上憲法的司法適用。同時，這個案件也極大的提升了美國聯邦最高法院的法律地位，這也使美國的政治體制產生了根本性的變化，美國真正意義上的三權分立的政治體制最終建立了起來。從美國司法審查制度的建立中我們可以發現，建立違憲審查制度的前提原則是憲法相對于國家其他普通法律所具有的優越性。當人們說憲法具有“剛性”的特征時，憲法的優越性就表現出來，這也就是說，議會通過的法律不能對憲法做出修改，相反它們必須符合憲法所確立的基本原則。當法律與憲法相抵觸時，它即被稱之為違憲，因此會被宣布因違憲而無效并被廢除。進入20世紀以后，歐洲的很多國家將憲法的司法適用進一步的深化，如意大利和奧地利設立憲法法院，法國成立憲法委員會等，建立了違憲審查制度，同時建立了一套完整的憲法訴訟制度。至此，憲法的司法化在西方國家建立起來。

（二）、憲法司法適用的界定

憲法的司法適用是法適用的一種特殊形式，是憲法規范作為法律由法院適用從而保障公民憲法規定的基本權利行使和義務履行的過程。綜觀憲法司法適用的過程，我們可以得出一個結論：憲法的司法適用是憲法發展的必然趨勢，是憲政的必然要求。首先，這是由憲法的根本法性質決定的，憲法至上的效力要求任何法律都不得與之相違抗。只有通過保證憲法的正當性和維持憲法的合理秩序，憲政才有可能實現。再次，憲法的司法適用是民主制度法律化的必然要求。憲法規定了公民最基本的權利，憲法不能永遠停留在憲法文本里。特別是對于現代憲法而言，憲法不能僅僅是一部權利宣言，而應該是公民權利的保障書，具體的實施到社會的各個群體中間去，真正的實現憲政。最后，憲法是國家共同理性的反映，是統治階級利益的集中體現。國家的共同理性在于平等與自由，而實現這些共同理性正好是憲法追求的終極目標，也是憲政的最高價值之所在，而憲法的司法適用正是實現這個終極目標的根本要求。

六、我國憲法司法適用研究。

(一)、我國憲法司法適用的提出

跟西方憲法產生一樣，新中國的第一部憲法也是在經過漫長而曲折的革命斗爭后產生和發展起來的。新中國建立前夕，通過召開政治協商會議，我國制定了新中國臨時憲法――《中國人民政治協商會議共同綱領》。從這部憲法的名稱，我們可以看出，這是一部政治綱領，它雖然規定了憲法應該規定的內容，但從嚴格意義上來說，在當時的政治環境下，我國對憲法法律層次的意義認識并不是很深，它更多的是具有政治宣言的意義。《中國人民政治協商會議共同綱領》規定了我國最基本的政治制度，是新中國建立后的施政綱領，對于新中國的建立產生具有重要的意義。因此，從一開始，我國憲法更多的是發揮其政治方面的作用。就憲法這樣的根本法而言，我們國家憲法的更迭是很頻繁的，從建國自今，先后頒布了《中國人民政治協商會議共同綱領》、1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和1982年憲法。隨著憲法學科建立，對憲法學研究的不斷深入，我們對憲法的認識越來越深。

第一，憲法是法。憲法是國家共同理性的反映，是統治階級利益的集中體現。根據馬克思對法的定義，法是由國家制定、認可并由國家保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發展統治階級所期望的社會關系、社會秩序和社會發展目標為目的行為規范體系。憲法規定了法應該規定的權利義務內容，具有法的階級屬性，完全符合法的定義。憲法是法，看似簡單的幾個字，但對于中國憲法的發展可以說具有劃時代的意義。因為我們肯定了憲法的法律性，開始把憲法作為一門法律來研究，這使憲法的意義不再停留于政治層面上。

第二，憲法是保障公民基本權利，規定公民基本義務的根本法。從這個意義上說，肯定了憲法至上的效力，認為憲法是我們國家的根本法，是公民權利的保障書。至此，我們國家公民的基本權利和基本義務得到了明確的規定，這為我們以后制定各項部門法起到了指導作用。公民的基本權利和公民的基本義務通過各個部門法體現出來，同時各個部門法的規定必須與憲法的原則相一致，任何部門法都不得與憲法相違抗。

第三，憲法既是法又是規定了公民基本義務和基本義務的根本法。那么，憲法可以像部門法那樣適用嗎？在上述兩種認識的前提下,我國憲法學屆首次在我國提出了憲法的司法適用問題，憲法的司法適用理論一經提出，在我國法學界掀起了劇烈的討論。我國法學界就憲法的司法適用問題形成了兩個流派：一種觀點認為我國的憲法不可能具有司法適用性，即憲法不能成為法院判案的直接依據,我國很多法理學學者通過從法理學的視角對憲法進行分析得出了這個結論。另一種觀點認為，我國的憲法能實現憲法司法適用，不僅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，最高法院作為由全國人大產生，并對其負責、受其監督的國家審判機關，只能執行由享有立法權的最高國家權力機關——全國人大制定的法律，而無權拒絕適用。由最高法院規定法院系統判案不適用憲法，顯然是越權了。這與中國議行合一原則不符【12】。其二，從中國法制建設的現狀來看，現在有些方面還只是有憲法的原則規定，缺乏部門法的具體規定，在這種情況下，如果法院僅僅通過適用刑法、民法和不完整的行政法來保障憲法的實現，那么憲法中沒有被具體化的一些條款就落空了。應允許法院在部門法沒有具體規定，而憲法有規定的情況下，引用憲法【13】。其三，在判決書中引用憲法條款，既是強調了憲法在審判活動中的指導作用，也是針對具體問題對公民進行憲法教育的必要形式【14】。

（二）、我國憲法司法適用的現狀

我國憲法的實施，更多是通過憲法監督來實現的。憲法監督是由憲法授權或憲法慣例認可的機關，以一定方式進行合憲性審查，取締違憲案件，追究違憲責任，從而保證憲法實施的一種憲法制度。【15】我個人認為，憲法監督有廣義和狹義之分。廣義的憲法監督，是指對有關違憲活動實行的全面監督。就監督主體來說，除了憲法監督的專職機關以外，還包括其他國家機關、政黨、人民團體、群眾組織以及公民。就監督對象來說，既包括國家機關的立法活動、行政活動、司法活動，也包括公民個人的活動以及政黨、人民團體、群眾組織的活動。狹義的憲法監督，是指依法負有憲法監督職能的機關對立法活動和行政活動所實施的監督。在我國對于一個違憲案件發生后的處理,并不是直接的適用憲法進行審判,而是通過啟動憲法監督程序,由國家憲法監督機關進行合憲性審查,然后再追究違憲責任。對于我國的憲法監督制度，由于在思想觀念上對憲法性質、地位、效力的認識不足，缺乏有效的專職機構，我國主要實施的是以人民代表機關為主體的憲法監督制度，我們發現因為缺乏足夠的可操作性，有憲法監督權的主體不切實行使此權，想行使此權的主體法律上又無權行使此權，這種情形造成了一些很難與法治社會相容的問題，使我國的憲法監督制度并沒有很好的落到實處，更多是流于一種形式。同時，憲法監督未能經常化，憲法監督沒有制度化、法律化、程序化，而且憲法監督主要限于對抽象違憲行為的審查。所以，我國應該盡快建立科學高效的憲法監督機制，強化國家權力機關憲法監督權能。直到2001年，我國發生了憲法司法適用第一案――齊玉苓案件。基本案情是原告齊玉苓與被告陳曉琪曾就讀同一所初中，1990年齊玉苓被濟寧商校錄取，但陳曉琪卻隱瞞事實盜用齊玉苓的名義到該商校就讀。該案二審期間，最高人民法院對山東省高級人民法院下發了一項批復，指出：陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔民事責任。該案第一次在判決中直接引用憲法，并以憲法為依據作出了公正合理的判決，開創了我國憲法司法適用的先河。

（三）、我國憲法司法適用的制度模式構建

憲法的司法適用是憲法發展的必然趨勢,憲法的司法適用是憲法發展的必然趨勢，目前世界上絕大多數國家都已經建立了由普通法院或憲法法院適用憲法的體制[16]。隨著我國法制建設的不斷發展，在我國建立憲法司法適用制度也已經是刻不容緩，不管是國家立法機關還是學術界都應該給與足夠的重視。關于憲法的司法適用問題，我們在研究西方國家憲法的司法適用問題是，有很好的經驗可以借鑒。但因為政治制度的不同，法律思想和觀念的不同，我們不能全盤照搬西方的憲法使用制度，那么我們如何在借鑒西方國家憲法適用制度的同時，構建真正符合中國國情的憲法適用制度模式呢？本文主要作以下探討。

第一種模式，設立憲法法院，建立完整的憲法訴訟制度。在前面論述西方國家早期憲法的司法適用時，我們談到了西方國家的憲法法院制度。就我國而言，建立憲法法院首先要解決的問題是在哪設立憲法法院，其性質如何。我認為，應該在全國人大之下，設立憲法法院。憲法法院應該是一個獨立的司法審判機構依法獨立行使憲法審判權，直接對全國人大負責。其次，憲法只規定了公民實體方面的基本權利和基本義務，要保證憲法的司法適用，我們更需要制定憲法訴訟程序方面的法律，應該制定憲法訴訟法,建立完整的憲法訴訟制度。1982年頒布以來，我國出現過不同層次的違憲案件，同時通過這些案件的實踐表明，我國對這些違憲案件并沒有做出很好的處理，我國的憲法監督制度存在著很大的弊端，不能有效、迅速和合理的解決這些違憲案件。針對上述提出的問題，我國可以建立追究違憲責任的機構和程序，也就是要通過憲法訴訟制度來保障憲法的實施。我們必須制定憲法訴訟法，對憲法訴訟案件的界定和對公民提起憲法訴訟的程序作出合理的規定。但是迄今為止，我國的法院還并沒有獲得審理憲法訴訟的權限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機關制定法規和規章的抽象行為是否合憲、是否合法的問題也沒有權力作出判斷。憲法如果作為法律在司法中適用,我認為建立憲法訴訟制度是一種很有效的方式。

第二種模式,建立違憲審查制度。在前面論述西方國家早期憲法的司法適用時，我們分析了美國的違憲審查制度。違憲審查是指特定國家機關對國家機關、政黨、軍隊、企事業組織、社團和公民的行為是否違背憲法進行審查，并作出具有法律效力的裁斷。【17】違憲審查，主要針對政治團體和公民實行的憲法行為的監督。因此，我們必須制定相應的法律來規制這些監督行為。首先，制定人大監督法。在我國，憲法監督的主體是多元化的，但人大的監督具有最高法律效力。我國憲法、組織法雖然規定了各級人大享有監督權，并對監督的對象、方式等也作了規定，但缺乏系統性、完整性和可操作性。因此，應盡快制定出包括全國人大和地方各級人大對“一府兩院”進行監督的基本法，其中應包含監督的對象、范圍、方式、程序、效力、違憲責任形式、裁決及其執行等，以保證人大監督權的充分行使，切實體現其國家權力機關的性質。其次，制定政黨法。現代政治都是政黨政治，我國實行的是中國共產黨領導的多黨合作與政治協商制度，并將其寫入了憲法。這是我國政黨制度的基礎，也是長期革命和建設實踐的必然選擇。中國共產黨是一個偉大的政黨，既是新中國的締造者，又是中國經濟建設的領導者，并都取得了偉大了的成就。我國的政黨制度是適合我國具體國情，而且這種政黨制度必將繼續存在和發展下去。但是，我國的這一政黨制度還沒有具體化、法律化，在我國具體的政治生活中，難免還存在某些方面的缺陷。因此，我們必須對執政黨的執政方式、執政行為、相應的政治法律后果，以及各派參政議政、民主監督的方式、程序、效力等都應以基本法律的形式固定下來。憲法作為國家的根本大法，一方面應當確認中國共產黨的執政地位，另一方面還必須從法律制度上對執政黨作出嚴格、嚴肅、嚴密的制約。

七，結語

我國自改革開放以來，隨著社會經濟的發展，國家立法機關制定了大量的法律規范來調節社會關系，與社會主義市場經濟相適應的法律體系已基本形成。但同時我們也應該看到,在我國社會轉型、經濟轉軌時期，不斷出現大量新型社會關系,在此過程中，產生了一些新的社會矛盾和社會沖突。憲法作為其他法律規范的“母法”，其法律效力除部分通過其他法律規范而間接實施外，還有很多內容沒有在普通法律規范中體現出來.行使國家審判權的司法機關作為糾紛的最終處理機構，應當對這些新型的矛盾和沖突進行解決,憲法司法化是司法機關審理案件的內在要求。只有將憲法引入司法程序,保證憲法規定的內容在司法實踐領域得到貫徹落實,才能真正的使我國進入法治社會,實現社會的穩定和繁榮。企盼著在不久的將來，我們國家能夠早日建立適合我國具體國情的憲法司法適用制度,為我國新時期下建設小康社會和早日實現中華民族的偉大復興保駕護航。

注釋：

［1］［2］［美］E．博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》,鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版。

［3］鄭賢君：《論我國憲政模式的走向》，載《中國法學》2003年第1期。

［4］顧準：《希臘城邦制度》，中國社會科學出版社1986年版，第19頁。

［5］《中國大百科全書法學卷》，中國大百科全書出版社1984年，第638頁。

［6］《選集》第5卷，人民出版社1977年版，第129頁。

［7］周葉中：《憲法至上：中國法治之路的靈魂》，載《法學評論》1995年第5期。

［8］［美］斯科特•戈登：《控制國家—西方憲政的歷史》，應奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第2頁。

［9］黃稻：《社會主義法治意識》人民出版社1995年版，序一。

［10］莫紀宏：《政府與公民憲法必讀》，中國人民公安大學出版社1999年版，第90頁。

［11］周葉中：《憲法學》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第180頁。

[12][13]李曙光、苗連營：《憲法應成為法院判案的直接依據》，載《理論信息報》1989年5月22日第203期。

[14]王文彤：《我國在監督憲法實施方面存在的問題》，載《河北法學》1991年第2期。

[15]劉茂林：《中國憲法學導論》，北京大學出版社2005年版，第70頁。

[16]〔荷〕亨利•范•馬爾賽文著：《成文憲法的比較研究》，華夏出版社1987年版，第105～107頁。

[17]袁驍樂：《試論我國違憲審查制度的建構》，載行政法論壇